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DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. CLÓVIS FEITOSA SERVIDORES PÚBLICOS – LEI 8.112 1) CONSIDERAÇÕES GERAIS: A Lei Federal nº 8112/90 nasceu para reger o vínculo entre o servidor público civil federal e o Ente federal nomeante, ou seja, é o estatuto que basicamente disciplina os direitos, deveres, obrigações, responsabilidades, garantias, vantagens, proibições e penalidades dos agentes públicos administrativos estatutários federais (União, Autarquias e Fundações Públicas Federais). Dessa forma, é interessante observar que servidores públicos estaduais e municipais não serão regidos pela Lei n º 8.112/90 e sim pelas Leis estaduais e municipais respectivas. Por exemplo: a) Servidor público do Estado do Ceará: é a Lei estadual do Ceará n º 9826/74; b) Servidor público Município de Fortaleza: é a Lei municipal de Fortaleza nº 6794/90. Ainda é importante esclarecer que a Lei 8.112/90 não é a única Lei que estabelece as diretrizes e os direitos dos servidores federais. Ela é a norma base, que traz normas genéricas, mas não a única e exclusiva. Assim poderão existir outras normas que disporão sobre esses servidores. Por exemplo: 1. A própria Constituição Federal estabelece alguns direitos para todos os servidores públicos e alguns especialmente para os servidores federais. É imperioso grifar que essas normas por estarem presente na Constituição, são hierarquicamente superiores as demais Leis; 2. Há ainda algumas leis que só se aplicam a determinadas categorias, como por exemplo, a Lei federal n º 11.416/2006 que dispõe sobre as carreiras dos Servidores do Poder Judiciário da União e estabelece alguns direitos que só se aplicam a esses servidores; 3. Por fim, detalhando e regulando vários dispositivos legais, existem diversos atos administrativos normativos, tal como os decretos. Exemplo: Decreto 6.907/09 Vale ainda registrar que o mencionado estatuto federal revogou inteiramente o antigo “estatuto dos funcionários públicos federais” (Lei federal nº 1.711/52). Observe que a terminologia “funcionário público” era o que a antiga lei usava. A atual prefere denominar os mesmos agentes de servidores públicos. 2) CARGOS: De forma sucinta se pode definir cargos públicos como unidades específicas de atribuições e responsabilidades, localizadas no interior das entidades administrativas, no qual o seu ocupante possui um vínculo estatutário com o ente contratante. www.olaamigos.com.br Página 1 de 18 A Lei 8.112/90 estabelece como características: • Conjunto de atribuições e responsabilidades; • Com denominação própria; • Vencimento pago pelos cofres públicos; • Criação por lei. Os cargos podem ser classificados, de acordo com a Lei 8.112/90, em: A) Quanto ao provimento: Cargo de provimento Efetivo ou cargo efetivo: segundo Odete Medauar, é aquele preenchido com o pressuposto da continuidade e permanência da pessoa no desempenho de suas atribuições. Pra ocupá-los, é imprescindível a aprovação em concurso público. É nesses cargos que se possibilita a aquisição da estabilidade pelo servidor. Cargo de provimento em comissão ou cargo em comissão: é aquele preenchido com o pressuposto da temporariedade por pessoa que desfruta da confiança daquele que nomeia ou propõe a nomeação.Daí também chamado de cargo de confiança. Quando não mais existir a confiança, o caminho possível é a exoneração “ad nutum” que literalmente significa “um movimento de cabeça”. ATENÇÃO: Cargo em Comissão é diferente de Função de Confiança. Ver esquema dado em Vídeo-aula) Mas como identificar a Direção, Chefia e Assessoramento? José Maria Pinheiro Madeira nos ensina que as atribuições de Direção e Chefia sustentam o caráter de Hierarquia e ambos são postos de Comando. A diferença é que o Diretor ocupa uma posição de topo abrangendo um Departamento inteiro. Já o Chefe exerce um poder de decisão de ângulo de atuação menor que o do Diretor. Diz-se, por exemplo, que determinado servidor é chefe de uma seção, que á mais restrito que um departamento. Já o Assessoramento não guarda nenhuma relação com poder de comando. Em outros termos, ele dá um suporte, seja de índole técnica ou empírica a um superior. B) Quanto a sua organização (válido apenas para os cargos efetivos): Cargos de Carreira: é o conjunto de classes da mesma natureza de trabalho, escalonadas segundo o grau de complexidade e responsabilidade das atribuições. E o que é Classe? É o agrupamento de cargos da mesma denominação e idênticas referencias de vencimento. Como veremos, a passagem de uma classe para imediatamente superior recebe o nome de promoção. Cargos Isolados: não são organizados em classes e por isso, segundo Carvalho Filho, tem natureza estanque. Hoje em pequeno numero, devido o artigo 39 §1 º da Constituição Federal. 