A COLISÃO DO VALOR DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO COM O PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO À LUZ DO STF: UMA ÁNALISE DO HABEAS CORPUS 82.424/RS

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a colisão do valor de liberdade de expressão com o princípio da não discriminação à luz do STF: Uma ánalise do habeas corpus 82.424/Rs
Emanoelle Cristina Lemos Coutinho *�
Maria Amanda Alves Martins**�
RESUMO
O presente artigo trata dos limites existentes no que se refere à liberdade de expressão, quando esta, estiver em conflito com outros direitos fundamentais, tal como, o principio da não discriminação. Estudaremos também a natureza dos princípios e sua normatividade, será analisado como se resolver um conflito entre direitos fundamentais, baseado em um estudo do Habeas Corpus 82.424/RS, será possível saber até que ponto pode se estender o valor da liberdade de expressão e as consequências da colisão deste direito com outros direitos fundamentais. De forma mais especifica, será analisada a colisão entre a liberdade de expressão e o principio da não discriminação a luz do STF, tendo como base o habeas corpus 82.424/RS.
PALAVRAS-CHAVES: LIBERDADE; EXPRESSÃO; IMPRENSA; ANTISSEMITISMO.
INTRODUÇÃO
Não raramente, nos deparamos com situações onde temos que escolher o lado mais importante, ou o lado que mais prevalece, quando estamos cuidando de uma situação de colisão de princípios fundamentais. Dessa forma, torna-se importantíssimo conhecer as técnicas utilizadas para resolver casos como à colisão entre a liberdade de expressão e o direito a não discriminação.
Antes de qualquer coisa, é importante conhecer esses direitos fundamentais, suas gerações, sua natureza de princípios e sua normatividade, para só então concluirmos que esses direitos fundamentais são carregados de valores dentro do ordenamento jurídico. Diferente do que ocorria no positivismo, atualmente os princípios são dotados de normatividade, esses princípios passam de valores éticos para normas, normas essas que sustentam e servem de fundamento para o ordenamento jurídico constitucional.
Baseando-se nessas afirmativas, pode-se concluir que houve uma significativa evolução no que diz respeito aos princípios, atualmente os mesmo não são apenas vistos em sua perspectiva subjetiva, mas sim como um conjunto de valores básicos e de fins diretivos das ações dos Poderes Públicos.
Estudando o caso de Siegfried Ellwanger será possível ver como acontece a colisão entre dois princípios fundamentais e o que isso vem a causar, de forma clara analisaremos os votos de alguns ministros e seus posicionamentos diante o habeas corpus em favor do escritor acusado de discriminação contra o povo judeu. 
1. LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO
A nossa Constituição de 1988, em seu artigo 5° inciso IX, prevê a liberdade de expressão no ordenamento jurídico como um princípio fundamental. Assim está redigido: “É livre a expressão da atividade intelectual, artística, cientifica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. Neste capitulo se buscará entender como a liberdade de expressão é tida dentro da jurisprudência do STF.
Sobre o assunto Walber de Moura Agra (2010, p.189) explana:
O corolário básico do regime democrático é a possibilidade de os cidadãos se expressarem de acordo com o seu pensamento e as suas convicções. Isso também se mostra essencial para que a população possa se manifestar, formar sua opinião e se posicionar nas decisões políticas tomadas pela sociedade.
A Constituição visou garantir da melhor forma possível à liberdade de expressão em todos os seus ângulos, se dedicando ao tema em vários artigos, deixando claro que este direito tem várias dimensões, pois traz em si tanto uma perspectiva coletiva como uma individual em um grande ciclo de relações essenciais ao desenvolvimento do Estado de acordo com seus fundamentos. 
Mesmo a liberdade de expressão sendo tratada de forma ampla na constituição, temos os incisos que cuidam do direito à resposta de acordo com o agravo, garantindo indenização por dano material, moral ou referente à imagem. É nesse ponto que é possível observar, que sim, existe um limite no que se refere ao valor da liberdade de expressão. No Brasil adota-se a visão da “liberdade de expressão responsável”, o que significa dizer que, esta possui limites explícitos (vedação ao anonimato, direito de resposta, indenização proporcional ao dano) e também possui limites implícitos, como nos casos de divulgação de idéias racistas.
