Vanessa Fernanda Rubick

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI 
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
ART.28, DA LEI 11.343/2006: DESCRIMINALIZAÇÃO OU 
DESPENALIZAÇÃO DA CONDUTA DO USUÁRIO DE DROGAS 
 
 
 
 
VANESSA FERNANDA RUBICK 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Biguaçu, 30 de maio de 2008.
 
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI 
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
ART.28, DA LEI 11.343/2006: DESCRIMINALIZAÇÃO OU 
DESPENALIZAÇÃO DA CONDUTA DO USUÁRIO DE DROGAS 
 
 
VANESSA FERNANDA RUBICK 
 
 
 
 
Monografia submetida à Universidade 
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como 
requisito parcial à obtenção do grau de 
Bacharel em Direito. 
 
 
 
 
Orientador: Professora Marilene do Espírito Santo 
 
 
 
 
 
 Biguaçu, 30 de maio de 2008.
 ii 
AGRADECIMENTO 
Agradeço primeiramente este Trabalho a Deus, 
sendo meu grande Professor da Vida, à Minha 
Família que incentivou nos momentos mais 
difíceis da minha vida, em especial a Professora 
Marilene do Espírito Santo pela atenção e 
dedicação proporcionada a orientação do meu 
Trabalho. 
 
 
DEDICATÓRIA 
Dedico este trabalho a meus pais, por ter me 
proporcionado muito amor, me apoiando em todos 
os meus caminhos percorridos durante o Curso 
de Graduação de Direito.
 
 
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE 
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo 
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do 
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o 
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. 
 
Biguaçu , 30 de maio de 2008. 
 
 
Vanessa Fernanda Rubick 
Graduanda 
 
 
 
PÁGINA DE APROVAÇÃO 
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale 
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduada Vanessa Fernanda Rubick, sob o 
título Art. 28, da Lei nº. 11.343/2006: Descriminalização ou Despenalização da 
conduta do usuário de Drogas, foi submetida em 18 de junho de 2008 à banca 
examinadora composta pelos seguintes professores: Marilene do Espírito Santo 
(Presidente da banca), Alceu de Oliveira Pinto Junior (membro), Helena 
Nastassya Paschoal Pitsíca (membro), e aprovada com a nota 10,00 (dez). 
 
Biguaçu, 30 de maio de 2008. 
 
 
Professora Marilene do Espírito Santo 
Orientadora e Presidente da Banca 
 
 
Professor Msc. Helena N. P. Pitsica 
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica 
 
 
ROL DE ABREVIATURAS OU DE SIGLAS 
CP Código Penal 
TJ Tribunal de Justiça 
§ Parágrafo 
Nº. Número 
ART. Artigo 
OMS Organização Mundial da Saúde 
SISNAD Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas 
OAB Ordem dos Advogados do Brasil 
DEC Decreto 
 
 
ROL DE CATEGORIAS 
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à 
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. 
Crime 
Toda violação imputável dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, da Lei 
penal. É sinônimo de delito. Para que haja configuração de crime, consideram-
se dois fatores: o material, a ação praticada pelo autor, e o moral, que é a 
vontade livre e inteligente de agente. Considera-se o crime no momento em 
que é cometido, mesmo que o seu resultado não ocorra imediatamente.1 
Pena 
Sanção de caráter civil, fiscal ou administrativo, pecuniária ou não, proveniente 
de infrações previstas nas respectivas leis, e, quando às civis, também nos 
contratos.2 
Droga 
Consideram-se drogas todas as substâncias ou produtos com potencial de 
causar dependência, com a condição de que estejam relacionadas em 
dispositivos legal competente.3 
Despenalização 
Despenalização consiste em diminuir a pena de um delito sem, entretanto, 
retirar do fato o caráter de ilícito penal.4 
Descriminalização 
 
1
 
BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário jurídico de bolso: terminologia jurídica. Termos e expressões latinas e uso forense. Campinas:
 
 
Bookseller,
 
2000, p. 123.
 
2
 
HILDEBRAND, A .R. Dicionário de Termos Técnicos Jurídicos e Brocardos Latinos. Editora Mizuno, 2004, p. 247.
 
3
 
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3.ed. rev., atual. e aum.
 
São Paulo: Saraiva, 2007, p. 2.
 
4
 
Webartigos.com
 
Disponível em <
 
http://www.webartigos.com/ >. Acesso em 8 de maio de 2008.
 
 
 
Descriminalização significa retirar do âmbito do direito penal, seja formalmente 
ou de fato, condutas não graves e que deixaram de ser delitivas. A 
descriminalização formal seria o reconhecimento legal e social de uma conduta 
anteriormente criminalizada, eliminando-se nesse caso toda a ilicitude do fato. 
A descriminalização de fato ocorre quando sem que tenha perdido a 
competência para atuar, o sistema penal deixa de funcionar, eliminando-se 
apenas a aplicação efetiva da pena, permanecendo ileso o caráter ilícito 
penal.5 
 
5
 
Disponível em <http:www.webartigos.com>. Acesso em 8 de maio de 2008.
 
 
 
SUMÁRIO 
RESUMO 
ABSTRACT 
INTRODUÇÃO ................................................................................ 1 
CAPÍTULO 1 ................................................................................... 3 
BREVE HISTÓRICO DE LEGISLAÇÃO ANTIDROGAS ................ 3 
1.1 Preocupação mundial com a elaboração de uma Lei antidrogas.. 3 
1.1.1 Breve histórico da legislação sobre drogas no Brasil ..................... 4 
1.1.2 Introdução à nova Lei de drogas: Lei nº 11.343 criada em 23 de 
agosto de 2006............................................................................................ 13 
CAPÍTULO 2 ................................................................................. 16 
CONCEITO DE CRIME, dE PENA E SUAS PRINCIPAIS 
CARACTERÍSTICAS .................................................................... 16 
2. 1 Caracterização e Conceituação de Crime.......................................... 16 
2.1.1 Teorias sobre ação: teoria causal-naturalista, teoria social e teoria 
finalista. ....................................................................................................... 18 
2.1.1.1 Teoria causal – naturalista............................................................. 18 
2.1.1.2 Teoria social da ação...................................................................... 19 
2.1.1.3 Teoria finalista da ação .................................................................. 20 
2.1.2 Estrutura do crime: tipicidade, ilicitude e culpabilidade................ 24 
2.1.2.1 Tipicidade ........................................................................................ 24 
2.1.2.2 Tipo objetivo ................................................................................... 25 
2.1.2.3 Tipo subjetivo.................................................................................. 25 
2.1.3 ilicitude ............................................................................................... 27 
2.1.4 Culpabilidade ..................................................................................... 28 
2.2 Breve análise do conceito de pena ..................................................... 29 
2.2.1 Tipos de pena admitidos pelo Código Penal Brasileiro ................. 30 
CAPÍTULO 3 ................................................................................. 37 
ART. 28, DA LEI Nº. 11.343/2006: DESCRIMINALIZAÇÃO OU 
DESPENALIZAÇÃO. .................................................................... 37 
3.1 Conceito do delito previsto no art. 28 da Leinº. 11.343/2006 ........... 37 
 
 
3.1.1 Comparação entre o art. 28 da Lei nº. 11.343/2006 e art. 16 da Lei 
nº. 6.368/1976: principais modificações. .................................................. 41 
3.1.2 O uso de drogas como infração de menor potencial ofensivo (Lei 
nº. 9.099/95). ................................................................................................ 44 
3.1.2 O art 28 da lei nº. 11343/2006: despenalização ou 
descriminalização....................................................................................... 48 
CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................... 56 
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS....................................... 58 
 
 
 
RESUMO 
O presente trabalho objetivou o estudo da Lei de drogas, 
ou seja, a Lei nº. 11.343/2006, com enfoque na conduta do usuário de drogas, 
que está disciplinada no art. 28 da mencionada Lei. Buscou, inicialmente, 
oferecer um breve histórico acerca da legislação que tinha o objetivo de 
reprimir o uso de substância que cause dependência física e psíquica, e, 
também, prevenir os malefícios causados pela droga. Foi realizada, também, 
uma análise do crime e da pena, de modo geral, abrangendo suas principais 
características. E por fim, abordou a conduta do agente que possuir droga para 
consumo próprio, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais 
que discutem se houve, no tocante ao delito referido, descriminalização ou 
despenalização. 
Palavras chave: Descriminalização. Despenalização. 
Posse de droga para consumo próprio. 
 
 
 
ABSTRACT 
This research aimed to study the Brazilian Law of Drugs - 
Law n. 11.343/2006, focusing on the drug use as a criminal conduct, which is 
disciplined in article n. 28 of the mentioned law. It sought, initally, to present a 
brief history of the legislation which had the objective of suppressing the use of 
the chemical substance that causes physical and psychological dependence, 
and also prevent the harm caused by drugs. It was made, also, an analysis of 
the criminal conduct itself and its correspondent penalty, covering its main 
features. And at last, it’s discussed the criminal conduct of possession of illegal 
drugs for personal consumption, on doctrinal and judicial decisions’s views, if 
whether there is decriminalization or exclusion of penalty. 
Keywords: Decriminalization. Exclusion of Penalty. 
Possession of illegal drugs for personal consumption. 
 1
INTRODUÇÃO 
A presente Monografia tem como objeto o art. 28, da Lei 
11.343/2006: Descriminalização ou Despenalização da conduta do usuário de 
drogas. 
O objetivo deste trabalho é a análise dos entendimentos 
doutrinários e jurisprudenciais, no que tange à descriminalização ou 
despenalização da conduta de possuir droga para consumo próprio. 
No Capítulo 1, será abordado um breve histórico da 
preocupação mundial acerca da produção de uma Lei Antidrogas, e o histórico da 
legislação brasileira sobre Drogas. 
No Capítulo 2, será estudado o conceito de crime e de pena, 
destacando as principais características dos institutos penais. 
No Capítulo 3, objetivo é a análise da conduta constante no 
art. 28 da Lei nº. 11.343/2006, com uma breve comparação entre as leis citadas, e 
a Lei nº. 6.368/76, no que tange a conduta propriamente, bem como do rito 
processual. Por fim, realizar a análise dos posicionamentos doutrinários e 
jurisprudenciais da questão de que a nova lei de drogas teria operado a 
descriminalização ou despenalização da conduta. 
 O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as 
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos 
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões 
sobre ora tratado. 
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes 
questões: 
O que se entende por despenalização? 
Qual o significado do instituto penal descriminalização? 
 2
O art. 28 da Lei nº. 11.343/2006 despenalizou ou 
descriminalizou a conduta de possuir droga para consumo próprio? 
O dependente de droga pode ser apenado com pena de 
prisão? 
O usuário de drogas será beneficiado com o procedimento 
da Lei nº. 9.099/95? 
Quanto à Metodologia empregada foi utilizado o Método 
Indutivo. 
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as 
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa 
Bibliográfica.
 