3) PROVIMENTO: Provimento é o ato administrativo mediante o qual é preenchido certo cargo público, com a designação de seu titular. Em cada Poder, o provimento dos cargos públicos será feito por atos de www.olaamigos.com.br Página 2 de 18 suas autoridades (art.6°). Assim, os cargos do Poder Judiciário são providos por autoridade do próprio Poder Judiciário e o mesmo vale, por via óbvia, para o Poder Executivo e Legislativo. A doutrina classifica as formas de provimento em Originário (inicial ou autônomo) e Derivado. Forma de provimento originário é aquela em que o cargo é provido por servidor que não tem nenhum vínculo efetivo com a Administração Pública, pelo menos não no cargo em questão. Forma de provimento derivado é aquela em que o servidor assume o cargo em virtude de alguma modificação de vínculo anterior com o cargo ou carreira. Pode ser derivado vertical e derivado horizontal. Observe o esquema: FORMAS DE PROVIMENTO ORIGINÁRIO DERIVADO Só a Nomeação (Súmula 685) VERTICAL HORIZONTAL Promoção Readaptação Reversão Reintegração Recondução Aproveitamento Abaixo, as formas de provimento constitucionalmente permitidas. 3.1) NOMEAÇÃO: - Ocorrerá a nomeação, conforme o art. 9°: EM COMISSÃO , inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. EM CARÁTER EFETIVO , quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou carreira; É a única forma de provimento originário. A propósito, SÚMULA 685/STF: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. Já vimos as diferenças entre cargo em comissão e cargo efetivo e sabemos, que nesse último caso, é necessário a aprovação em concurso público. É nesse sentido que falaremos sobre esse instituto, posse, exercício, estágio probatório e estabilidade. a) Concurso Público: José Maria Pinheiro Madeira define concurso público como uma “série de procedimentos para apurar as aptidões pessoais apresentadas por um ou vários candidatos que se empenham para a www.olaamigos.com.br Página 3 de 18 obtenção de uma ou mais vagas, em que se submetem voluntariamente aos trabalhos de julgamento de uma comissão examinadora”. Com a exigência do concurso1 ficam garantidos os princípios da impessoalidade e da igualdade de todos os participantes e o interesse da Administração em admitir os melhores perfis para servidores públicos. Atualmente, para os concursos na área federal, envolvendo disputa de cargos na Administração Direta, Autárquica e Fundacional, foi lançado o Decreto 6.944/2009 que estabelece regrais gerais sobre alguns pontos em que, até então, estavam dispersos em outras normas. Entreos pontos pertinentes, destacam-se: Regras gerais sobre o concurso, formas de avaliações, procedimento de divulgação e convocação dos aprovados, elementos que devem constar no edital e etc. Na seqüência, alguns temas envolvendo o concurso, já enfrentados pela Doutrina e Jurisprudência, e que é comum nas avaliações. Edital: - O edital é a Lei interna do concurso. É ele que irá estabelecer, inclusive, a forma como será realizada a convocação dos candidatos às etapas seguintes do certame. Mas ainda assim é preciso razoabilidade na escolha dessas formas. Em uma determinada situação, uma candidata foi convocada só 3 anos após o concurso pelo meio indicado no edital (diário oficial) o que, segundo o STJ, “é irrazoável exigir que um candidato, uma vez aprovado em concurso público, adquirisse o hábito de ler o Diário Oficial diariamente, por mais de 3 anos, na expectativa de se deparar com a sua convocação; a convocação pela via do Diário Oficial, quando prevista no edital, seria aceitável se operada logo na seqüência da conclusão do certame, mas não um triênio depois. Recurso Provido, para abrir novo prazo para a ora recorrente apresentar seus documentos e realizar exames médicos, a fim de ser nomeada ao cargo para o qual foi devidamente aprovada, cumpridas as exigências complementares” (RMS 27.495/AM – STJ; Julgamento 03.03.09). - O concurso será de provas ou provas e títulos, tal como expressa o artigo 37, II da Constituição Federal e art. 10 da Lei 8.112/90. Será de provas e títulos quando a natureza e a complexidade do cargo exigirem, na forma prevista em Lei. Contudo, a CF já impõe o sistema de 1 Existem alguns casos especiais em que a Constituição Federal dispensou a právia aprovação em concurso quanto ao ingresso no serviço público. Com efeito, o concurso é dispensado: para os cargos em comissão (art. 37, II e V); para a contratação dos temporários (art. 37,IX); para os cargos de mandato eletivo; para a investidura dos integrantes do quinto constitucional dos Tribunais Judiciários (art. 94); para a investidura dos membros dos Tribunais de Contas (art. 73§§1 e 2°); para a nomeação de Ministros do STF (art. 101, pu), do STJ (art. 104, parágrafo único) do TST (art. 119, II) do STM (art. 123) e dos Magistrados do TRE (art. 120, III); para a contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias (art. 198, §4°) e para o aproveitamento do excombatentes da Segunda Guerra Mundial (art. 53, I, do ADCT). www.olaamigos.com.br Página 4 de 18 “provas e títulos” para algumas situações, a exemplo do cargo de Juiz (art. 93, I), de Promotor (art. 129§3°), da carreira da AGU (art. 131§2°), de Procurador do Estado (art. 132) de Defensor Público (art. 134) e do ingresso na atividade notarial e de registro (236,§3°); ATENÇÃO: É possível só a prova de títulos? Não. A prova só de títulos prejudica a disputa igualitária já que pode afetar as pessoas em