Sobre o assunto Jorge Miranda e Rui Medeiros (2010, p. 849.), explanam:
O âmbito de proteção (ou conteúdo protegido) da liberdade de expressão envolve: (i) o direito de não ser impedido de se exprimir e de divulgar, pelos meios a que se tenha acesso, idéias e opiniões (Ac. N° 636/95); (ii) a liberdade de comunicar e de não comunicar o seu pensamento; (iii) uma pretensão a expressão, através de remoção de obstáculos não-razoáveis, não acesso aos diversos meios (principio da máxima expansão das possibilidades de expressão); (iv) uma pretensão a alguma medida de acesso, em termos a configurar por lei, às estruturas de serviço público de rádio e de televisão; (v) pretensão de proteção contra ofensas provenientes de terceiros.
Para os ministros, a liberdade de expressão seria a matriz de qualquer outra forma de liberdade, por isso, deve existir a garantia plena deste valor. O ministro Carlos Ayres Britto, diz que escreveu uma poesia e nesta, ele afirmava que “a liberdade de expressão é maior expressão da liberdade” e que seu pensamento ainda permanece nesse sentido. Dessa forma, eles concluem que a censura não é algo abrangido pela liberdade de expressão como forma de limitação de conteúdo, nem de meios violentos de divulgação.
	Diversos outros direitos são englobados pela liberdade de expressão, tal como, o direito de acesso à informação “é assegurado a todos o acesso a informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional” (art. 5°, XIV). Analisando, com bases nos direitos abarcados pela liberdade de expressão, é possível concluir que a mesma possui duas faces: uma que assegura a liberdade da manifestação de pensamento e a outra que assegura o direito dos demais de receber, seja como for, a manifestação do pensamento de outrem. 
Neste mesmo sentindo, os doutrinadores J.J Gomes Canotilho e Vital Momeira (2007. p. 573) acerca dos limites da liberdade de expressão, argumentam.
Dentro dos limites do direito (expressos ou implícitos), não pode haver obstáculos ao seu exercício e, fora as exclusões constitucionalmente admitidas, todos gozam dele em pé de igualdade. Na falta de uma cláusula de restrição dos referidos direitos, ele tem que ser pelo menos harmonizado e sujeitos a operações metódicas de balanceamento ou ponderação com outros bens constitucionais e direitos com eles colidentes. 
	A constituição de 1988 protege a liberdade de manifestação do pensamento também em outros títulos, como o titulo VIII, referente à “ordem social”. O art. 220, caput, prevê, novamente, a liberdade de pensamento, de criação, de expressão e informação, sob qualquer forma e veiculo de comunicação social e seu parágrafo 2° veda expressamente qualquer censura de natureza política, artística ou ideológica. A liberdade de expressão e a liberdade de pensamento possuem uma relação intrínseca. Não existe sentido em assegurar-se o direito de liberdade de pensamento se não nos for garantido também o direito de expressar esses pensamentos.
	Mesmo a liberdade de expressão sendo um direito protegido amplamente, não é um direito absoluto, sendo que nas hipóteses onde o exercício da liberdade de pensamento e expressão fere os direitos de outrem, há de existir a devida limitação. Aplica-se essa lógica também na expressão intelectual e artística, de modo que se um livro prega o preconceito contra uma minoria, tal livro deve ser retirado de circulação e os responsáveis por ele devidamente punidos, é basicamente o que aconteceu com o escritor acusado no habeas corpus que aqui será estudado.
	A forma de abuso do direito de liberdade de expressão que trabalharemos é quando ele ocorre através do discurso de ódio. O discurso de ódio ocorre quandoum indivíduo se utiliza de seu direito à liberdade de expressão para inferiorizar e discriminar outrem baseado em suas características, como sexo, etnia, orientação sexual, religião, entre outras.
2. PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO
Antes de explanar sobre o princípio da não discriminação é de relevante importância, falar-se do principio da igualdade. A igualdade como princípio é o que fundamenta e dá sentido ao órgão judiciário, também tem precedência, pois é um direito fundamental, o que significa que não admiti acordos contrários e torna ilícito todo ato que não respeite a igualdade.
 Sobre o tema, André de Carvalho Ramos (2014, p.473) apregoa:
A igualdade consiste em um atributo de comparação do tratamento dado a todos os seres humanos, visando assegurar uma vida digna a todos, sem privilégios odiosos. Consequentemente, o direito à igualdade consiste na exigência de um tratamento sem discriminação odiosa, que assegura a fruição adequada de uma vida digna.
Vernaculamente, discriminar alguém significa “adotar uma atitude ou ação tendenciosa, parcial e injusta, criar uma distinção que, em última análise, é contrário a algo ou alguém” (Rabossi, 1990:179). Etimologicamente, o termo vem do latim, discrimináre, que significa separar, distinguir. Em outras palavras, discriminar alguém é praticar um tratamento desigual, o que não é admissível. 