CAPÍTULO 1 
BREVE HISTÓRICO DE LEGISLAÇÃO ANTIDROGAS 
Para realizarmos o estudo da lei de drogas, a Lei nº. 
11.343/2006, é importante fazer uma retrospectiva no ordenamento jurídico 
brasileiro das leis que a antecederam. 
 
1.1 Preocupação mundial com a elaboração de uma Lei antidrogas 
 
João Vieira, em análise da questão do uso de drogas, 
afirma que: 
 
As drogas, que hoje constituem um verdadeiro flagelo social, até a 
primeira década do século XX, tinha livre circulação, e drogar-se era 
uma escolha puramente individual, sem ser crime, e as pessoas 
assim faziam, por atitude estética e existencial. Com o advento dos 
psicotropicos (drogas que atuam sobre a mente), o seu abuso 
adquiriu características de uma doença social epidêmica, havendo a 
necessidade de estudos, de medidas restritivas à ingestão de drogas 
estupefacientes, especialmente entre a juventude, reforçando uma 
luta que não é apenas de um país, mas de toda a civilização. E o 
Estado usa o seu direito subjetivo de punir, tendo em vista o equilíbrio 
social e sua preservação, como de proteger um bem público, que é a 
saúde. O comércio clandestino ou facilitação de uso de 
entorpecentes, conforme dispunha o diploma legal, estava apenas 
incluso no código, dentro dos crimes contra a saúde pública, isto é, 
crimes de perigo comum, enquadráveis na classe geral de crimes 
contra a incolumidade pública.6 
 
No mesmo sentido, João Claudino de Oliveira e Cruz, 
descreve a preocupação dos governantes em relação ao uso e tráfico de 
drogas: 
 
Desde o início do século XX o tráfico e o uso de substâncias 
entorpecentes têm despertado profunda preocupação em todas as 
nações civilizadas. A predisposição a estados neuróticos e psicóticos 
e à criminalidade, a aniquilação da vontade, a desagregação da 
 
6
 
VIEIRA, João. O magistrado e a lei antitóxico. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 03-04.
 
 4
família, a corrupção dos costumes, o abandono dos princípios éticos 
de convivência social e a desintegração da unidade nacional, são 
alguns dos efeitos perniciosos da utilização indevida dessas 
substâncias. Os malefícios causados ao indivíduo e à coletividade 
pela difusão do consumo de entorpecentes amplamente analisados 
pela ciência, exigiram a elaboração de planos nacionais e 
internacionais de combate ao seu uso, em defesa da saúde, dos bons 
costumes e do bem comum.7 
 
1.1.1 Breve histórico da legislação sobre drogas no Brasil 
De acordo com Vicente Grego Filho, a primeira legislação 
que abordou o tema no Brasil está nas ordenações Filipinas: 
Podemos encontrar a origem da preocupação da legislação brasileira 
em relação ao tóxico nas ordenações Filipinas em 1603. O Código 
criminal do Império não tratou da matéria, mas o regulamento, de 29 
de setembro de 1851, disciplinou-a ao tratar da política sanitária e da 
venda de substâncias medicinais e de medicamentos.8 
 
As Ordenações Filipinas, primeira legislação brasileira no 
qual punia o uso e o comércio de drogas em seu título 89 disciplinava “Que 
ninguém tenha em casa rosalgar, nem a venda, nem outro material venenoso”.9 
É de suma importância enfatizar o significado jurídico de 
“rosalgar”, consiste “nome vulgar do óxido de arsênio, empregado como 
pigmento em pirotecnia e como raticida”.10 
Aduz Valdir Sznick, em sua obra, que no Brasil já 
encontra-se registrosde proibição e prevenção do uso e mercancia de tóxicos, 
em 1737: 
 
Já em 1737, quanto ao ópio, a Câmara de São Paulo proibia a venda, 
permitindo apenas a médicos, cirurgiões e boticários, estabelecendo 
que não se podia ter a venda “rosalgar, branco nem vermelho, nem 
amarelo, nem mesmo limão ou água dele, escamoneya nem ópio, 
outro algum gênero de medicamento venenoso. 11 
Posteriormente, o Código de 1890 considerou crime as 
condutas “expor a venda” ou “ministrar” substâncias venenosas, sem 
 
7
 
OLIVEIRA E CRUZ, João Claudino de. Tráfico e uso de entorpecentes. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p 13.
 
8
 
GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 01.
 
9
 
Ibd
, 
pág 01
 
10
 
Dicionário Online da Língua Portuguesa. Disponível em <http://www.workpedia.com.br>. Acesso em 26 de abril de 2008.
 
11
 
SZNICK, Valdir. Entorpecentes. São Paulo: Sugestões Literárias, 1981, p. 50.
 
 5
autorização e sem as formalidades previstas nos regulamentos sanitários. Nas 
palavras de Greco Filho: 
O código de 1890 considerou crime “expor à venda ou ministrar 
substâncias venenosas sem autorização e sem formalidades 
previstas nos regulamentos sanitários. Tal dispositivo, porém, isolado, 
foi insuficiente para combater a onda de toxicomania que invadiu 
nosso país após 1914, sendo que em São Paulo chegou a formar-se, 
à semelhança de Paris, um século antes, um clube de 
toxicômanos.”12 
De outro norte, a Convenção de Haia, de 1921, 
impulsionou a produção de legislação sobre a questão das drogas: 
 
A convenção de Haia, de 1921, na qual se inspirou nossa primeira 
legislação sobre a matéria: o Decreto nº 4. 294, de 06 de julho, 
modificado em 1932 e 1934. Na ocasião, a toxicofilia ainda podia 
dizer-se entre nós um malefício à margem, que só atemorizava o 
perigo de contágio.13 
 
Greco Filho assim discorre a respeito da Convenção da 
Haia: 
 
Em dezembro de 1911, reuniu-se em Haia a primeira Conferência 
Internacional de Ópio, da qual resultou, em 1912, convenção 
internacional prejudicada em sua execução pela I Grande Guerra, 
tendo entrado em vigor apenas em 1921. Com a criação da 
Sociedade das Nações, sua convenção constituída reconheceu a 
atribuição de elaboração de acordos sobre o tráfico de ópio e outras 
drogas nocivas, tendo sido criada em fevereiro de 1921 a “Comissão 
Consultiva do Ópio e Outras Drogas Nocivas”.14 
 
João Vieira, ao se referir ao Decreto nº. 4.294/1921, 
esclarece que este é fruto de uma preocupação não só brasileira, mas mundial 
no que concerne aos males do uso e venda de drogas: 
 
 
12
 
GRECO FILHO, 2007, p. 01.
 
13
 
ASSEMBLÉIA GERAL DA OIPC – INTERPOL
. 
XLII
. 
Viena, de 2 a 9 de outubro
 
de 1973
.
 Das providências brasileiras no combate ao uso 
de tóxicos, p. 07.
 
14
 
GRECO FILHO, op. cit., p.08
 
 6
Antes da promulgação do Código Penal de 1940, o primeiro diploma 
legal reprimindo penalmente o comércio clandestino de entorpecentes 
foi o Dec. nº. 4.294, de 1921, sob a inspiração da Convenção de 
Haia, em 1912, em face da crescente difusão da toxicomania, que já 
se encaminhava para um flagelo mundial, ensejando a promoção de 
convenções e conferências, no sentido de uma conjunta ação 
preventiva e repressiva contra tal fato.15 
 
Entretanto, o Decreto nº. 4.294/ 1921 não se mostrou 
efetivo no combate ao uso e a venda de drogas, de forma que em 1932, novo 
Decreto passou a disciplinar a matéria. 
Assim esclarece Vicente Grego Filho “Por falta de 
condições de efetivação da legislação também ainda incipiente, os resultados 
da repressão foram precários, tendo sido, em janeiro de 1932, editado o 
Decreto nº. 20.930, modificado pelo Decreto nº. 24.505, de junho de 1934”. 16 
Posteriormente, foi editado o Decreto nº. 780, de 28 de 
abril de 1936, na tentativa de melhor reprimir o uso e venda de drogas. 
Conforme Vicente Grego Filho: 
 
Grande impulso na luta contra a toxicomania foi dado pelo Decreto nº. 
780, de 28 de abril de 1936, modificado pelo Decreto nº. 2953, de 
agosto de 1938. Em seguida, foi criada a Comissão Nacional de 
Fiscalização de Entorpecentes, pelo Decreto – Lei nº. 3114, de março 
de 1941, alterado pelo Decreto- Lei nº. 8647, de 1946, com 
atribuições de estudar e fixar normas gerais sobre fiscalização e 
repreensão em matéria de entorpecentes, bem como consolidar as 
normas dispersas a respeito. Dos trabalhos desse órgão, surgiu o 
projeto para a edição do Decreto – Lei nº. 891, de 25 de novembro de 
1938, ainda fonte básica de nossa legislação sobre a matéria.17 
 
João Claudino de Oliveira e Cruz, em relação ao Decreto-
Lei nº. 891/1938, acima mencionado, assevera que: 
 
Na ordem interna, a partir de 1921, foram promulgadas numerosas 
leis visando a repreensão ao comércio clandestino de tóxicos. 
Destaca-se entre estas, o Decreto-lei nº. 891, de 25 de novembro de 
1938, que enumerou as substâncias entorpecentes em geral, dispôs 
sobre a sua produção, tráfico e consumo, regulou a internação e 
interdição civil dos toxicômanos, definiu os crimes e as penas, 
 
15
 
VIEIRA, 1992, p. 05.
 