início de carreira. A titulação só pode servir para definir classificação do concurso. - Validade de até 2 anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período (CF, Art. 37, III e Art. 12 da Lei 8.112/90). Como se percebe, o Poder Público possui discricionariedade ao decidir se prorroga ou não o prazo de validade. ATENÇÃO: Se o Poder público decidir prorrogar é possível que ele posteriormente volte atrás e revogue a sua decisão? Segundo o STF, essa decisão é possível de revogação, desde que o prazo de validade não tenha ainda iniciado. (RE 301.163; Julgamento 25.11.04) Vagas para Deficientes Físicos: - Como forma de alcançar a isonomia material, a Constituição exige que haja vagas reservadas para os deficientes físicos (art. 37, VIII). Trata-se de uma verdadeira ação afirmativa destinada a integração da pessoa portadora de necessidades especiais na sociedade. Sobre esse tema, é ainda preciso destacar as seguintes perguntas e respostas: Todo concurso exige vagas para deficientes? Não, só é imprescindível a reserva de vagas naqueles em que as atribuições do cargo sejam compatíveis com a deficiência; E quantas vagas serão reservadas? Segundo o art. 5° §2° da Lei 8.112/90, serão reservados até 20% de vagas do concurso para portadores de deficiência . Por outro lado, É importante lembrar que o decreto federal nº 3.298-99, que regulamenta a Lei n° 7853/99, estabelece quais os casos, a priori, são tidos como deficiência física (art.4°) e, outrossim, estabelece o percentual mínimo de 5% a ser destinados aos deficientes nos concursos federais; Assim, temos um mínimo de 5% e um máximo de 20%. Segundo posicionamento mais recente do STF, por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas ( MS 26.310; 20/09/07) Em relação ao critério de nomeação, já decidiu o STJ (RMS 18.669/04) que a Administração Pública deve nomear alternadamente entre a lista de deficientes e de não deficientes, até que seja alcançado o percentual indicado no edital. Alguém que tem visão monocular pode concorrer as vagas de deficiente? www.olaamigos.com.br Página 5 de 18 Sim, é o que estabelece recente Súmula do STJ. Acompanhe: “SÚMULA 377: O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes” Requisitos para o concurso: Como já sabemos, a Constituição exige, como regra, para a admissão no serviço público, o concurso. Entretanto, o Poder Público vem tentando driblar o sistema do caráter meritório exigindo alguns requisitos que em nada se coaduna com os princípios da moralidade, isonomia e razoabilidade. É nesse contexto que as decisões dos Tribunais Superiores tem suma importância. - Com efeito, temas como limite de idade, exames antropométrico (altura mínima), sexo, avaliação psicológica e outros2 não devem ser tolerados como exigência nos certames, SALVO QUANDO A NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO EXIGIR E A LEI ASSIM DETERMINAR. Daí a SÚMULA 6833: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. - Em relação a avaliação psicológica, a doutrina e a Jurisprudência têm entendido que três são os requisitos indispensáveis para que o exame seja exigido em concurso público, a seguir, enumerados, cumulativamente: 1) somente por lei, ato normativo primário, pode estabelecer requisitos para o ingresso no serviço público – CF, art. 37, I. Se o exame estiver previsto em ato administrativo apenas, corre ilegalidade. Nesse sentido, SÚMULA 686: Só por Lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato em cargo público”. 2) que tenha por base critérios objetivos de reconhecido caráter científico; 3) que haja possibilidade de recursos administrativos ou do Judiciário. - Aliás, para que o Poder Público possa indeferir a inscrição de candidato ou excluí-lo, em qualquer fase do certame, com base em avaliações subjetivas ou investigações de conduta sigilosas, é preciso que haja motivação, e, claro, uma exposição de motivos, clara, congruente pautadas nos princípios administrativos. Nesse sentido, Lei 9784/99, art. 50, III e SÚMULA 684 - STF: “É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público”. Aprovado, dentro do número de vagas, tem direito de ser nomeado? 2 Exemplos de arbitrariedades ocorridase posteriormente reconhecidos pelo Poder Judiciário: 1) Edital para o cargo de Guarda Municipal no RJ em que se exigia, na fase da avaliação médica, que o candidato tivesse, no mínimo, 20 dentes – 10 na arcada superior e 10 na inferior!; 2) Eliminação de candidata, em Minas Gerais, que se inscreveu no concurso, sendo aprovada na 1° fase – prova de conhecimentos – mas excluída nos exames preliminares de saúde, em razão de possuir prótese de silicone nos seios!; 3 O Estatuto do idoso estabelece expressamente, no art. 27, que é vedado a discriminação e a fixação do limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir. No parágrafo único, o mesmo dispositivo define que o primeiro critério de desempate nos certames será a idade, dandose preferência ao de idade mais elevada. www.olaamigos.com.br Página 6 de 18 Durante anos predominou o entendimento nos Tribunais Brasileiros que o aprovado em concurso público possuía apenas uma mera