Introdução a ciência do direito - Aula 6

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INTRODUÇÃO À CIÊNCIA 
DO DIREITO
AULA 6
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
DIREITO NATURAL
“Entende-se por direito natural o conjunto de princípios
diretores da conduta humana, que resultam, segundo a
concepção filosófica que se adote, de um poder sobrenatural
ou divino, da natureza das coisas, ou da razão humana. O
direito natural, segundo o pensamento filosófico proeminente
atualmente, tem origem na razão.” (MACHADO, p. 49)
VARIAÇÃO NA ORIGEM DOS IDEAIS DO DIREITO NATURAL
Conforme visto em sala, existem divergências, entre os autores referência do
jusnaturalismo, quanto à fonte dos ideais considerados direito natural. Relembrando:
OBS: Alguns pontos divergentes entre as teorias jusnaturalistas:
-Quanto à fonte do direito (Deus; Natureza; Razão humana)
- Quanto à conceituação da natureza humana (belicosa; pacífica;
racional; sociável; individualista; etc.)
EXEMPLO: ARISTÓTELES
-Sociabilidade inerente à 
natureza humana
- Estado como 
continuidade da família -
COMPATIBILIDADE
HOBBES
-ISOLAMENTO – agressividade (Ser
humano, no estado natural, pela sua
preservação, visa sua própria
subsistência, mesmo que prejudique
outrem.)
- Estado como controle – ANTÍTESE ao
estado de natureza
ORIGEM DO DIREITO NATURAL – RAZÃO HUMANA
HOMEM Razão + Experiência
Acesso aos princípios que surgem
da vida humana em sociedade
OBSERVAÇÃO DA 
NATUREZA HUMANA VALORES ESSENCIAIS
(à natureza humana)
HOMEM
SOBREVIVÊNCIA
Manutenção das condições que a 
garantem de forma DESEJÁVEL
-SUBSISTÊNCIA MÍNIMA
- DESENVOLVIMENTO DAS FACULDADES, POTÊNCIALIDADES
QUAIS VALORES FUNDAMENTAIS QUE CARACTERIZEM
AS CONDIÇÕES MÍNIMAS PARA QUE ISSO SEJA
POSSÍVEL?
DIREITO NATURAL EM FUNÇÃO DA NATUREZA HUMANA
CARACTERÍSTICAS DO DIREITO NATURAL TRADICIONAL
ETERNO
IMUTÁVEL
UNIVERSAL
“isto porque, sendo a natureza
humana a grande fonte desses
Direitos, ela é, fundamentalmente, a
mesma em todos os tempos e
lugares.” (NADER, p. 376)
“Em época já distante, entendeu-se que o direito natural seria integrado por
princípios universais e perenes. Hoje, porém, admite-se que os princípios do direito
natural variam no tempo e no espaço.” (MACHADO, p. 49)
EXEMPLOS:
DIREITO À VIDA
DIREITO À LIBERDADE
Para alguns direitos essa característica
realmente pode ser afirmada
Desdobrando ...
“Se quisermos reduzir esses direitos a um mínimo (o que não é aconselhável)
poderíamos enunciar os seguintes: direito à vida e à liberdade, que aliás até os
animais instintivamente defendem com unhas e dentes...Desses dois direitos
decorrem todos os demais: direito à integridade física, direito ao trabalho
remunerado, direito de não ser preso arbitrariamente, direito de não ser torturado,
direito à segurança jurídica, direito a julgamento com dignidade (...) direito à saúde,
direito à educação (...)” (GUSMÃO, p. 57)
Desdobrando...
DIREITO À VIDA
DIREITO À LIBERDADE
Desses direitos, podem ser estabelecidos outros
que concorrem para a sua concretização, de
forma ampla. Afinal, ter direito à vida não se
resume apenas ao direito de não ter a vida
retirada. É um significado amplo – Condições
favoráveis à vida.
ALGUMAS DAS CRÍTICAS AO DIREITO NATURAL
As próprias concepções de direito natural variam entre si. As críticas
abaixo consideram o que têm em comum, as teses centrais.
 Origem dos postulados
 Segundo Kelsen, o Direito Natural não pode ser um critério de aferição de validade
ao positivo, pois teria que se admitir um Direito natural absoluto, ao contrário da
realidade, onde existem diferentes normas e critérios de justiça – OU SEJA – O PRÓPRIO
CONCEITO DO QUE É JUSTO É RELATIVO
 O Direito Natural pode ser utilizado para diversas funções, por exemplo, em
momentos de revolução, transformação social; na posterior conservação dos resultados
dessas transformações; etc.