16
 
GRECO FILHO, 2007, p. 02.
 
17
 
Ibd, p. 02.
 
 7
estabeleceu a competência da Comissão Nacional de Fiscalização de 
Entorpecentes e deu outras providências. Em natureza criminal, as 
disposições do Decreto-Lei mencionado foram substituídas pelo art. 
281 do Código Penal (Decreto-lei nº. 2848, de 7 de dezembro de 
1940) que pune o comércio clandestino ou facilitação de uso de 
entorpecentes.18 
 
Ainda sobre o Decreto – Lei 891 / 1938, Grego Filho 
destaca que tal legislação foi inspirada na convenção de Genebra de 1936 e 
tratou com maior abrangência o tema: 
 
Na parte penal, o Decreto – Lei nº. 891 modificou o Decreto nº. 
20.930, que havia integrado a Consolidação das Leis Penais, o qual 
em seu art. 159 punia ações semelhantes às do art. 281 do Código 
Penal de 1940. O texto do Decreto – Lei nº. 891 inspirou-se na 
Convenção de Genebra de 1936 e traz a relação das substâncias 
consideradas entorpecentes, normas restritivas de sua produção, 
tráfico e consumo, bem como trata da internação e interdição civil 
dos toxicômanos.19 
 
Com o Código Penal de 1940, o Decreto – Lei 891 foi 
alterado especificando-se ainda mais a conduta: 
 
Art. 281. Importar ou exportar, produzir, vender, expor à venda ou 
oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, 
transportar, trazer consigo, ministrar ou entregar de qualquer forma, 
a consumo substância entorpecente, ou que determine 
dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo 
com determinação legal ou regulamentar. 
Pena - reclusão, de 1 (um) a 6 (seis) anos e multa de 50 
(cinqüenta) a 100 (cem) vezes o maior Salário-mínimo vigente no 
País. 
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente: 
Matérias-primas ou plantas destinadas à preparação de 
entorpecentes ou de substâncias que determinem dependência 
física ou psíquica. 
I - importa ou exporta, vende ou expõe à venda ou oferece, fornece, 
ainda que a título gratuito, transporta, traz consigo ou tem em 
depósito, ou sob sua guarda, matérias-primas destinadas à 
preparação de entorpecentes ou da substâncias que determinem 
dependência física ou psíquica; 
Cultivo de plantas destinadas à preparação de entorpecentes 
ou de substâncias que determinem dependência física ou 
psíquica. 
 
18 CRUZ E OLIVEIRA, João Claudino de. Tráfico e uso de entorpecentes. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 13.
 
19
 
GRECO FILHO, 2007, p. 02.
 
 8
II - faz ou mantémo cultivo de plantas destinadas à preparação de 
entorpecentes ou de substâncias que determinem dependência 
física ou psíquica; 
Porte de substância entorpecente ou que determine 
dependência física ou psíquica. 
III - traz consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que 
determine dependência física ou psíquica; 
Aquisição de substância entorpecente ou que determine 
dependência física ou psíquica. 
IV - adquire substância entorpecente ou que determine 
dependência física ou psíquica. 
Prescrição indevida de substância entorpecente ou que 
determine dependência física ou psíquica. 
§ 2º Prescrever o médico ou dentista substância entorpecente ou 
que determine dependência física ou psíquica, ou em dose 
evidentemente maior que a necessária, ou com infração do preceito 
legal ou regulamentar: 
Pena - detenção de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de 10 (dez) a 
30 (trinta) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. 
§ 3º Incorre nas penas de 1 (um) a 6 (seis) anos de reclusão e multa 
de 30 (trinta) a 60 (sessenta) vezes o valor do maior salário-mínimo 
vigente no País, quem: 
Induzimento ao uso de entorpecente ou de substância que 
determine dependência física ou psíquica. 
I - instiga ou induz alguém a usar entorpecente ou substância que 
determine dependência física ou psíquica; 
Local destinado ao uso de entorpecente ou de substância que 
determine dependência física ou psíquica. 
II -utiliza o local, de que tem a propriedade, posse, administração 
ou vigilância ou consente que outrem dele se utilize, ainda que a 
título gratuito, para uso ilegal de entorpecente ou de substância 
que determine dependência física ou psíquica; 
Incentivo ou difusão do uso de entorpecente ou substância que 
determine dependência física ou psíquica. 
III - Contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso 
de entorpecente ou substância que determine dependência física 
ou psíquica. 
Forma qualificada. 
§ 4º As penas aumentam-se de 1/3 (um terço), se a substância 
entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica é 
vendida, ministrada, fornecida ou prescrita a menor de 21 (vinte e 
um) anos ou a quem tenha por qualquer causa, diminuída ou 
suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminação. 
A mesma exasperação da pena se dará quando essas pessoas 
forem visadas pela instigação ou induzimento de que trata o inciso 
I do § 3º. 
Bando ou quadrilha. 
§ 5º Associarem-se duas ou mais pessoas, em quadrilha ou bando, 
para o fim de cometer qualquer dos crimes previstos neste artigo e 
seus parágrafos. 
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa de 20 (vinte) a 
50 (cinqüenta) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. 
Forma qualificada. 
§ 6º Nos crimes previstos neste artigo e seus parágrafos, salvo os 
referidos nos §§ 1º, inciso III, e 2º, a pena, se o agente é médico, 
dentista, farmacêutico, veterinário ou enfermeiro, será aumentada 
de 1/3 (um terço). 
Forma qualificada. 
§ 7º Nos crimes previstos neste artigo e seus parágrafos as penas 
aumentam-se de 1/3 (um terço) se qualquer de suas fases de 
 9
execução ocorrer nas imediações ou no interior de estabelecimento 
de ensino, sanatório, unidade hospitalar, sede de sociedade ou 
associação esportiva, cultural, estudantil, beneficente ou de recinto 
onde se realizem espetáculos ou diversões públicas, sem prejuízo 
da interdição do estabelecimento ou local, na forma da lei penal.20 
 
Outrossim, em 1941, tentando eliminar o mal que 
alastrava a sociedade, através da fiscalização, foi elaborado o Decreto – Lei nº. 
3.114, de 13 de março: 
 
Posteriormente, em 1941, ampliou-se o sistema legislativo de 
combate ao mal através do Decreto – Lei nº. 3114, de 13 de março, 
alterado em 1946, pelo Decreto – Lei nº. 4647, que criou a Comissão 
Nacional de Fiscalização de Entorpecentes com atribuições de 
estudar e fixar normas gerais sobre fiscalização e repressão em 
matéria de entorpecentes, bem como de consolidar as normas 
dispersas a respeito. 21 
 
Na mesma linha dispõe as chamadas Providências 
Brasileiras, resultado do trabalho apresentado pela Delegação do Brasil a 
INTERPOL, no combate ao uso de tóxicos, em 1942, que fixou normas acerca 
do cultivo de plantas entorpecentes: 
 
Em 1942, o Decreto-Lei nº. 4.720 fixou normas gerais para o cultivo 
de plantas entorpecentes e para extração, transformação e 
purificação de seus princípios ativo-terapêuticos. Nesse ano, entrou 
em vigor o novo Código Penal Brasileiro, inovando o tratamento da 
matéria, com quase exaustiva tipificação dos delitos. 22 
 
Importante destacar também, que em 1957 foi criada no 
Estado de São Paulo, uma Delegacia de Polícia especializada em Tóxicos, 
tudo com vistas a combater o uso e o comércio de entorpecentes: 
 
 
20
 
BRASIL. Decreto – Lei nº. 1848, Código Penal. , 7 de dezembro de 1940
. 
Disponível em <http: www.portalmunicipal.com.br>. Acesso em 17 
 
 
de março de 2008.
 
21
 
ASSEMBLÉIA GERAL DA OIPC – INTERPOL
. 
XLII
. 
Viena, de 2 a 9 de outubro
 
de 1973
.
 Das providências brasileiras no combate ao uso 
 
 
de tóxicos, p 08.
 
22
 
ASSEMBLÉIA GERAL DA OIPC – INTERPOL
. 
XLII
. 
Viena, de 2 a 9 de outubro
 
de 1973
.
 Das providências brasileiras no combate ao uso 
 
 
de tóxicos, p. 08.
 