Dessa forma, o princípio da não discriminação é insuscetível de ser construído a partir dele próprio ou de uma direta referência ao homem. É sempre uma conseqüência ou um reflexo do principio da igualdade, como entendido e positivado, sempre tendo o nexo entre os dois. Está ligado ao princípio da igualdade em sua vertente igualdade em direitos, ou igualdade na lei, pressupondo a vedação de discriminações injustificadas.
No que diz respeito ao principio da igualdade, é sempre possível que pesem as dificuldades reconhecidas, é possível identificar e analisar seu conteúdo. Já o principio da não discriminação, particularmente, não tem consistência própria, por isso, o comportamento idêntico é eventual, mas isso é uma aparente derrogação do principio da igualdade, tendo em vista a inevitável necessidade de termos que tratam diferentemente os homens para igualá-los.
   A Declaração Universal dos Direitos do Homem dispõe que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos (art. 1°); sendo iguais perante a lei, tendo direito à igual proteção legal contra qualquer discriminação que viole dispositivos da Declaração, bem como qualquer incitamento a esta prática (art. 7°). Por isso, a proteção à discriminação é característica do próprio direito das democracias modernas. 
De acordo com Carlos Henrique Bezerra Leite (2014, p.49)
A concepção jurídica de igualdade surgiu na Revolução Francesa com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que preconizava um ideal de abolição dos privilégios pessoais e consequente igualdade de entre todos os homens. A partir desse documento, a noção de igualdade foi passando por um processo de evolução conceitual e tomando suas formas atuais.
A discriminação pode acontecer de forma direta, indireta ou oculta. Na forma direta, a discriminação é explícita, pois é plenamente verificada a partir da análise do conteúdo do ato discriminatório. A discriminação indireta é criação do direito norte-americano, baseada na teoria do impacto desproporcional (disparate impact doctrine). A discriminação oculta, igualmente, é disfarçada pelo emprego de instrumentos aparentemente neutros, ocultando real intenção efetivamente discriminatória.
Sobre o assunto, André de Carvalho Ramos (2014, p.479) explana:
A discriminação direta consiste na adoção de prática intencional e consciente que adote critério injustificável, discriminando determinado grupo e resultando em prejuízo ou desvantagem. A discriminação indireta é mais sútil, consiste na adoção de critério aparentemente neutro (e, então, justificável), mas que, na situação analisada possuí impacto negativo desproporcional em relação a determinado segmento vulnerável. 
	A discriminação é verificada na ocorrência de tratamento igualitário para situações distintas e, também, na ocorrência de tratamento diferenciado para situações idênticas. O Estado possui dois instrumentos para promover a igualdade e cessar a discriminação injusta: o instrumento repressivo e o instrumento promocional. No instrumento repressivo a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5°, XLI). O instrumento promocional, por sua vez, será identificado quando a proibição da discriminação não assegurar a inclusão do segmento social submetido a determinada situação inferiores.
3. O CONFLITO ENTRE A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO.
A atual constituição brasileira prevê expressamente a liberdade de expressão em suas várias formas de manifestação, porém, haverá casos onde este direito, tido como um direito fundamental das democracias ocidentais se encontrará em conflito com outros direitos fundamentais, tal como, o direito a não discriminação. Nesses casos será analisado como se resolver um conflito entre direitos fundamentais. Até onde vai o limite da liberdade de expressão?
Uma das formas de solucionar uma colisão de princípios seria através da proporcionalidade, que efetiva a máxima concordância pratica entre normas ou direitos fundamentais colidentes entre si. Desta maneira, um direito in abstrato não anula o outro que lhe contradiz, e em se tratando de prescrições constitucionais, onde inexiste hierarquia entre normas, esse modo de compreender o direito é fundamental, ou melhor, requisito essencial de validade e eficácia do direito constitucional. Vale também lembrar que a proporcionalidade não se encerra na solução de direitos colidentes entre si, mas é inerente ao Estado constitucional democrático de direito.
Como se sabe, a liberdade de expressão, garante varias formas de se expressar dentro da lei, é livre a manifestação do pensamento (art.5°, IV), é assegurada a liberdade de religião (art.5°, VI), é livre a expressão da atividade intelectual, artística, cientifica e de comunicação (art.5°, IX), e outros. Nessa mesma linha de raciocínio existem elementos que acabam de certa forma, limitando o exercício da liberdade de expressão, como por exemplo: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art.5°, X)
Analisando-se o conflito entre a liberdade de expressão e o direito a não discriminação, pode-se entender que este conflito tem a possibilidade de surgir quando a liberdade de expressão de alguém invade o direito de outra pessoa, geralmente, atingindo a honra ou a imagem por meios discriminatórios. Dessa forma, será analisado o habeas corpus que trata exatamente de um caso especifico de discriminação contra a comunidade judaica, é este, o habeas corpus 82.424/RS.
