Teoria Geral do Contrato-Roteiro - aspectos propedêuticos

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TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
ROTEIRO DE AULA
ASPECTOS PROPEDÊUTICOS
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FONTES DAS OBRIGAÇÕES
São fontes das obrigações:
- Contratos (481-853)
- Atos unilaterais (854-886)
- Títulos de crédito (887-926)
- Atos ilícitos (186-188/927-954)
- A lei
 
A lei como fonte mediata (indireta) das obrigações: todas as obrigações nascem da lei, pois dela emanam os efeitos obrigacionais dos contratos, atos unilaterais, títulos de crédito e atos ilícitos.
A lei como fonte imediata (direta) das obrigações: há obrigações que decorrem da lei de forma única, exclusiva e direta.
Exemplos:
- obrigação de prestar alimentos (Cód. Civil, art. 1.694)
- obrigação indenizatória imposta ao empregador por danos causados por seus empregados (Cód. Civil, art. 932, III)
- obrigações propter rem (obrigações impostas aos vizinhos e aos condôminos etc.)
 
TERMINOLOGIA
No direito romano, o gênero convenção (conventio) tinha duas espécies: o contrato (sancionado pelo direito civil) e o pacto (sem tutela legal).
Atualmente, há sinonímia dessas expressões na lei, na doutrina e na jurisprudência, embora o termo pacto, na prática, seja usualmente adotado para designar contratos acessórios ou para destacar cláusulas especiais (pacto comissório, pacto antenupcial etc.).
CONCEITO DE CONTRATO
Conceito é a “ação de formular uma ideia por meio de palavras; definição, caracterização” (Dicionário Aurélio Eletrônico).
Portanto, para criar o nosso próprio conceito de contrato, basta conhecer os elementos e o apanágio desse instituto, sendo desnecessário “decorar” os conceitos formulados por doutrinadores.
Então, exercite a construção do conhecimento, criando e elaborando o seu próprio conceito de contrato.
OBJETOS DO CONTRATO E DA OBRIGAÇÃO/PRESTAÇÃO
O objeto do contrato confunde-se com a sua causa e é idêntico em todas as estipulações de mesma natureza.
O objeto da obrigação (ou da prestação) é isolado, concreto, individuado e específico.
 
CAUSA E MOTIVO 
O art. 104 do Código Civil não prevê como elemento de validade do contrato a sua causa e nem o seu motivo. Exceção: Cód. Civil, art. 140.
OBS: O art. 140 do NCC corrigiu a atecnia legislativa do art. 90 do vetusto e revogado Código Civil de 1916, que se referia à “causa”, quando deveria tratar de “motivo”.
A causa confunde-se com o próprio objeto do contrato.
O motivo é de caráter subjetivo.
AUTOCONTRATO
Sob ótica estritamente gramatical/literal, não seria admissível a figura do autocontrato, porquanto significaria contrato consigo mesmo, ou seja, a pessoa assumiria as qualidades de credora e devedora de uma mesma obrigação.
Todavia, sob prisma doutrinário-conceitual, a figura do autocontrato significa a presença física de uma só pessoa, exercendo a própria vontade e a de seu representado. Exemplo: mandato em causa própria (Cód. Civil, art. 685).
Nesses casos, o negócio seria realizado por uma só pessoa (fisicamente falando), embora juridicamente, é óbvio, envolva duas vontades.
Não se olvide que contrato é acordo de vontades (plural), razão por que não se admite o autocontrato, no sentido meramente literal/gramatical.
ELEMENTOS DE VALIDADE DOS CONTRATOS 
Capacidade 
Recomendação: faça revisão da matéria.
 
Objeto
O objeto do contrato pode dizer respeito a coisa presente ou futura, devendo ser:
1) lícito
2) possível fisicamente/materialmente
3) possível juridicamente/legalmente
OBS: A impossibilidade jurídica/legal não se confunde com a ilicitude/iliceidade. A ilicitude/iliceidade do objeto é mais ampla que a impossibilidade jurídica/legal, pois abrange a afronta à moral e aos bons costumes.
4) suscetível de valor econômico
5) determinado ou determinável
 