 10 
É interessante salientar que, em 1957, foi criada no Estado de São 
Paulo – cidade de maior desenvolvimento e mobilidade social do 
País, uma Delegacia de Polícia Especializada em Tóxicos. A 
especialização da repressão era a contrapartida do alastramento do 
mal. 23 
 
Posteriormente, Decreto – Lei nº. 159, de 10 de fevereiro 
de 1967, trouxe importante inovação ao classificar como entorpecente qualquer 
substância que causasse dependência, ampliando consideravelmente o rol até 
então utilizado: 
 
Diploma legal de importância na repreensão ao uso de substâncias 
que causam dependência física ou psíquica, foi editado, em 10 de 
fevereiro de 1967, o Decreto – Lei nº 159, que equiparou as 
substâncias capazes de determinar dependência física ou psíquica 
aos entorpecentes para fins penais e de fiscalização e controle. 
Nesta matéria, o Brasil foi o segundo país do mundo a enfrentar o 
problema, considerando tão nocivo quanto ao uso de entorpecente o 
uso, por exemplo, dos anfetamínicos, ou dos alucinógenos. 24 
 
Ainda com o objetivo de exercer um controle efetivo sobre 
as ações ligadas aos entorpecentes, nova legislação foi editada: 
 
O decreto – lei nº. 753 completou as disposições relativas à 
fiscalização de laboratórios que produzam ou manipulem 
substâncias ou produtos entorpecentes e seus equiparados de firma 
distribuidoras ou depositárias e seus equiparados de firma 
distribuidoras ou depositarias das referidas substâncias, e 
distribuição de amostras. 25 
 
Em seguida, através do Decreto – Lei nº. 385, de 26 de 
dezembro de 1968, o usuário de entorpecentes e o traficante de drogas 
passaram a receber a mesma pena, de modo que as duas condutas foram 
equiparadas. 26 
 
23
 
ASSEMBLÉIA GERAL DA OIPC – INTERPOL
. 
XLII
. 
Viena, de 2 a 9 de outubro
 
de 1973
.
 Das providências brasileiras no combate ao uso 
 
 
de tóxicos, p. 08
 
24
 
GRECO FILHO, 2007, p. 02-03
 
25
 
Ibd, p. 03.
 
26
 
MENA BARRETO, João de Deus Lacerda. Estudo Geral da Nova Lei de Tóxicos. – 2. ed. ver e aum. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p.34
 
 11 
E mais, o mesmo decreto, além da equiparação acima 
mencionada passou a tratar como crime à conduta trazer consigo, modificando 
o art. 281 do Código Penal.27 
Em 1971, através da Lei nº. 5.726, passou-se a discutir a 
questão da prevençãodo uso de drogas: 
 
Em 29 de outubro de 1971, veio à luz a Lei nº. 5.726. Esta lei não só 
dispõe sobre medidas preventivas e repreensivas ao tráfico e 
consumo de substâncias entorpecentes ou que determinem 
dependência física ou psíquica, como altera a redação e sentido de 
outros dispositivos penais sobre a matéria e sua forma de processo e 
julgamento, agora sumária e rápida quanto necessária a uma reação 
pronta.28 
 
João Vieira esclarece que a partir da Lei mencionada, o 
legislador brasileiro revisou seus conceitos acerca do uso de drogas e passou 
a tratar, novamente, o usuário como um indivíduo doente que necessita, não só 
de punição, mas de auxílio: 
 
A lei nº. 5.726/ 71 corrigia de algum modo o Dec. – Lei nº. 385, 
concedendo aos infratores viciados uma atenção diferente, não os 
considerando criminosos se dependentes de drogas, mas 
simplesmente enfermos a merecer tratamento. Infelizmente não 
estabelecia a nova lei à diferenciação entre experimentador e o 
traficante, nivelando-os num mesmo plano, o que só veio a 
acontecer cinco anos depois, com a promulgação da Lei nº. 6.368, 
sem, no entanto, diferenciar ou distinguir, esta lei, o usuário 
contumaz daquele que faz uso de tóxicos pela primeira vez.29 
 
Isaac Sabbá Guimarães descreve que a Lei nº. 6.368 de 
21 de outubro de 1976 foi subdividida em cinco títulos, quais sejam: da 
prevenção, do tratamento e da recuperação, dos crimes e das penas, do 
procedimento criminal e das disposições gerais.30 
 
 
27
 
CRUZ E OLIVEIRA, 1973, p. 13-14
 
28
 
ASSEMBLÉIA GERAL DA OIPC – INTERPOL
. 
XLII
. 
Viena, de 2 a 9 de outubro
 
de 1973
.
 Das providências brasileiras no combate ao uso 
 
 
de tóxicos, p. 10
 
29
 
VIEIRA, 1992
, 
p.
 
07.
 
30
 
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxico: Comentários, Jurisprudência e Prática (à luz das leis 10.409/02 e 6.368/76). 3. ed.ver,atual e ampl. 
 
 
Curitiba: Juruá, 2004, p. 25.
 
 12 
Acrescenta ainda o mesmo autor: 
 
O presente capítulo I dispõe sobre a política de prevenção, 
orientando-se de três vertentes principais. A primeira, arranca do 
principio de que o narcotráfico e o uso de substâncias entorpecente 
ou que determine dependência física ou psíquica são verdadeiros 
males sociais que não podem ser tratados unicamente pelas 
instâncias formais de controle.Por isso que a lei firma normas de 
compromisso que co-envolvem as pessoas físicas e jurídicas. Ou 
seja, estabelece metas compromissórias entre todos, que se tornam 
responsáveis pelas ações de prevenção. A segunda vertente 
tendente à política de prevenção perfilha uma política de controle, 
pela qual cabe precipuamente ao Estado fiscalizar as atividades 
científicas, terapêuticas e comerciais de substâncias que determinem 
a dependência física ou psíquica, para que se evite sua má 
destinação. Para tanto, determina certas normas para aquelas 
atividades e poderes para sancionar, inclusive com a possibilidade 
de destruição de plantações, culturas, colheitas de plantas que 
possam ser utilizadas como entorpecentes ou matéria-prima para a 
fabricação de substâncias que determinem dependência física ou 
psíquica. A terceira vertente procura dar um aspecto orgânico a esta 
política, centralizando-a num Sistema Nacional Antidrogas.31 
 
Neste panorama legislativo foi promulgada a Constituição 
da República Federativa do Brasil, em 1988, reafirmando a necessidade de se 
dar tratamento diferenciado ao usuário e o endurecimento em relação ao 
traficante: 
 
Ao entrar em vigor a Constituição de 1988 verificou-se que o 
tratamento diferenciado para os traficantes continuava em plena 
marcha. Por força de disposição constitucional o tráfico ilícito de 
entorpecentes e drogas afins passou a ser inafiançável e insuscetível 
de graça ou indulto.32 
 
Acrescenta ainda José Ernani de Carvalho Pacheco: 
 
O lance derradeiro do processo de recrudescimento no trato aos 
traficantes deu-se com a entrada em vigor da Lei 8072/90 (Lei dos 
Crimes Hediondos). Tal lei, de duvidosa constitucionalidade, impediu 
que se concedesse liberdade provisória aos acusados por tráfico, 
determinando mais que devem ele cumprir a pena privativa de 
liberdade integralmente sob regime fechado, dispondo ainda que 
somente pode requerer livramento condicional o condenado por tal 
infração quando já tiver cumprido mais de dois terço da pena, 
havendo alteração fundamental no tocante à questão dos prazos 
processuais que, a partir da entrada em vigor da citada lei, passam 
 
31
 
GUIMARÃES, 2004,p. 25-26.
 
32
 
PACHECO CARVALHO, José Ernani de. Tóxicos. 6ª. Ed. Curitiba: Juruá, 1997. p. 10.
 
 13 
a, de forma inadmissível, ser computados em dobro, relativamente 
àqueles originalmente previstos.33 
 
A Lei nº. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, se propôs a 
substituir a Lei nº. 6368/76: 
 
A Lei n. 10.409, 11 de janeiro de 2002, pretendeu, enquanto projeto, 
substituir a Lei nº. 6.368/76, integralmente. Dada a péssima 
qualidade no seu aspecto mais importante, qual seja, a definição dos 
crimes, o Poder Executivo foi obrigado a vetar todo o capítulo III, “ 
Dos crimes e das penas”. De forma coerente, o Poder Executivo 
também vetou o art. 59 do projeto, que disporia sobre a revogação 
da Lei nº. 6368/76. A lei nº. 10409/2002 referia-se todas às medidas 
de prevenção repreensão ao tráfico ilícito de entorpecentes, ficaria 
afastada. Em acréscimo, outra questão que surgiu, essa pertinente e 
relevante, foi relativa à aplicabilidade da parte processual da Lei nº. 
10.409/2002”.34 
 
1.1.2 Introdução à nova Lei de drogas: Lei nº 11.343 criada em 23 de 
agosto de 2006 
 
Já em 2006 a Lei nº. 11.343 entrou em vigor, revogando 
totalmente a Lei 6.368/76 e trazendo diversas inovações no que concerne a 
repressão ao tráfico de drogas: 
 
Pretensão de se introduzir no Brasil uma sólida política de prevenção 
ao uso de drogas, de assistência e de reinserção social do usuário; 
eliminação da pena de prisão ao usuário (ou seja: em relação a 
quem tem posse de droga para consumo pessoal); rigor punitivo 
contra o traficante e financiador do tráfico, clara distinção entre o 
traficante “profissional” e o ocasional; louvável clareza na 
configuração do rito procedimental; inequívoco intuito de que sejam 
apreendidos, arrecadados e, quando o caso, leiloados os bens e 
vantagens obtidos com os delitos de drogas.35 
 
 
33
 
PACHECO CARVALHO, 1997. p. 10.
 