expectativa de direito, havendo, por parte do Poder Público, uma discricionariedade no ato da nomeação. Entretanto, esse posicionamento já não é mais tranqüilo na Jurisprudência. Com efeito, o STJ, analisando o RMS 20.718, iniciou uma mudança de posição e passou a entender que há sim o direito a nomeação. De acordo com o novo entendimento, não há propriamente conveniência em nomear ou não os aprovados no concurso, já que ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los pratica ato vinculado e pela necessidade que tem o Poder Público de respeitar a lealdade, razoabilidade, segurança jurídica e isonomia, não há alternativa senão a Nomeação (RMS 27.311). A propósito, o STJ vem consolidando esse entendimento e até ampliando as hipóteses de direito a nomeação, caminhando no sentido de prestigiar cada vez mais a nomeação dos aprovados no certame. A guisa de exemplo, o STJ reconheceu que: 1) o candidato classificado na posição subsequente ao numero de vagas tem direito à nomeação caso haja desistência (RMS 27.575/BA, DJ 30/11/2009); 2) as vagas não preenchidas, ainda que de convocados do cadastro de reserva, geram o direito à nomeação dos candidatos seguintes na lista de classificação (STJ, RMS 32.105/DF, relatora Ministra Eliana Calmon, julgamento em 19/08/2010)4. E o STF? Bom, primeiro é preciso conhecer o entendimento clássico da Corte que é bem representado pela SÚMULA N° 15 (13/12/1963): “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito a nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”. Nessa linha de entendimento, o aprovado só teria direito a nomeação em situações excepcionais, como na hipótese de preterição, seja direta (na ordem de classificação do concurso) ou indireta (através de contratações precárias), desde que ocorra dentro do prazo de validade. Entretanto, mais recentemente, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 598.099 parece, enfim, ter mudado de posição. Eis a Ementa do referido decisório: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. 4 Por outro lado, segundo o STJ, NÃO TEM DIREITO A NOMEAÇÃO: I o candidato aprovado e classificado em concurso público na condição sub judice, ou seja, aquele que seguiu no certame por força de decisão judicial de natureza cautelar, não tem direito líquido e certo à nomeação. Asseguraselhe tãosomente a reserva de vaga (MS 12.786/DF, DJ 21/11/2008); II diante da inexistência da previsão de vagas abertas no Edital em questão, o recorrente não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito, em que pese sua aprovação em primeiro lugar, máxime se tendo em conta que, no prazo de validade do certame, não se abriu vaga específica para o cargo em que se deu a habilitação do recorrente (RMS 24.975/MS, DJ 29/09/2008); III não tem direito líquido e certo a ser nomeado dentro do número de vagas previsto em edital de concurso público o candidato que, impossibilitado de atender à primeira convocação, requer a inclusão no último lugar da lista total de aprovados (RMS 19.110/SE, DJ 26/05/2008). www.olaamigos.com.br Página 7 de 18 I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamentenão existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do www.olaamigos.com.br Página 8 de 18 concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. B) POSSE: - É a investidura em cargo público; - Ocorre com a assinatura do respectivo termo em que consta as atribuições, deveres e direitos; - Ocorre no prazo de 30 dias da nomeação ou do término do impedimento (art. 13 §1° e §2° do Estatuto); - Pode ser feita por procuração especifica (art.13§3° do Estatuto); - Só há posse se existir aprovação em inspeção médica oficial; ▪ Requisitos básicos para a investidura (art. 5° da 8.112/90): I - a nacionalidade brasileira; II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito anos; VI - aptidão física e mental. Observações: 1) Veja que a Lei trata dos “requisitos básicos”, nada impedindo, é claro, que possam ser exigidos adicionalmente outros requisitos por outras Leis (§1° do art.5°) e desde que proporcionais com a atividade a ser desenvolvida (Súmula 683); 2)Em relação ao primeiro requisito ( “nacionalidade brasileira), observe o que diz a Constituição, art. 37, I: “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Na área federal, essa Lei é a 8.112/90 que diz no art. 5§3°: “As Universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os procedimentos desta Lei”. 3) Além disso, SÚMULA 266/STJ: O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público. 4) Não constituem essencialmente requisitos para posse, mas deverão ser apresentadas na posse: • Declaração de não acumular cargos, empregos ou funções públicas ilicitamente; • Declaração de bens e valores que constituem o patrimônio. ▪ Note: Se o nomeado não toma posse no prazo legal, torna-se sem efeito o ato de nomeação (não é exoneração nem demissão). 