3.1 ANÁLISE DO HABEAS CORPUS 82.424/RS.
	O habeas corpus 82.424/RS foi solicitado perante o Supremo Tribunal Federal em favor de Siegfried Ellwanger, este foi condenado em instância recursal pelo crime de antissemitismo e também por publicar, vender e distribuir material anti-semita. Sabe-se que a prática de racismo está prevista como crime no artigo 5°, inciso XLII, assim diz: “A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível”.
Siegfried Ellwanger Castan é escritor e sócio de uma editora de livros titulada como “Revisão Editora LTDA”. Ele escreveu, editou e publicou diversas obras de sua autoria e de outros autores nacionais e estrangeiros, que, de acordo com a denúncia, trata de temas antissemitas, racistas e discriminatórios, procurando com isso incitar e induzir a discriminação racial, semeando em seus leitores os sentimentos de ódio, desprezo e preconceito contra o povo judeu.
Antes de prosseguir com esta analise, vale lembrar o que é basicamente o racismo. O racismo consiste na hierarquia entre determinadas raças, é resultante de um processo meramente político-social, e podeser definido como a simples discriminação de uma raça. Este habeas corpus trata da discriminação contra a sociedade judaica, cometida pelo escritor acusado de anti-semitismo e distribuição de produtos anti-semitas.
Assegurou-se que a discriminação contra os judeus, resultante do fundamento do núcleo do pensamento comum de que os judeus e os arianos formam raças distintas, é inconciliável com os padrões éticos e morais definidos na Constituição Brasileira e no mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o Estado Democrático de Direito. Em tempos passados a discriminação era algo que servia como sinal de que existia uma parte que era superior à outra, como há exemplo: a escravidão. Nos dias atuais, discriminação é crime previsto na constituição e atingi um direito fundamental que é o direito a não discriminação. O habeas corpus a favor de Siegfried Ellwanger é um tanto polêmico, analisaremos o assunto de acordo com os votos de alguns ministros.
3.2. DOS VOTOS DOS MINISTROS.
Os votos sustentavam que a definição de racismo por lei inferior era permitida pela constituição federal, portanto, segundo o artigo 20, da Lei 7.716/89, se enquadra em racismo a discriminação por religião também. O doutrinador Celso Lafer, na condição de amicus curiae, participou apresentando um relato sobre o caso, onde explica que o crime cometido por Ellwanger foi de prática de racismo, ressaltando que o conteúdo do preceito constitucional discutido baseia-se nas ultrapassadas teorias que dividem a humanidade em raças, desta forma, é o fenômeno do “racismo” e não a “raça” que enseja proteção constitucional.
O senhor ministro Moreira Alves (relator), argumenta que: “os judeus não podem ser considerados uma raça”, por isso, não se poderia qualificar o crime por discriminação, pelo qual foi condenado Siegfried Ellwanger, como delito de racismo. O relator concedia o Habeas Corpus, declarando extinta a punibilidade do acusado, pois já teria ocorrido a prescrição do crime. Ele afirma que a questão deste habeas corpus é a de dar sentindo a palavra “racismo”, cuja Constituição já diz ser crime imprescritível.
Sobre o assunto, Moreira Alves (2003. p. 8) prossegue: 
A expressão “nos termos da lei” que se encontra no fim deste dispositivo da Constituição, não delega à legislação ordinária dar o entendimento que lhe aprouver sobre o significado de “racismo”, mas, sim, que cabe a ela tipificar as condutas em que consiste essa prática e quantificar a pena de reclusão a elas cominada.
	
	Continuando com a análise desse habeas corpus, Maurício Correia contradiz do relator, ao negar o habeas corpus sob o argumento de que a genética baniu de vez o conceito comum de raça e que a divisão dos seres humanos em raças decorre de um processo político-social originado da intolerância dos homens. Para Maurício Corrêa, a Constituição coíbe atos desse tipo, “mesmo porque as teorias anti-semitas propagadas nos livros editados pelo acusado disseminam idéias que, se executadas, constituirão risco para a pacífica convivência dos judeus no país”.
Maurício Correia (2002. p. 7) questiona:
Não estou dizendo que os judeus são ou não uma raça. Mas pergunto: será que a melhor exegese não seria a de entender o conjunto dos demais preceitos da Carta Federal relacionados com a matéria para situar essa discriminação contra os judeus como crime de racismo? Ou devo ler a disposição, conforme quer o ministro Moreira Alves, como dirigido à discriminação racial, considerando a clássica e ultrapassada definição antropológica de que a raça humana se constitui da branca, negra e amarela?