34
 
GRECO FILHO, 2007, pág. 07,
 
35
 
GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006, de 23.08.2006. – 2. ed.re., atual. e ampl. – São Paulo: 
Editora Revistas dos Tribunais, 2007, p. 07
 
 14 
O novo diploma legal, substituiu a expressão substância 
entorpecente por drogas, caracterizada como todo produto que cause 
dependência, abrangido por esta lei.36 
Com a nova redação dada à legislação sobre drogas, 
com a criação da Lei 11.343/2006, não será mais a pena de prisão ao usuário 
de entorpecentes cominada, aplicando-lhe assim penas alternativas, seguindo 
desta forma o rito sumaríssimo da Lei nº. 9099/95, como descreve Luiz Flávio 
Gomes: 
 
Ao usuário não se comina pena de prisão. Pretende-se que ele nem 
sequer passe pela polícia. O infrator da Lei será enviado diretamente 
aos Juizados Criminais, salvo onde inexistem tais Juizados em 
regime de plantão. Não há que se falar, de outro lado, em inquérito 
policial, sim em termo circunstanciado. Não é possível a prisão em 
flagrante: o agente surpreendido é capturado, mas não se lavra auto 
de prisão em flagrante (no seu lugar, elabora-se o termo 
circunstanciado). A competência para a aplicação detodas as 
medidas alternativas é dos Juizados Criminais. Na audiência 
preliminar é possível a transação penal, aplicando-se as penas 
alternativas do art. 28. Não aceita (pelo agente) a transação penal, 
segue o rito sumaríssimo da Lei 9.099/95. Mas, no final, de modo 
algum será imposta pena de prisão, sim, somente as medidas 
alternativas do art. 28. A distinção entre usuário e traficante continua 
tendo por base o caso concreto. Devem ser levados em conta a 
natureza da droga, sua quantidade, local e condições da prisão, 
modo de vida do agente, seus antecedentes.37 
 
Ricardo Antonio Andreucci conceitua os diferentes tipos 
de usuários de drogas, conforme a terminologia da Organização Mundial da 
Saúde (OMS): 
 
A organização Mundial da Saúde adotou, segundo informes contidos 
em publicação da Secretaria Nacional Antidrogas – SENAD (um guia 
para a família), a seguinte terminologia, no que se refere a drogas: 
Experimentador – pessoa que experimenta a droga, levada 
geralmente por curiosidade. Aquele que prova a droga uma ou 
algumas vezes e em seguida perde o interesse em repetir a 
experiência. Usuário ocasional – pessoa que utiliza uma ou várias 
drogas quando disponíveis ou em ambiente favorável, sem rupturas 
(distúrbios) afetiva, social ou profissional. Usuário Habitual – pessoa 
que faz uso freqüente, porém sem que haja ruptura afetiva, social ou 
profissional, nem perda de controle. Usuário dependente – pessoa 
 
36
 
ANDREUCCI, 2007, p. 02
 
37
 
ANDREUCCI, 
 
2007
 
p. 03.
 
 15 
que usa a droga de forma freqüente e exagerada, com rupturas dos 
vínculos afetivos e sociais. Não consegue parar quando quer.38 
 
Luiz Flávio Gomes destaca sobre o rigor da nova lei de 
drogas em relação ao traficante de drogas, principalmente no que tange a pena 
mínima imposta, a qual foi aumentada de três a cinco anos. Por outro lado 
poderá ser diminuída a pena do acusado de um sexto a dois anos, proibindo-se 
a conversão da reprimenda corporal de natureza privativa de liberdade em 
restritiva de direito, sendo agraciado deste benefício desde que o acusado seja 
primário e não se dedique a atividades criminosas.39 
Ricardo Antonio Andreucci acrescenta que para ser 
concedida a redução da reprimenda corporal, ou seja, prevista do art. 33, §3 º 
da Lei 11.343/ 2006, configurando delito de menor potencial ofensivo, pois a 
pena é de detenção de 6 meses a 1 ano, regulada pelo procedimento da Lei nº. 
9.099/95 tendo esta benesse somente o traficante que esteja oferecendo a 
droga à pessoa de seu relacionamento para juntos consumirem de forma 
eventual a título de gratuidade.40 
No próximo capítulo será abordado o conceito de crime, 
bem como as formas de penalização, com vistas a dar suporte para o terceiro 
capítulo no qual a descriminalização ou despenalização da conduta “uso de 
entorpecente” é o objetivo principal. 
 
38
 
ANDREUCCI, 
 
2007
, 
p. 03.
 
39
 
GOMES, 2007, p. 08
 
40
 
ANDREUCCI, 
 
2007, Pág 53 
 16 
CAPÍTULO 2 
CONCEITO DE CRIME, DE PENA E SUAS PRINCIPAIS 
CARACTERÍSTICAS 
2. 1 Caracterização e Conceituação de Crime 
 
O conceito de crime há muito vem sendo discutido ante a 
sua importância. Cesare Becarria, oferece a seguinte definição para crime: 
 
A verdadeira medida dos delitos é o dano causado à sociedade. 
Cada delito, embora privativo ofende a sociedade, mas nem todo 
delito procura a destruição imediata. Os atentados contra a 
segurança e a liberdade do cidadão constituem, pois, um dos 
maiores delitos, e nessa classe se incluem não apenas os 
assassinos e os furtos praticados por plebeus, mas também os dos 
grandes e dos magistrados, cuja influência age a maior distância e 
com maior vigor, destruindo nos súditos as idéias de justiça e de 
dever, substituindo-as pela do direito do mais forte, igualmente 
perigoso para quem o exerce e para quem sofre”.41 
 
De acordo com Luiz Regis Prado, o delito pode ser 
dividido sob o critério formal, também chamado de nominal, material ou 
substancial e analítico ou, ainda, dogmático: 
 
Formal – o delito é definido sob o ponto de vista do direito positivo, 
isto é, o que a lei penal vigente incrimina; Material ou substancial 
“são socialmente danosas às condutas que afetam de forma 
intolerável à estabilidade e o desenvolvimento da vida em 
comunidade, só sendo admissível o emprego da lei penal quando 
haja a necessidade essencial de proteção da coletividade ou de bens 
vitais do individuo”; Analítico ou dogmático decompõe-se o delito em 
suas partes constitutivas estruturadas axiologicamente em uma 
relação lógica. Assim concebido, o delito vem a ser toda ação ou 
omissão típica, ilícita ou antijurídica e culpável.42 
 
41
 
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Livraria Martins, Editora LTDA:, 1991, p. 57-59
 
42
 
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol.1, 3. ed.rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2002, 
 
 
p 206-207.
 
 17 
Para Fernando Capez a definição de crime exige a 
presença de alguns elementos: “Conduta penalmente relevante é toda ação ou 
omissão humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa, voltada a uma 
finalidade, típica ou não, mas que produz ou tenta produzir um resultado 
previsto na lei penal como crime”.43 
Para o autor, delito vem a ser toda ação positiva ou 
negativa exercida pelo ser humano na forma acima destacada. 
Luiz Regis Prado, classifica as infrações penais da 
seguinte forma: 
 
As infrações penais costumam classificar, segundo sua gravidade, 
em principalmente, dois sistemas: o Tripartido e o bipartido. Pelo 
primeiro, as infrações penais são crimes, delitos e contravenções e 
pelo segundo, crimes ou delitos e contravenções. O Direito Penal 
brasileiro, como também o alemão, o italiano e o português, entre 
outros, agasalha a divisão geral bipartida das infrações penais em 
crime ou delito e contravenção. A diferença entre eles é meramente 
quantitativa (gravidade da conduta/ pena). Os crimes ou delitos são 
punidos com penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e 
de multa, e a contravenção é sancionada com prisão simples e 
multa.44 
 
Sobre a concepção bipartida Fernando Capez afirma: 
 
A culpabilidade não integra o conceito de crime. Com o finalismo de 
Welzel, descobriu-se que o dolo e culpa integravam o fato típico e 
não a culpabilidade. A partir daí, com a saída desses elementos, a 
culpabilidade perdeu a única coisa que interessava ao crime, ficando 
apenas com elementos puramente valorativos. Com isso, passou a 
ser mero juízo de valoração externo ao crime, uma simples 
reprovação que o Estado faz sobre o autor de uma infração penal.45 
 
Ante a adoção pelo direito penal brasileiro da 
classificação bipartida, importa analisar no próximo item; as teorias que 
estudam a ação. 
 
43
 
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed.rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006
 
– p. 116,
 
V. 1
 
44
 
PRADO, 2002, p. 208-209.
 
45
 
CAPEZ, op. cit., p.112-113
 
 18 
 
2.1.1 Teorias sobre ação: teoria causal-naturalista, teoria social e teoria 
finalista. 
2.1.1.1 Teoria causal – naturalista 
 
Damásio de Jesus esclarece que a teoria naturalista ao 
estudar o comportamento humano, não objetiva analisar se a conduta praticada 
pelo ser humano foi licita. Esta teoria visa aplicar as leis da natureza no campo 
do Direito Penal.46 
Cezar Roberto Bitencourt em análise da ação afirma: 
 
Ação é o movimento corporal voluntário que causa modificação no 
mundo exterior. A manifestação de vontade, o resultadoe a relação 
de causalidade são os três elementos do conceito de ação. Abstrai-
se, no entanto, desse conceito o conteúdo da vontade, que é 
deslocado para a culpabilidade (dolo ou culpa).47 
Damásio de Jesus argumenta que a teoria naturalista da 
ação, não se mostrou eficaz, pois não soube explicar o delito omissivo, 
preocupando-se unicamente com as leis da natureza, sem observância ao 
caráter sociológico da conduta delituosa.48 
O mesmo autor esclarece que tal teoria recebeu severa 
crítica do penalista Welzel que defendeu o finalismo da teoria da ação: 
 
Para ele, o conteúdo da vontade, que antecipa mentalmente as 
conseqüências possíveis de uma conduta voluntária e que dirige, de 
acordo com o plano do autor baseado no plano causal, o suceder 
externo, foi convertido pelos naturalistas em simples reflexo do 
processo causal externo da alma do sujeito. Além disso, a teoria 
mecanicista peca na doutrina da tentativa. Ela afirma que o conteúdo 
da vontade não pertence à conduta (ação), sendo que esta é apenas 
causa do resultado.Para que se diga que exista tentativa de 
determinado crime é preciso dizer que houve uma conduta tendente 
à produção de certo resultado, que o sujeito desejou produzir certo 
evento, não alcançando por circunstâncias independentes de sua 
 
46
 
JESUS, Damásio E. Direito Penal. Parte Geral. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p.
 
230
 
V.1
 
47
 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 199-200, V.1.
 
48
 
Id, 2005,
 
p.230.
 