5) SÚMULA N° 16/ STF: Funcionário nomeado por concurso tem direito a posse. Essa súmula é bem antiga (13/12/63) e surgiu na época em que predominava o entendimento de que o Poder Público tem www.olaamigos.com.br Página 9 de 18 ampla discricionariedade na nomeação e que uma vez nomeando, teria o dever de empossar. Ainda continua válida. C) EXERCÍCIO: - É o efetivo desempenho das atribuições do cargo; - Ocorre em até 15 dias a partir da posse; - Para aqueles que entram em exercício titularizando função de confiança esta data coincide com a publicação do ato de designação, salvo quando o servidor estiver afastado ou de licença (neste caso não poderá exceder 30 dias) - As vantagens do cargo e a contraprestação pecuniária vêm com o início do exercício; - Servidor que toma posse e não entra em exercício dentro do prazo estabelecido será exonerado exoffício. Assim: - Servidor nomeado que não toma posse: o ato de provimento (nomeação) será tornado sem efeito; - Servidor empossado que não entra em exercício: será exonerado. D) ESTÁGIO PROBATÓRIO - Destina-se a avaliar a aptidão e a capacidade do servidor para o desempenho do cargo; - Fatores de avaliação: Responsabilidade, Assiduidade; Produtividade, Iniciativa e Disciplina (Rapid); - O estágio probatório ocorre no cargo e não no serviço publico; - A homologação de desempenho do servidor ocorrerá 4 meses antes do fim do estágio probatório; - ATENÇÃO: Demais dispositivos sobre o Estágio Probatório constam na Leitura Complementar. E) ESTABILIDADE5: 5 Existem dois tipos de estabilidade: a prevista no art. 41, que presume aprovação em concurso público, que pode ser chamada de estabilidade comum e a prevista no art. 19 da ADCT que é chamada de Estabilidade Extraordinária ou especial. Eis o dispositivo: “Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. Nas palavras do STF: “O servidor que preenchera as condições exigidas pelo <art>. <19> do<ADCT>CF/1988 é estável no cargo para o qual fora contratado pela administração pública, mas não é efetivo. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da CF. Não tem direito a efetivação, a não ser que se submeta a concurso público, quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional, como título.” (RE 167.635, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 1791996, www.olaamigos.com.br Página 10 de 18 Requisitos: ▪ Concurso público; ▪ Nomeação em cargo efetivo; ▪ 3 anos de efetivo exercício; ▪ Durante esse período, a aptidão e capacidade do servidor serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores: “RAPID” É INTERESSANTE DESTACAR QUE ESTABILIDADE NÃO SE CONFUNDE COM VITALICIEDADE. Sobre as diferenças entre os dois institutos, ver o esquema dado em Vídeo-aula. Embora estável o servidor poderá sim perder o cargo. E isso ocorrerá nas hipóteses delineadas na Constituição Federal, seja no artigo 41 § 1, seja no artigo 169, §4, a saber: 1) Demissão em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Observe que pode ser em decorrência tanto de uma sentença de natureza cível (ex.: servidor condenado por improbidade administrativa- Lei 8.429/92) como de natureza penal (artigo 92/ Código Penal); 2) Demissão medianteprocesso administrativo, em que seja assegurado ampla defesa; 3) Exoneração mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho na forma de lei complementar, em que seja assegurado ampla defesa; 4) Exoneração por limite de gasto com pessoal.(50% receita liquida de União e 60% dos demais entes). OBSERVAÇÕES: _ Sempre que o servidor mudar de carreira, inicia-se novo estágio probatório; _ O servidor ao assinar o termo de posse, considera-se investido no cargo; _ Só é servidor ocupante de cargo efetivo quem faz concurso público; _ Agente político não é regido pela lei 8.112/90 e sim, pela Constituição e Estatutos afins; _ O STF afirma que não existe direito adquirido ao regime jurídico dos servidores públicos; _ A posse não é um contrato administrativo; 3.2) READAPTAÇÃO: - Forma de provimento derivada horizontal; - Fato: servidor público sofreu limitações físicas ou mentais que o incompatibilizam para exercer o cargo que ocupava; - Conseqüência: Será readaptado em outro cargo compatível com a sua atual limitação. Esse novo cargo deve ter atribuições afins, nível de escolaridade e vencimentos equivalentes ao cargo que ocupava; - E se não houver cargo vago? Exercerá suas atribuições como excedente. 3.3) REVERSÃO: - Forma de provimento derivada horizontal; Segunda Turma, DJ de 721997.) www.olaamigos.com.br Página 11 de 18 - Fato: servidor aposentado retorna ao serviço publico. - Hipóteses: 3.3.1) Reversão de oficio: - O Servidor estava aposentado por invalidez permanente e posteriormente a junta médica oficial declarou insubsistentes os motivos da aposentadoria. Ora, se não mais existem os motivos que geraram a aposentadoria, não há mais motivo para ficar aposentado, sob pena de haver ilegalidade. E sabemos que Administração tem que obedecer a Lei. Então, não há outro caminho: o servidor tem que retornar a ativa. - É ato vinculado. - E se o cargo estiver preenchido? Exercerá suas atribuições como excedente. 