 Assim, as concepções de Direito Natural não foram criadas para servir como
instrumento de dominação, mas podem levar a essa consequência.
“O jusnaturalismo atual concebe o Direito Natural apenas como
um conjunto de amplos princípios, a partir dos quais o
legislador deverá compor a ordem jurídica.” (NADER, p. 376)
OBSERVAÇÃO:
LEGISLADOR = DESTINATÁRIO DO DIREITO NATURAL
-Observador dos fatos sociais
-Analista da natureza humana
OBJETIVO: Realização da JUSTIÇA → FINALIDADE do direito
LEIS que refletem os
princípios de Direito
Natural
ORDENAMENTO 
JURÍDICO 
LEGÍTIMO
DIREITO POSITIVO
“Precisando o nosso pensamento, dizemos que o direito positivo é o direito
vigente, histórico, efetivamente observado, passível de ser imposto
coercitivamente, encontrado em leis, códigos, tratados internacionais,
(costumes), resoluções, regulamentos, decretos, decisões dos tribunais, etc.”
(GUSMÃO, p. 53)
ORDEM JURÍDICA OFICIAL
Referências que a integram
Quando admitidos enquanto fonte de
direito, aplicáveis pelos juristas ao
caso concreto.
ORIGEM DO DIREITO POSITIVO
ATO DE VONTADE HUMANA
OCORRÊNCIA DE ORDEM NATURAL
Produção cultural – existe a partir
do homem, da interação que
emerge na vida em sociedade
CRIAÇÃO / PRODUÇÃO
OBSERVAÇÃO 
CONSTATAÇÃO 
EXPLICAÇÃO
POSITIVISMO 
JURÍDICO
DIREITO POSITIVO
Linha de pensamento em relação ao Direito
(Opiniões de pensadores sobre conceitos,
fontes, características, etc.)
Formas de expressão do Direito
criado culturalmente pelo
homem, preexistente às correntes
de pensamento em defesa do
positivismo jurídico.
OBSERVAÇÃO:
CARACTERÍSTICAS DO DIREITO POSITIVO
Paulo Dourado de Gusmão
Dimensão Temporal
Dimensão Territorial
Correspondência com o momento histórico
- Início e final da vigência das normas
- Características refletidas nas normas (valores, ideais,
necessidades sociais, etc.)
- Âmbito espacial onde cada norma jurídica possui
aplicabilidade (ex: municipal, estadual, nacional,
internacional)
Caráter Formal
Regras e procedimentos previamente
estabelecidos para o momento de
criação de normas (nova lei; modificação
de lei existente; revogação de lei)
-Normas superiores – conteúdo reduzido e mais
generalizado, abstrato (ex: constituição)
- Normas subordinadas – conteúdo mais
detalhado, específico, mais numerosas (ex: Lei
de Recuperação e Falências)
Ordem Hierárquica
“Autocontrole” de criação normativa
CARACTERÍSTICAS DO DIREITO POSITIVO
Paulo Dourado de Gusmão
“Formalidade” – Rigor, padrão – o Direito Positivo é 
reconhecido em documentos específicos, com 
finalidades a eles atreladas, como a lei 
SEGURANÇA JURÍDICA
CONTRIBUI PARA O ALCANCE DA JUSTIÇA
IDEAL FUNDAMENTAL
(causa final do Direito)-Sistema organizado de ordenação de condutas
- Fundamentado na observância a determinados
princípio fundamentais
PARA ALGUNS APENAS O SISTEMA VIGENTE E OFICIAL SIGNIFICA ESSA SEGURANÇA.
PARA OUTROS, NÃO BASTA A EXISTÊNCIA DE UM SISTEMA SE ESTE NÃO FOR LEGÍTIMO,
OU SEJA, COMPATÍVEL COM OS IDEAIS E VALORES FUNDAMENTAIS.
“Se o direito positivo se define por sua mutabilidade, sua regionalidade, sua
circunstancialidade, sua especialidade, a busca do direito natural expressa a angústia
do homem num mundo em que tudo, sendo positivo, é relativo.” (FERRAZ JR., p. 173)
OBSERVAÇÃO: A SEGURANÇA JURÍDICA NÃO EXISTE EM ABSOLUTO, MAS APENAS NA
CERTEZA DO SISTEMA DE NORMAS DOTADO DE CERTA ESTABILIDADE E ORGANIZAÇÃO
NESSE SENTIDO, MUITOS ADEPTOS DO DIREITO NATURAL O DEFENDEM NO
SENTIDO DA PERMANÊNCIA DOS IDEAIS RELATIVOS À NATUREZA HUMANA
“Ora, se o jusnaturalismo puro compromete a ordem, promovendo a
insegurança jurídica, o juspositivismo radical induz o jurista à alienação da
causa final dos procedimentos jurídicos, que é a solução de justiça
substancial.” (NADER, p. 381)
PERSPECTIVA EQUILIBRADA – SEM APOLOGIA ÀS VISÕES EXTREMAS
CONCEPÇÃO HUMANISTA DO DIREITO
CONCILIAÇÃO DOS VALORESJUSTIÇA E SEGURANÇA
“a absoluta insuficiência do direito positivo revela-se mais
claramente no campo da hermenêutica. Quando se estuda a
interpretação vê-se como é indispensável o apelo aos valores, para
que se possa determinar o verdadeiro significado das normas, ...”