 19 
vontade. Então, na conduta da tentativa existe o conteúdo da 
vontade. Como diz Welzel, a tentativa não é um mero processo 
causal que não produz seu efeito, mas uma conduta que aponta a 
um resultado escolhido previamente; por conseguinte, uma ação na 
qual o conteúdo da vontade é um elemento constitutivo.49 
 
2.1.1.2 Teoria social da ação 
O objetivo da teoria social da ação é punir, através da 
legislação penal a conduta exercita por determinado agente que gera grave 
repercussão social.50 
A teoria social objetiva esclarecer que ação é toda 
conduta praticada pelo ser humano que resulta grande repercussão na 
sociedade.51 
Nas palavras de Damásio de Jesus, teoria social entende 
como ação todo comportamento humano que resulta importante relevância 
social, e que o resultado seja desejado pelo agente que praticou a conduta.52 
Acrescenta ainda: 
 
Essa teoria, como causal propriamente dita, dá muita importância ao 
desvalor do resultado, quando o que importa é o desvalor da conduta. 
Se a ação é a causação de um resultado socialmente relevante, 
então não há diferença entre uma conduta de homicídio culposo e um 
comportamento de homicídio culposo, já que o resultado é idêntico 
aos dois casos. A diferença será feita não na ação ou no fato típico, 
mas no terreno da culpabilidade. Diante disso, não se pode com 
propriedade falar em conduta dolosa de homicídio. Só a análise do 
fato diante da culpabilidade é que permitirá o emprego de tal 
expressão.53 
 
Cezar Roberto Bittencourt, ainda acerca da teoria social 
da ação, acrescenta: 
 
49
 
 JESUS, 2005, p.232.
 
50
 
CAPEZ, 2006, p. 128
 
51
 
Ibd, p. 128.
 
52
 
JESUS, 2005., p 233.
 
53
 
CAPEZ, 2006, p. 233.
 
 20 
 
Segundo Eb. Schimidt, para quem ao Direito Penal interessa somente 
o sentido social da ação, o conceito final de ação determina o sentido 
da ação de forma extremamente unilateral em função da vontade 
individual, quando deverá faze-lo de uma forma objetiva sob um 
ponto de vista social. A esse argumento crítico de Eb. Schmidt, 
Welzel respondeu afirmando que o sentido social de uma ação 
determina-se não só pelo resultado, mas também pela direção da 
vontade que o autor emprega a ação.54 
 
O mesmo autor esclarece qual é o objetivo central da 
teoria social da ação: 
 
A teoria social da ação surgiu como uma via intermédiaria, por 
considerar que a direção da ação não se esgota na causalidade e na 
determinação individual, devendo ser questionada a direção da ação 
de forma objetivamente genérica. Esta teoria tem a pretensão de 
apresentar uma solução conciliatória entre a pura consideração 
ontológica e a normativa, sem excluir os conceitos causal e final da 
ação.55 
 
A teoria social da ação recebeu severas criticas, haja 
vista que se preocupou unicamente em estudar o desvalor do resultado, 
quando na verdade, deveria dar mais ênfase ao desvalor da conduta, de forma 
que, para tal teoria não há diferença entre o crime praticado dolosamente e 
culposamente.56 
 
2.1.1.3 Teoria finalista da ação 
A teoria finalista da ação teve como seu maior defensor e 
criador Welsel. Segundo esta teoria o estudo da ação gera efeitos na estrutura 
do tipo, da ilicitude e da culpabilidade.57 
Welzel esclarece que para a teoria finalista: ação não é 
um acontecimento causal, mas sim, o exercício de uma atividade final: 
 
 
54
 
BITENCOURT, 2004,
 
p. 204- 205
 
55
 
JESUS, 2005, p.232 
56 Ibd, p.205 
57 JESUS, 2005, p
.
233 
 21 
 Ação humana é o exercício de atividade final. A ação é, portanto, um 
acontecer ‘final’ e não puramente ‘causal’. A ‘finalidade’ou o caráter 
final da ação baseia-se em que o homem, graças a seu saber causal, 
pode prever, dentro de certos limites, as conseqüências possíveis de 
sua conduta. Em razão de seu saber causal prévio pode dirigir os 
diferentes atos de sua atividade de tal forma que oriente o acontecer 
causal exterior a um fim e assim determine finalmente”58 A atividade 
final – prossegue Welzel – é uma atividade dirigida conscientemente 
em função do fim, enquanto o acontecer causal não está dirigido em 
função do fim, mas é a resultante causal da constelação de causas 
existentes em cada caso. A finalidade é, por isso –dito graficamente- 
“vidente”, a causalidade “cega”.59 Para Welzel, a vontade é a espinha 
dorsal da ação final, considerando que a finalidade baseia-se na 
capacidade de vontade de prever, dentro de certos limites, as 
conseqüências de sua intervenção no curso causal e de dirigi-lo, por 
conseguinte, conforme a um plano, a consecução de um fim. Sem a 
vontade, que dirige o suceder causal externo, convertendo-o em uma 
ação dirigida finalisticamente, a ação ficaria destruída em sua 
estrutura e seria rebaixada a um processo causal cego. A vontade 
final sustentava Welzel, como fator que configura objetivamente o 
acontecer real, pertence, por isso, à ação.60 
 
Assim, o ser humano ao praticar uma ação, poderá prever 
as conseqüências que lhe poderá advir desta atitude, ou seja, sempre que se 
pratica determinada conduta, busca-se alcançar os objetivos traçados, 
resultando do fim desejado. 
Discorre Welzel citado por Bitencourt sobre as 
conseqüências do exercício de uma ação, em sob o ponto de vista da teoria 
finalista: 
 
Segundo a concepção finalista, somente são produzidas 
finalisticamente aquelas conseqüências a cuja realização se estende 
a direção final. Em outros termos, a finalidade – vontade de 
realização – compreende, segundo Welzel, o fim, as conseqüências 
que o autor considera necessariamente unidas à obtenção do fim, e 
aquelas previstas por ele como possíveis e com cuja produção 
contava. Ficam fora da vontade de realização, por conseguinte, 
aquelas conseqüências que o autor prevê como possíveis, mas confia 
sinceramente que não se produzam.61 
 
 
58
 
WELZEL,
 
1970,p. 25 apud BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral.9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v.1,p.53.
 
59
 
Ibd. p 202 
60 Ibd, p202 
61Ibd.203 
 22 
Sobre o conteúdo da vontade Damásio de Jesus 
acrescenta, que os fatos diferenciadores de um crime doloso do culposo 
verifica-se, no momento em que o agente pratica a ação delituosa: 
 
O desvalor do resultado não constitui elemento diversificador. A 
diferença está na ação: é o desvalor da ação que faz que um 
homicídio doloso seja apenado mais severamente do que um 
homicídio culposo, embora o resultado morte seja elementar dos dois 
delitos. Diante disso, viram que os crimes não se diferenciam só pelo 
desvalor do resultado, mas principalmente pelo desvalor do 
comportamento típico.62 
 
Capez sustenta que a teoria finalista da ação se 
preocupou principalmente diferenciar o crime doloso do culposo, defendendo 
que o crime está preferencialmente ligado ao desvalor da ação do agente.63 
Ainda sobre a vontade como parte da ação, Damásio de 
Jesus completa: 
 
A vontade finalista pertence à ação, quer dizer, aquilo que os 
mecanicistas chamam de conteúdo da vontade, que corresponde à 
vontade tendente à produção de determinado fim, pertence à 
conduta, primeiro elemento do fato típico. A vontade abrange: a) os 
meios que o agente pretende alcançar; b) os meios empregados; c) 
as conseqüências secundárias. O nexo finalista da ação só se 
estende a esses elementos, quais sejam, aos resultados propostos 
pela vontade. Em relação ao não proposto pela vontade, rege o 
principio causal.64 
 
A propósito do conceito de dolo e culpa, o mesmo autor 
os distingue da seguinte forma: 
 
O dolo funciona como elemento subjetivo do tipo.A figura típica 
possui duas partes: uma subjetiva, de cunho final, e outra objetiva, de 
natureza causal, dirigida por aquela. Em conseqüência, o dolo 
retirado da culpabilidade, não constituindo espécie (teoria psicológica) 
ou elemento da culpabilidade (teoria psicológica-normativa), mas 
elemento subjetivo do tipo, integrando a conduta, primeiro elemento 
do fato típico. No crime culposo, a conduta descrita no tipo está 
integrada pela inobservância do dever de diligência na vida de 
relação. Quem tem habilidade para realizar uma conduta 
 
62
 
JESUS, 2005, p. 233-234
 
63
 
CAPEZ, 2006, p 123 
64 JESUS, op.cit, p. 234 
 23 
“adequadamente”, deve executa-la “adequadamente”. Aquele que 
não possui tal habilidade deve abster-se de realizar o comportamento 
desejado. “Com o comportamento adequado que assim se 
estabelece, deve ser comparado o efetivo comportamento do agente, 
para verificar-se se ele é típico no sentido de um crime culposo: toda 
ação que não corresponder a tal comportamento adequado é típica 
no sentido do crime culposo”.65 
 
O dolo é característica de toda ação que objetiva um fim 
desejado, previamente arquitetado pelo infrator. Já no crime culposo, agiu de 
forma imprudente, negligente ou imprudente, porém sem desejar a produção 
do resultado. 
A teoria finalista na forma como foi apresentada, recebeu 
profundas críticas, posto que só fazia previsão da forma dolosa, sem abranger 
os delitos culposos. Tal levou a reelaboração da teoria por Welzel, inserido a 
forma culposa de delito: 
 
A critica mais contundente sofrida pela teoria finalista refere-se aos 
crimes culposos, cujo resultado se produz de forma puramente 
causal, não sendo abrangido pela vontade do autor. Essas críticas 
levaram a Welzel a reelaborar sua concepção de culpa, 
primeiramente, em 1949, através do critério da finalidade potencial. 
Nos delitos culposos, dizia Welzel, há uma “causação que seria 
evitável mediante uma atividade finalista”. No entanto, as 
contundentes e procedentes criticas de Mezger, Niese e Rodriguez 
Munoz, segundo os quais a constatação da evitabilidade da 
causação, através de uma atividade finalista, já implica o juízo de 
culpabilidade, obrigaram Welzel a abandonar o critério da finalidade 
potencial, e reestruturar a sua concepção, admitindo a existência de 
uma ação finalista real dos crimes culposos, cujos fins são, 
geralmente, irrelevantes para o Direito Penal1. Com efeito, nos crimes 
culposos, na verdade, decisivos são os meios utilizados ou a forma 
de sua utilização, ainda que a finalidade pretendida seja em si mesma 
irrelevante para o Direito Penal. Assim, Welzel passou a afirmar que 
“o conteúdo decisivo do injusto nos delitos culposos consiste, por 
isso, na divergência entre a ação realmente empreendida e a que 
devia ter sido realizada em virtude do cuidado necessário”.66 
 
Cezar Roberto Bitencourt faz uma breve comparação 
entre as três teorias da ação: 
 
Teoria causal leva à imputação do resultado e ao desvalor do 
resultado; a teoria finalista destaca a natureza intencional da ação e o 
desvalor desta; e, finalmente, a teoria social insere o contexto social 
 
65
 
JESUS, 2005,
 
p.
 