3.3.2) Reversão a pedido do servidor: - O Servidor estava aposentado voluntariamente e solicita à administração seu retorno à ativa; - Para que possa pleitear o seu retorno, o servidor deve preencher alguns requisitos: - Ser estável quando se aposentou voluntariamente; - a aposentadoria deve ter ocorrido no máximo há 05 anos; - haja cargo vago - E se preencher esses requisitos, a Administração é obrigada a aceitar o retorno do servidor? Não, pois essa reversão ocorrerá no interesse da administração, ou seja, é ato discricionário. 3. 4) REINTEGRAÇÃO: - Forma de provimento derivada horizontal; - Exclusivo para servidor estável; - Fato: o servidor ESTÁVEL demitido ilegalmente do serviço público; - A partir dessa demissão ilegal, o servidor consegue invalidar essa decisão na via administrativa ou judicial, e é reintegrado ao serviço público. - Quando retornar ao serviço público, terá ressarcimento de todas as vantagens (vencimentos, gratificações, promoções por antiguidade e etc) Ocorre, que quando o servidor retorna ao seu cargo ou naquele resultante de sua transformação, algumas situações podem ocorrer. 3. 5) RECONDUÇÃO: - Forma de provimento derivada horizontal; - Exclusivo para servidor estável; - Fato: o servidor ESTÁVEL retorna ao cargo de origem, em decorrência de uma reintegração ou de reprovação em estágio probatório; - Observe, então, que existem 2 fatos que podem gerar a recondução: 3.5.1) em decorrência de uma reintegração; Aqui o servidor está atualmente ocupando um cargo que é objeto de uma reintegração. Assim, com o retorno do titular do cargo, o seu então ocupante será reconduzido ao cargo de origem; 3. 5.2)em decorrência de reprovação em estágio probatório: www.olaamigos.com.br Página 12 de 18 Já aqui o servidor ocupava um cargo quando decide prestar concurso para outro cargo e logra êxito. Só que nesse novo cargo, o servidor é reprovado no estágio probatório. Poderá, então, ser reconduzido ao cargo que ocupava. A possibilidade de recondução ao cargo anterior somente pode ser explicada se tomarmos por verdadeiro o fato de que, ao assumir outro cargo inacumulável, o servidor gera vacância do cargo de origem (art. 33, VIII) sem, no entanto, extinguir o vínculo que, em virtude dele, possui com a Administração. Para manter o vínculo com o cargo anterior, o servidor deve pedir a declaração de vacância pela posse em outro cargo inacumulável, não a exoneração, pois esta extingue o vínculo com o Poder Público. Observação: Se o servidor (já estável no cargo anterior) desistir do estágio probatório relativo ao novo cargo, tem direito de ser reconduzido? Sim. De acordo com a jurisprudência do STF (RMS 22.933-DF), é possível sim no âmbito administrativo o direito à recondução a pedido do servidor estável que esteja em estágio probatório em um novo cargo e queira dele DESISTIR e retornar ao cargo anterior. A AGU tem esse mesmo entendimento (Súmula Administrativa n° 16). 3.6) APROVEITAMENTO: - Forma de provimento derivada horizontal; - Exclusivo para servidor com estabilidade; - Fato: Servidor que estava em disponibilidade é convocado para assumir cargo de vencimento e atribuições equivalentes ao que possuía antes da ociosidade; 3. 7) PROMOÇÃO: - Única Forma de provimento derivada vertical; - Ocorre aumento do nível de complexidade das atribuições e, conseqüentemente, do vencimento, ou melhor, o servidor, ocupante de cargo de certo nível, ascende aos cargos de níveis superiores da carreira; - O estatuto não tratou de detalhar a Promoção, se referindo a ela apenas nos artigos 10 e 17. No artigo 17 aduz: “ a promoção não interrompe o tempo de exercício, que é contado no novo posicionamento na carreira a partir da data de publicação do ato que promover o servidor”. 4) VACÂNCIA: -Formas (art. 33): - Promoção - Readaptação - Exoneração - Demissão - Posse em outro cargo inacumulável - Falecimento - Aposentadoria www.olaamigos.com.br Página 13 de 18 A idéia é que quando ocorre uma dessas hipóteses, o cargo público, antes ocupado, fica vago. Assim ocorre, por exemplo, com a demissão do servidor público. E a hipótese “posse em outro cargo inacumulável” ? Primeiro, observe, que a idéia base é a inacumulação de cargos, empregos e funções públicos de forma remunerada, ou seja, o servidor só vai poder acumular de forma remunerada, dentro da área pública, excepcionalmente. Tanto é verdade que é o próprio texto constitucional que vai elencar essas hipóteses. Acompanhe: REGRA: INACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICOS. EXCEÇÕES: Condições: Possibilidade de cumular no máximo dois cargos; Compatibilidade de horários6; A soma não pode ultrapassar o teto remuneratório. Alcance: Válido para toda Administração Pública, no âmbito dos três Poderes, seja federal, estadual, distrital e municipal, direta ou indireta. Situações: a) PROFESSOR: - Professor (CF, art. 37, XVI, a) - Cargo Técnico ou científico7 (CF, art. 37, XVI, b) - Magistrado (CF, art. 95, parágrafo único, I) - Membro do Ministério Público (CF, 128 §5°, II, d) - Membro dos Tribunais de Contas (CF, art.73, §3°) 6 1) Compatibilidade de Horários: Imagine a seguinte situação cobrada inclusive numa prova discursiva da OAB2010: Carlos exerce os cargos públicos de professor de universidade federal, em regime de 40 horas semanais, e de professor de rede municipal de ensino, também em regime de 40 horas semanais (...). A primeira questão