(MACHADO, p. 50)
PERSPECTIVA CRÍTICA AO DIREITO POSITIVO - INSUFICIÊNCIA
PERIGO – PROBLEMA NO DIREITO POSITIVO – POTENCIAL DE INJUSTIÇA
Podendo acarretar uma situação de injustiça, onde o
ordenamento formalmente válido pode conter aspectos
ilegítimos, incompatíveis com os ideais de justiça.
GARANTIA DO RESPEITO 
AOS IDEAIS DE JUSTIÇA
CONDICIONADA AO CONTEXTO
POLÍTICO QUE PRODUZ E APLICA
AS NORMAS JURÍDICAS
“O Direito Positivo, visto como expressão da vontade do Estado, é
um instrumento que tanto pode servir à causa do gênero humano
como podem consagrar os valores negativos que impedem o pleno
desenvolvimento da pessoa.” (NADER, p. 373)
“Quer sirva ao pessimismo de Hobbes para legitimar a doutrina da monarquia absoluta,
ou a Rousseau para conceber uma democracia radical, fundada na doutrina otimista da
bondade natural dos homens; ou, então, para inspirar solenes Declarações de Direito
dos indivíduos e dos povos, o certo é que o Direito Natural espelha as esperanças e as
exigências da espécie humana, jamais conformada com as asperezas da lei positiva, no
processo dramático da história.” (REALE, p. 312)
DIREITOS HUMANOS
POSITIVAÇÃO DO DIREITO NATURAL?
Conforme Paulo Dourado de Gusmão, os direitos humanos, estabelecidos em
convenções internacionais, e incorporados às constituições de muitos países no
século XX podem ser considerados uma “versão modernizada do jusnaturalismo”
(GUSMÃO, p. 56)
GARANTIA DE POSITIVIDADE
VALORES FUNDAMENTAIS 
TORNAM-SE TEXTO DE 
DIREITO POSITIVO
OBS: VÊM ATRAVÉS DE ESTÍMULOS
HISTÓRICOS DIVERSIFICADOS (ex: guerras,
desigualdade, etc.) Dessa forma, não são os
mesmos direitos naturais desde o início da
história - VARIAÇÃO
“Reside aí a raiz provável do paradoxo de uma sociedade obsessivamente
preocupada em definir e proclamar uma lista crescente de direitos humanos e
impotente para fazer descer do plano de um formalismo abstrato e inoperante
esses direitos e levá-lo a uma efetivação concreta nas instituições e práticas sociais.
Na verdade, entre a universalidade do Direito e as liberdades singulares, a relação
permanece abstrata e, no espaço dessa abstração, desencadeiam-se formas muito
reais de violência que acabam por consumar uma cisão entre Ética e Direito no
mundo contemporâneo: aquela degradada em moral do interesse e do prazer, esse
exilado na abstração da lei ou confiscado pela violência ideológica.” (FERRAZ JR., p.
174)
PROBLEMA DA EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS QUE SÃO INCLUÍDOS NO ORDENAMENTO POSITIVO 
(VIRAM CONTEÚDO DE LEI)
Dificuldade em aproximar o
conteúdo abstrato às situações
concretas que dele necessitam
DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL: UMA DICOTOMIA ENFRAQUECIDA
(Tercio Sampaio Ferraz Jr.)
“Sua importância mantém-se mais nas discussões sobre a política jurídica, na defesa
dos direitos fundamentais do homem, como meio de argumentação contra a ingerência
avassaladora do Estado na vida privada ou como freio às diferentes formas de
totalitarismo.” (FERRAZ JR., p. 171)
A “Positivação” dos Direitos Naturais e o principal fator
que, para este autor, descaracteriza a necessidade de uma
disputa entre o Direito positivo e o Direito natural.
“O divórcio entre o Direito Positivo e o Natural gera as
chamadas leis injustas, que negam ao homem o que lhe é
devido.” (NADER, p. 376)