236
 
 
66
 
BITENCOURT, 2004,
 
p. 203
 
 24 
geral na valoração da ação. Em outros termos, a teoria causal da 
ação não considera a essência da ação humana, mas a possibilidade 
de atribuir determinado resultado a dita ação. As teorias final e social, 
ao contrário valorizam a essência da ação humana em si, embora sob 
ponto de vista distintos: a teoria final da ação em relação ao 
fenômeno humano interno, e a teoria social enquanto acontecimento 
da vida social comum.67 
 
Após a análise das teorias da ação, será abordado, no 
próximo item, o crime e sua estrutura. 
 
2.1.2 Estrutura do crime: tipicidade, ilicitude e culpabilidade 
2.1.2.1 Tipicidade 
É importante enfatizar a diferença entre tipo e tipicidade. 
Podemos conceituar como tipo à “descrição do comportamento proibido e 
compreende as características objetivas e subjetivas do fato punível. Já a 
tipicidade é a adequação do fato humano ao tipo de ilícito contida na norma 
incriminadora”.68 
A tipicidade penal é abrangida por elementos objetivos, 
ou seja, os elementos contidos na norma penal incriminadora e também de 
elementos subjetivos.69 
Acrescenta Dotti, que elemento subjetivo consiste “a 
caracterização do delito penal a demonstração de elementos internos”.70 
Esclarece Capez o que se entende por elementos 
objetivos e subjetivos: 
 
Elementos objetivos referem-se ao aspecto material do fato. Existem 
concretamente no mundo dos fatos e só precisam ser descritos pela 
norma. São elementos objetivos: o objeto do crime, o lugar, o tempo, 
os meios empregados, o núcleo do tipo (verbo). Elementos 
subjetivos (internos) do tipo são os que pertencem ao campo 
psíquico-espiritual e ao mundo da representação do autor. Encontra-
 
67
 
BITENCOURT, 2004, p
 
207
 
68
 
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 311
 
69
 
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.115.
 
70
 
DOTTI, op.cit., p.
 
313..
 
 25 
se, antes de tudo, nos denominados ‘delitos de intenção’, em que 
uma representação especial do resultado ou do fim deve ser 
acrescentada à ação típica executiva como tendência interna 
transcedente.71 
 
2.1.2.2 Tipo objetivo 
 
Os tipos objetivos apresentam elementos descritivos, 
normativos e subjetivos. Nos elementos descritivos está a conduta praticada 
pelo agente que é punível pela norma penal incriminadora. E verificada pelo 
simples conhecimento, sem que se tenha que recorrer a qualquer avaliação. Já 
nos normativos a apreciação, não depende exclusivamente do conhecimento 
cognitivo, pois necessita de interpretação, e por último, o elemento subjetivo, 
caracteriza-se pela avaliação interna do sujeito que praticou a conduta punível, 
que no caso é o dolo e a culpa.72 
 
2.1.2.3 Tipo subjetivo 
 
O tipo subjetivo é compostopelo dolo, culpa, e a 
preterintencionalidade. O dolo pode ser classificado como direto, ou seja, o 
indivíduo quis que o resultado se consumasse, e dolo eventual, quando o 
agente assumiu o risco do resultado.73 
Para René Ariel Dotti, a configuração do dolo como 
elemento típico, é fruto da reforma feita no Código Penal em 1984, a qual 
permite a classificação do dolo em genérico e específico, a qual recebe críticas 
na doutrina: 
 
Com a reforma de 1984, a localização do dolo efetivamente no 
interior do fato típico e não como elemento de culpabilidade, segundo 
antigo e superado entendimento. Uma parte da doutrina ainda admite 
 
71
 
CAPEZ, 2006, p
.
 194-195.
 
72
 
DOTTI, 2005.,p.
 
312-313
 
73
 
Ibd,p.
 
313/315
 
 26 
a divisão estabelecida pela doutrina clássica em dolo genérico e dolo 
especifico. O dolo seria genérico quando o agente se limita a realizar 
a um fato proibido (ou se omitir de uma ação esperada), querendo o 
resultado como expressão de vontade ou assumindo o risco de sua 
ocorrência; e seria especifico quando revelasse uma particular 
direção de conduta ou um fim especial. Ferri denunciava o equívoco 
dessa classificação em termos irredutíveis, esclarecendo que o dolo 
específico (consistindo no fim proposto pelo delinqüente) é, em cada 
crime, inseparável do dolo genérico (consistindo na intenção e na 
vontade), porque ninguém (exceto nos casos de ação inconsciente) 
age sem um escopo a conseguir, isto é, sem um motivo 
determinado.74 
 
A culpa, por sua vez, é característica de uma forma de 
realização da conduta, não descrita na norma penal, e que consiste na 
comparação da conduta do agente em relação do indivíduo que pratica 
determinado ato com prudência, analisando todas as circunstâncias que podem 
ocasionar de determinado ato, gerando dano a terceiros.75 
Damásio de Jesus assim define culpa: 
 
Culpa é elemento do tipo, faz-se referência à inobservância do dever 
de diligência. A conduta torna-se típica a partir do instante em que 
não se tenha manifestado o cuidado necessário nas relações com 
outrem, ou seja, a partir do instante em que não corresponda ao 
comportamento que teria dotado de discernimento e prudência, 
colocada nas mesmas circunstâncias que o agente. A inobservância 
do cuidado necessário objetivo é elemento do tipo.76 
 
No mesmo sentido René Ariel Dotti, liga a culpa à 
violação do dever de cuidado: 
 
Existe crime culposo quando o agente, violando o dever de cuidado 
objetivo a que está obrigado em face das circunstâncias, não prevê o 
resultado previsível ou, prevendo-o, supõe leviamente que o mesmo 
não ocorreria ou que poderia evitá-lo. A imprudência consiste na 
inconveniência, falta de cautela ou de precaução exigíveis nas 
circunstâncias do atuar concreto; a negligência significa desatenção 
ou o desleixo, enquanto a imperícia é a falta de habilitação ou de 
experiência para desenvolver uma atividade. A primeira hipótese se 
caracteriza pelo comportamento ativo; a segunda por uma conduta 
passiva.77 
 
 
74
 
DOTTI, 2005,p.
 
313
 
75
 
CAPEZ, 2006, p. 206.
 
76
 
JESUS, 2005, p. 297.
 
77
 
DOTTI, 2005,
 
p. 314-315.
 
 27 
Ainda, a culpa se divide em inconsciente e consciente. No 
primeiro caso, embora o resultado seja previsível, o agente não o prevê, mas 
ainda assim viola o dever de cuidado. Por outro lado, na culpa consciente, o 
indivíduo prevê o resultado, mas acredita que este não ocorrerá, ante a 
confiança em sua habilidade.78 
E por fim, a preterintencionalidade é a junção da 
modalidade do dolo com culpa, com discorre Bitencourt: “Crime preterdoloso ou 
preterintencional tem recebido o significado de crime cujo resultado vai além da 
intenção do agente, isto é, a ação voluntária inicia dolosamente e termina 
culposamente, porque, a final, o resultado efetivamente produzido estava fora 
da abrangência do dolo”.79 
Sobre a estrutura do crime, cumpre analisar também a 
ilicitude. 
 
2.1.3 ilicitude 
 
Fernando Capez conceitua ilicitude como “a contradição 
entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típicas 
tornam-se ilícitas”.80 
A ilicitude penal pode ser classificada em formal e 
material. A formal consiste na contradição entre a conduta praticada pelo 
agente e o que está prescrito no ordenamento jurídico penal, sem se perquirir o 
caráter sociológico do fato, já no ilícito material o que se tem é a contrariedade 
do fato em relação ao conceito de justiça.81 
René Ariel Dotti, assevera os elementos da ilicitude: 
 
A ilicitude tem como elementos: a) uma conduta humana; b) uma 
lesão ou um perigo de lesão de um bem; c) a proteção desse bem. 
Quanto ao primeiro, mantém-se o dogma segundo o qual somente os 
eventos são produzidos pela vontade humana são suscetíveis de 
merecer a qualificação jurídica de ilicitude. O segundo elemento 
reafirma o conceito material de ilicitude, fazendo perder substância a 
 
78
 
BITENCOURT, 2004, 
 
p. 314
 
79
 
Ibd, p. 285.
 
80
 
CAPEZ, 2006, p. 268.
 