interessante é discorrer sobre a legalidade dessa acumulação, não em relação a natureza dos cargos, mas em relação a compatibilidade dehorários. Afinal, o que ela significa? Muito além do que simplesmente significar “não colisão ou sobreposição entre os horários dos cargos”, o TCU e AGU (nos termos do Parecer AGU/GQ 145/1998) vem entendendo que só haverá compatibilidade de horário se a soma dos regimes semanais dos cargos não ultrapassarem 60 horas. Exemplo: 40 horas semanais no “cargo A” e 20 horas semanais no “cargo B”. Essa interpretação é encontrada por analogia à CLT a partir do raciocínio de que somando as jornadas (60) e dividindo por dias trabalhados (5) se chega a uma jornada diária média de 12 horas, proporcionando o intervalo entre jornadas de 12 horas, superior ao mínimo aceitável que é de 11 horas. 7 Infelizmente, devido a falta de precisão, o conceito de cargo técnico ou científico tem provocado algumas dúvidas na própria Administração. O ideal é que as leis instituidoras dos cargos fixem de forma mais exata possível as suas definições, de modo que se possa verificar, com mais facilidade, se é possível ou não a acumulação. Por enquanto a resposta vem sendo dada pela Doutrina e Jurisprudência, que vem entendendo, que cargo técnico ou científico é aquele que requer conhecimento específico na área de atuação profissional e por isso, não seria possível, por exemplo, a acumulação dos cargos de professor e Técnico Judiciário, de nível médio, para qual não se exige qualquer formação específica e cujas atribuições são de natureza eminentemente burocrática (RMS 14.456/AM). www.olaamigos.com.br Página 14 de 18 1. PROFISSIONAL DE SAÚDE: - Profissional de saúde (CF, art. 37, XVI, c) 2. SERVIDOR PÚBLICO: - Vereador (CF, art. 38, III) Com efeito, quando alguém, já servidor, vai ocupar outro cargo que não seja uma das hipóteses elencadas acima, o cargo anterior ficará vago, configurando a hipótese de “posse inacumulável em outro cargo”. E a exoneração e a demissão? São expressões sinônimas? NÃO. Embora no dia-dia se utilize como expressões equivalentes, no direito administrativo, principalmente no estatuto federal são institutos diferentes e devem ser tratados assim para fins de prova de concurso. Demissão é penalidade disciplinar. Tem sempre caráter sancionador em decorrência de alguma infração prevista em Lei, como o art. 127 da Lei 8.112/90, cometida pelo servidor. Já a exoneração não tem como pressuposto uma falta grave cometida pelo servidor e prevista como sanção pelo Estatuto. Por fim, não esqueça que para o caso específico de cargo em comissão, há a exoneração a juízo da autoridade competente ou também a pedido do próprio servidor (art. 35). Observação: Veja o esquema dado em aula sobre as diferenças entre exoneração e demissão. 5) REMOÇÃO (art. 36) 8: 8 Observação: A Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) criou uma preferência nas remoções. Veja o que se estabelece: “Art. 9o A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar será prestada de forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas e políticas públicas de proteção, e emergencialmente quando for o caso. (...) § 2o O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar sua integridade física e psicológica: I acesso prioritário à remoção quando servidora pública, integrante da administração direta ou indireta;” www.olaamigos.com.br Página 15 de 18 Remoção é o deslocamento do servidor, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. A Remoção pode acontecer: - de oficio, no interesse da administração; - a pedido do servidor, podendo ser: a critério da administração; independente do interesse da administração, para outra localidade, nas seguintes hipóteses: a) Por motivo de doença do próprio servidor, do seu cônjuge ou companheiro, ou ainda de dependente que viva às suas expensas e conste no respectivo assentamento funcional. Tudo isso fica condicionado à comprovação de junta médica oficial; b) Em virtude de processo seletivo promovido, quando houver mais interessados que vaga. É o “concurso de remoção”; c) Para acompanhar cônjuge ou companheiro, que também é servidor público (de qualquer dos Poderes e de qualquer Ente) que é deslocado no interesse da administração; Note essa última hipótese: o cônjuge ou companheiro deve ser servidor público que foi deslocado no interesse da Administração. Logo, como bem alerta Leandro Cadenas Prado, não cabe alegar o vínculo familiar no caso de o servidor tomar posse em cargo público em outra localidade já sendo casado, requerendo, depois, a remoção para permanecer junto à família. Segundo o STJ, “(...) nessa hipótese, há de correr o risco à sua conta e não debitá-lo ao poder público” (MS 3479/DF). Outro ponto também interessante é que, segundo o STF, a expressão “servidor público” inserida nesse dispositivo deve ser interpretado de uma forma ampla para alcançar, justamente, todo e qualquer servidor da Administração Pública, tanto a Administração Direta quanto a Indireta. Com efeito, se o cônjuge do federal for empregado público e houver deslocamento no interesse da administração, o federal tem direito a remoção. Pela importância do tema, observe o referido Julgado: (MS 23058 / DF - DISTRITO FEDERAL) EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO DE OFÍCIO PARA ACOMPANHAR O CÔNJUGE, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE VAGAS. ART. 36 DA LEI 8.112/90. DESNECESSIDADE DE O CÔNJUGE DO SERVIDOR SER TAMBÉM REGIDO PELA LEI 8112/90. ESPECIAL PROTEÇÃO DO ESTADO À FAMÍLIA (ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). 