		Sepúlveda Pertence optou por negar o habeas corpus ao editor gaúcho. Para o ministro, “a discussão me convenceu de que o livro pode ser instrumento da prática de racismo. Eu não posso entender isso como tentativa subjetivamente séria de revisão histórica de coisa nenhuma”, votou. 
	Sepúlveda Pertence (2003. p. 14), afirma:
Creio que a beleza e a seriedade excepcional da discussão sobre o conceito de racismo estão deixando um pouco na sombra outra discussão relevante: O livro como instrumento de um crime, cujo verbo central é “incitar”. Fico muito preocupado com certas denuncias dos pós-64 neste país, da condenação de Caio Prado porque escreveu e da condenação de outros porque tinham em suas residências livros de pregação marxista. 
	
	Após analisar o direito à liberdade de expressão, vimos que este não é um direito absoluto, sem limites. O mau uso desse direito merece limitações e sanções, para que se proteja direito alheio, como dignidade e honra e, após análise da Lei 7.716/89, pudemos concluir que preconceito e discriminação são enquadrados como crime.
CONCLUSÃO
Importância significativa tem o estudo dos princípios que baseiam nosso ordenamento jurídico, é necessário conhecer os limites de cada um para então sabermos como prosseguir em casos de conflitos entre dois princípios fundamentais. Ao inicio do estudo já é possível concluir que os direitos fundamentais não são absolutos, mas sim relativos, tendo em vista que não podem atingir o direito de outrem. Assim, a liberdade de manifestação não é um direito absoluto e deve ser praticada sob a régua e a balança do equilíbrio legal.
Da mesma forma que o estado restringe qualquer proibição que verse sob liberdade de expressão, ele também impõe limitações, tendo em vista que este direito em alguns momentos pode atingir o direito de outra pessoa. Portanto, tal limitação origina-se da necessidade de conciliar o direito a livre expressão com demais direitos, quando essas limitações não são respeitadas, acontece o abuso da liberdade de expressão e isso acaba trazendo os conflitos.
Em vista dos argumentos apresentados, conclui-se que em determinadas situações, os direitos são algumas vezes obrigados a se harmonizar com razões contrárias. Quando, o exercício da expressão ultrapassa os limites razoáveis e por conseqüência feri ou causa danos a terceiros é passível de reparação proporcional ao dano causado. Aquele que aplica a lei deve verificar cada caso concreto, ponderar as normas, fazer uso do bom senso e da proporcionalidade para distinguir qual direito caberá ser diminuto a limites mais estritos, objetivando o cumprimento das disposições presentes na Constituição Federal.
A melhor solução para esses conflitos é ter consciência dos limites dos direitos de cada um, devemos saber que o direito de um termina onde o de outro começa e assim poderemos chegar à conclusão de que nada é absoluto, mas sim relativo. O seu direito é absoluto até o momento em que ele invade o direito de outra pessoa, nesse caso ele torna-se relativo ao direito do outro.
REFERÊNCIAS
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de Moraes, Guilherme Peña. Curso de Direito Constitucional. Editora Lumen Juris, 2010.
Júnior, Miguel Reale. "Limites à liberdade de expressão." Espaço Jurídico: Journal of Law [EJJL] 11.2 (2010): 374-401.
Bezerra Leite, Carlos Henrique. Manuel de Direitos Humanos. Editora Atlas, 3° Ed. 2014.
Herkenhoff, João Baptista. Curso de direitos humanos. Vol. 5. Editora Acadêmica, 1994.
Dimoulis, Dimitri, e Leonardo Martins. Teoria geral dos direitos fundamentais. Ed. Revista dos Tribunais, 2007.
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Moreira, Mike. Conflito Entre Direitos Fundamentais. Disponível em: http://mikemoreira.jusbrasil.com.br/artigos/134631874/conflito-entre-direitos-fundamentais acesso em: 13/05/2015
Silva, Gustavo. A Liberdade de Expressão e O Discurso de Ódio. Disponível em: http://gus91sp.jusbrasil.com.br/artigos/152277318/a-liberdade-de-expressao-e-o-discurso-de-odio acesso em: 16/05/20151 * Aluno do 2º semestre do curso de Direito da Faculdade Católica Rainha do Sertão. emanoelle-clc@hotmail.com
2 ** Aluno do 2º semestre do curso de Direito da Faculdade Católica Rainha do Sertão. amanda2809@hotmail.com.br