81 Ibd, p. 271. 
 28 
artificiosa classificação entre ilicitude formal e ilicitude material. A 
concepção unitária de ilicitude é fundamental posto que permite a 
admissão das causas supralegais de justificação ao lado das causas 
legais. Sob outro aspecto, a visão material da ilicitude confere maior 
dinamismo ao sistema penal, provocando os movimentos de 
descriminalização, despenalização, neocriminalização ou 
neopenalização, segundo a flutuação dos interesses individuais e 
sociais que cercam os bens jurídicos. Finalmente, é através do 
ordenamento positivo que a ilicitude se completa, máxime porque 
dentro de uma visão finalista do tipo – que inclui o dolo e a culpa 
stricto sensu -, a ilicitude será sempre uma ilicitude típica.82 
 
Completando o estudo acerca da estrutura do crime, 
passa-se à análise da culpabilidade. 
 
2.1.4 Culpabilidade 
Para Julio Fabbrini Mirabete, culpa é diferente de 
culpabilidade: “As palavras culpa e culpado tem sentido lexical comum de 
indicar que uma pessoa é responsável por uma falta, uma transgressão, ou 
seja, por ter praticado um ato condenável”.83 
No mesmo norte, Damásio de Jesus esclarece que 
culpabilidade “é a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o 
homem um fato típico e antijurídico”.84 
É importante enfatizar que o ordenamento jurídico, em 
relação à culpabilidade, adotou a concepção normativa, no qual “a 
culpabilidade não consiste, somente na voluntariedade de um evento ilícito 
(concepção psicológica), mas também, em ser ilícita à vontade de que o crime 
provém”.85 
Ainda, Neste sentido, Fernando Capez destaca segundo 
disposta na teoria finalista da ação, a culpabilidade não integra o conceito de 
crime, mas sim é pressuposto para a aplicação da os elementos da 
culpabilidade quais sejam: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, 
exigibilidade de conduta diversa: 
 
 
82
 
DOTTI, 2005,
 
p.
 
334.
 
83
 
MIRABETE, 2001, p. 195.
 
84
 
JESUS, p. 155.
 
85
 
DOTTI, 2005,p. 344.
 
 29 
Imputabilidade é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e 
de determinar-se de acordo com este entendimento. O agente deve 
ter condições física, psicológicas, morais e mentais de saber que está 
realizando um ilícito penal. Além dessa capacidade plena de 
entendimento, deve ter condições de controle sobre sua vontade. 
Potencial consciência da ilicitude (Erro de Direito – efeitos) – o 
descumprimento da lei é inescusável, pois ninguém pode deixar de 
cumpri-la alegando que não conhece.Exigibilidadede conduta diversa 
consiste na expectativa social de um comportamento diferente 
daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade 
de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito 
que tivesse atuado de outra forma.86 
 
Feita a análise da estrutura do crime, importa estudar a 
pena e suas características. 
 
2.2 Breve análise do conceito de pena 
 
Para Paulo Roberto Benasse, pena é “Sanção prevista 
em todos os ramos do direito para quem infringe os seus mandamentos: prisão, 
multa, perda de posse.”87 
Na mesma linha, Edmundo José de Bastos Júnior define 
pena: 
 
A pena é em geral definida como um sofrimento imposto pelo estado 
ao autor de uma infração penal. Os estudos sobre os fundamentos e 
fins da pena compreendem três grupos de teorias: absolutas; 
relativas; mistas. As teorias absolutas sustentam que a pena é 
exigência de justiça e sua finalidade é exclusivamente retributiva; é o 
mal justo que se opõe à injustiça do mal praticado pelo criminoso. As 
teorias relativas atribuem à pena um fim unitário, de prevenção, que é 
geral, como forma de intimidação aos criminosos potenciais, e 
especial, quando aplicadas a quem delinqüiu. As teorias mistas 
buscam a conciliação das outras: afirma-se o caráter retributivo da 
pena, mas sua finalidade, além da prevenção geral e especial, é a 
recuperação do criminoso.88 
 
O ordenamento penal brasileiro entende como pena uma 
espécie de castigo, imposto ao agente que praticou conduta definida como 
crime. Ainda, como finalidade da pena, o direito brasileiro adotou a teoria mista, 
 
86
 
CAPEZ, 2006, p. 306/320/326.
 
87
 
BENASSE, 2000, pág. 250.
 
88
 
BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código Penal em Exemplos Práticos. Florianópolis: OAB/SC, 2000, p.
 
152.
 
 30 
de forma que a sanção serve como retribuição pelo mal causado, bem como 
prevenção especial, atingindo o próprio agente e, geral, direcionada a toda a 
sociedade. 
As penas podem ser classificadas em corporais; 
privativas de liberdade; restritivas da liberdade; pecuniárias e privativas ou 
restritivas de direitos: 
 
Penas corporais são as se aplicam diretamente sobre o corpo do 
condenado, lesando-lhe a integridade física ou eliminando a própria 
vida, como as mutilações, açoites e a morte. As penas privativas da 
liberdade retiram o criminoso de seu ambiente social, confinando-o 
por certo tempo, ou mesmo para sempre. Restritiva da liberdade são 
as penas que limitavam o direito de locomoção do condenado, como 
o banimento. A pena pecuniária atinge o patrimônio do delinqüente, 
forçado a pagar importância fixada na sentença. Nesta classificação 
se inclui também o confisco, comum nas leis antigas, como as 
Ordenações. Privativas ou restritivas de direito são penas que 
impedem os suspendem o exercício de direito, como o pátrio poder 
ou desempenho de atividade profissional, ou impõem prestação de 
serviços comunitários. Seu emprego vem crescendo amplamente 
como alternativa à privação da liberdade.89 
 
2.2.1 Tipos de pena admitidos pelo Código Penal Brasileiro 
 
As penas adotadas pela legislação penal brasileiro são: 
as privativas de liberdade, restritivas de direito, multa.90 
 
2.2.1.1 Pena Privativa de Liberdade 
 
A pena privativa de liberdade é a sanção mais grave 
prevista no Código Penal, posto que restringe a liberdade do agente, retirando-
o do convívio social.91 
René Ariel Dotti, sobre a execução da pena privativa de 
liberdade, esclarece: 
 
 
89
 
BASTOS JÚNIOR, 2000, p.
 
153.
 
90
 
GOMES, Luiz Flávio (Org.). Constituição Federal, Código Penal, Código de Processo Penal; obra coletiva de autoria da Editora Revista dos
 
 
 Tribunais. 8. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág 325. 
91
 
DOTTI, 2005, p
 
448.
 
 31 
A pena privativa de liberdade é executada em meio fechado e em 
meio livre. Os estabelecimentos destinados ao primeiro tipo de 
cumprimento da pena são a penitenciaria e as colônias. E o 
reservado para o segundo tipo é a casa do albergado, que se 
caracteriza pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga. A pena 
de perda da liberdade também se executa em meio livre através das 
modalidades de recolhimento domiciliar e do cumprimento das 
condições do livramento condicional.92 
 
Damásio de Jesus ainda enfatiza a distinção entre pena 
de reclusão e pena de detenção, não corresponde somente à espécie de 
regime, mas também ao estabelecimento penal de cumprimento (segurança 
máxima, média e mínima).93 
Esclarece Julio Fabbrini Mirabete, quais são as distinções 
entre reclusão e detenção como regime de cumprimento da pena: 
 
Enquanto na lei anterior se estabelecia uma diferença na execução, 
consistente no facultativo isolamento absoluto por um período não 
superior a três meses exclusivamente para a reclusão, a distinção 
cinge-se agora ao disposto no art. 33, em que possibilita o 
cumprimento da pena de reclusão nos três regimes (fechado, semi-
aberto, aberto) e a detenção apenas nos dois menos severos. 
Permite-se, porém, no caso de regressão, que o condenado a pena 
de detenção venha a cumpri-la em regime fechado. Tratando-se de 
crime a que é cominada pena de detenção e, sendo o agente 
inimputável, faculta-se ao juiz a substituição da medida de segurança 
de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico pela 
sujeição a tratamento ambulatorial. A contrario sensu, se ao crime é 
praticado pelo inimputável é cominada abstratamente pena de 
reclusão, aplica-se à medida de segurança detentiva. Além disso, a 
incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, 
como efeito da condenação, só ocorre quando o agente for 
condenado por crime a que é cominada abstratamente pena de 
reclusão.94 
 
Outra espécie da pena privativa de liberdade é a prisão 
simples, que é imposta às contravenções penais. A pena corporal é cumprida 
em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime 
prisional semi-aberto ou aberto.95 
 
2.2.1.2 Pena Restritiva de Direito 
 
 
92
 
Ibd, p.
 
448.
 
93
 
JESUS, 2005, p. 523-524.
 
94
 
MIRABETE, 2001, p.
 
253.
 
95
 
DOTTI, 2005, p.
 
451.
 
 32 
As penas restritivas de direito têm como objetivo central 
restringir determinados direitos do agente.96 
Julio Fabbrini Mirabete, classifica as penas restritivas de 
direito em únicas, conjuntas, paralelas e alternativas: 
 
No que tange a sua aplicabilidade, as penas podem ser classificadas 
como: únicas – quando exige uma só pena e não há qualquer opção 
para o julgador; conjuntas – nas quais se aplicam duas ou mais 
penas (prisão e multa) ou uma pressupõe a outra (prisão com 
trabalhos forçados); paralelas – quando se pode escolher entre duas 
formas de aplicação da mesma espécie de pena (por exemplo, 
reclusão ou detenção); alternativas – quando se pode eleger entre 
penas de natureza diversas (reclusão ou multa, por exemplo).97 
 
René Ariel Dotti acrescenta que: 
 
Atualmente, as penas restritivas de direito previstas no art. 43 do 
Código Penal são as seguintes: a) prestação pecuniária; b) perda de 
bens e valores; c) prestação de serviço à comunidade ou a entidades 
públicas; d) interdição temporária de direitos; e) limitação de fim de 
semana. E as penas de interdição temporária de direitos se 
subdividem em: a) proibição do exercício de cargo, função ou 
atividade pública, bem como mandato eletivo; b) proibição do 
exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de 
habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; c) 
suspensão de autorização ou de habilitação para