1. Em mandado de segurança, a União, mais do que litisconsorte, é de ser considerada parte, podendo, por isso, não apenas nela intervir para esclarecer questões de fato e de direito, como também juntar documentos, apresentar memoriais e, ainda, recorrer (parágrafo único do art. 5º da Lei nº 9.469/97). Rejeição da preliminar de inclusão da União como litisconsorte passivo. 2. Havendo a transferência, de ofício, do cônjuge da impetrante, empregado da Caixa Econômica Federal, para a cidade de Fortaleza/CE, tem ela, servidora ocupante de cargo no Tribunal de Contas da União, direito líquido e certo de também ser removida, independentemente da existência de vagas. Precedente: MS 21.893/DF. 3. A alínea "a" do inciso III do parágrafo único do art. 36 da Lei 8.112/90 não exige que o cônjuge do servidor seja também regido pelo Estatuto dos servidores públicos federais. A expressão legal "servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito www.olaamigos.com.br Página 16 de 18 Federal e dos Municípios" não é outra senão a que se lê na cabeça do art. 37 da Constituição Federal para alcançar, justamente, todo e qualquer servidor da Administração Pública, tanto a Administração Direta quanto a Indireta. 4. O entendimento ora perfilhado descansa no regaço do art. 226 da Constituição Federal, que, sobre fazer da família a base de toda a sociedade, a ela garante "especial proteção do Estado". Outra especial proteção à família não se poderia esperar senão aquela que garantisse à impetrante o direito de acompanhar seu cônjuge, e, assim, manter a integridade dos laços familiares que os prendem. 5. Segurança concedida. Por fim, é importante destacar que caso o local para onde o cônjuge do servidor for deslocado, não exista idêntico cargo ou órgão, poderá haver exercício provisório9 (também chamada de lotação provisória) em órgão ou entidade da Administração Federal Direta,Autárquica ou Fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo (art. 84 §2°) ou ainda ser concedida Licença por prazo determinado e sem remuneração (art. 84, caput e §1°). 6) REDISTRIBUIÇÃO (art. 37): -É o deslocamento de cargo de provimento efetivo que a Administração Pública faz de oficio para outro órgão ou entidade do mesmo Poder. - Esse cargo pode está vago ou ocupado. - Observe que se esse cargo estiver ocupado, em regra, o servidor é deslocado junto com o mesmo. – Por fim, não podemos confundir remoção com redistribuição. Veja o esquema dado na vídeo-aula. 7) SUBSTITUIÇÃO (art. 38 e 39): - É o instituto que existe para permitir que no caso do ocupante de cargo comissionado e função de confiança se afastar, ficar impedido ou mesmo se o tal cargo ficar vago, haja um substituto. - E quem será esse substituto? Estará indicado no regimento interno da entidade ou, no caso de omissão, previamente designado pelo dirigente máximo da entidade ou órgão. - O substituto deve assumir automaticamente as funções do substituído, sem prejuízo das suas atribuições normais (há acumulação eventual e transitória de cargos). Deverá, todavia, optar pela remuneração de um deles. - E nos casos de afastamentos ou impedimentos legais do titular superiores a trinta dias consecutivos? Nesse caso, diz a Lei (art. 38§2°) que o substituto terá direito à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia, paga na proporção dos dias de efetiva substituição. Assim, ele só tem direito a retribuição do cargo/função substituída (que o STJ denomina, em alguns 9 Em que pese ser uma decisão ainda em caráter liminar, o STJ, em recente julgado, assentou que o servidor em estágio probatório não tem direito ao exercício provisório (STA n° 1305MA). www.olaamigos.com.br Página 17 de 18 julgados, de gratificação de substituição10) após os 30 dias de exercício, paga na proporção dos dias que excederem o referido período. Observação: Não confunda a substituição (art.38 e 39) com a nomeação dupla que pode ocorrer nas interinidades para cargos em comissão ( art.9°, parágrafo único) 10 1. Com a edição da MP 1.522/96, passaram os servidores públicos federais a terem direito à gratificação de substituição, somente a contar do trigésimo dia da substituição do titular. 2. A jurisprudência do STF admite a reedição de Medida Provisória, não votada pelo Congresso Nacional, com preservação de eficácia do provimento com força de lei, sem solução de continuidade, até que eventualmente se consume, sem reedição, o seu prazo de validade, ou seja ela rejeitada. 3. Recurso Ordinário não provido. (RMS 11.971/DF, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2001, DJ 18/6/2001, p. 158) www.olaamigos.com.br Página 18 de 18
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