Forma 
Recomendação: faça revisão da matéria.
Vigora no ordenamento jurídico pátrio o princípio (relativo) da forma livre.
A forma do contrato somente é exigível quando houver prescrição legal, sendo que o instrumento público será da essência/substância do ato também quando as partes a convencionarem (Cód. Civil, art. 104, III c/c art. 109).
Consentimento 
O acordo de vontades é o principal fundamento do negócio jurídico.
FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DA VONTADE 
Forma expressa: escrita, verbal e gesto/mímica.
Forma tácita: conduta positiva e induvidosa.
Forma silêncio circunstanciado/qualificado: decorre da lei, do contrato ou dos usos, costumes e circunstâncias (vide art. 111).
 Exemplos:
- Cód. Civil, art. 539
- Lei 8.245/1991, art. 46, § 1º e art. 50
Cleyson de Moraes Mello (in Código Civil Comentado e Interpretado, 2.ed., Freitas Barros: Rio de Janeiro, 2009, p. 1944), ao se referir ao art. 111 do Código Civil, ensina que: “Em regra, o silêncio é a ausência de declaração. Ocorre que em determinadas hipóteses legais, acarreta aceitação, tais (sic) como no contrato de doação (Art. 539). O doador pode fixar prazo ao donatário para, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo) ... Daí não ser possível afirmar, em Direito, que quem cala consente”.
Forma presumida: a aceitação é dispensada ex lege.
Exemplo: doação pura e simples, feita a absolutamente incapaz (Cód. Civil, art. 543).
OBS: o silêncio circunstanciado/qualificado não se confunde com a forma presumida. No silêncio circunstanciado/qualificado a parte deveria se manifestar, mas não o faz. Na forma presumida, prescinde-se da manifestação da parte, pois a própria lei a dispensa, presumindo-a.
PRINCIPIOLOGIA CONTRATUAL 
Princípio da autonomia da vontade/autonomia privada 
A liberdade de contratar é ilimitada, pois se refere unicamente à vontade / necessidade / capacidade de contratar, sendo "por isso é naturalmente ilimitada" (Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, in Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado - Seminários de Estudos sobre o novo Código Civil, Escola Judicial "Des. Edésio Fernandes", TJMG, p. 247).
A liberdade contratual é limitada, pois se refere ao conteúdo do contrato (cláusulas, termos, condições etc.).
A liberdade contratual é de natureza relativa, podendo, face ao dirigismo contratual (fenômeno da publicização do direito privado), ser limitada por normas de ordem pública como, por exemplo, a função social do contrato.
Princípios da função social e da boa-fé objetiva
O paradigma do Estado Liberal, pautado nos princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade das convenções, traduz a concepção clássica do contrato (séculos XIX e XX), a qual sempre fora ensinada nos cursos jurídicos.
A teoria contratual teve que evoluir para acompanhar a nova "bandeira" do Estado Social.
Com os direitos de terceira geração, surgiram, nos contratos, a função social e a boa-fé objetiva.
Gerações de direitos: 
- 1ª geração: estado liberal (liberdade, vida e propriedade)
- 2ª geração: estado social (direitos sociais)
- 3ª geração: estado social (transindividualidade)
A boa-fé subjetiva não se confunde com a boa-fé objetiva.
A boa-fé subjetiva diz respeito à intenção, ao estado psicológico (anímico) dos contratantes.
O contrário da boa-fé subjetiva é a má-fé.
A boa-fé objetiva impõe aos contratantes um padrão de comportamento adstrito à ética, dignidade, lealdade, honestidade, retidão, transparência, honradez, confiança, solidariedade e respeito aos interesses recíprocos.
A boa-fé objetiva é a obediência ao modelo/padrão (paradigma) de conduta social.
O contrário da boa-fé objetiva não é a má-fé, mas sim a materialização de um comportamento ímprobo (falta de caráter íntegro, de honestidade, de honradez, de retidão ou de justeza), inaceitável pela sociedade.
Com as cláusulas gerais da função social e da boa-fé objetiva o magistrado vê-se incumbido do poder-dever de construir a nova realidade contratual, cujo mínimo ético embasará sua decisão.
A função social do contratoe a boa-fé objetiva configuram cláusulas gerais.
Cláusula geral = dever anexo, conexo, instrumental, lateral ou de conduta.
A função social exige que o contrato seja formalizado em sintonia com os ideais do Estado Social.
Com a função social, o contrato não se presta apenas ao atendimento dos fins econômicos dos contratantes, devendo respeitar o princípio maior da dignidade da pessoa humana.
"O limite da função social e o princípio da boa-fé, agora consignados na teoria geral dos contratos, se completam para permitir uma visão mais humanista desse instituto, que deixará de ser apenas um meio para obtenção de lucro". (Ramon Mateo Júnior. Artigo intitulado “A função social e o princípio da boa-fé objetiva nos contratos do novo Código Civil”, http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2786). 
A boa-fé objetiva tem três funções: ativa, reativa (limitadora) e interpretativa.
1) Função ativa da boa-fé objetiva: deveres (segurança, lealdade, informação e cooperação), que prescindem de previsão contratual expressa.
2) Função reativa (limitadora) da boa-fé objetiva: exceção (defesa) contra pretensão injusta.
Dessa função reativa extraem-se, segundo a doutrina, as seguintes figuras parcelares da boa-fé objetiva (desdobramentos):
	2.1) exceptio doli: prerrogativa/poder de repelir a pretensão do autor por este ter incorrido em dolo. Mesmo que a conduta dolosa não configure vício do consentimento ela será contrária à boa-fé objetiva.
	2.2) venire contra factum proprium: comportamentos lícitos, mas antagônicos/contraditórios, praticados pela mesma pessoa.
“A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 	do Código Civil” (Enunciado 362 – Cód. Civil, art. 422 - Jornada de Direito Civil - Conselho da Justiça Federal).
	2.3) supressio e surrectio: institutos análogos ao venire contra factum proprium.
Supressio: direito não exercido por certo tempo, que não mais poderá sê-lo, se contrariar a boa-fé.
Na supressio e no venire contra factum proprium há posições contraditórias. Porém, na supressio a contradição estará sempre atrelada a um comportamento inicialmente omissivo.
 
A boa-fé objetiva prepondera sobre o pacta sunt servanda.
	
Os institutos da supressio e da surrectio são duas faces da mesma moeda. A perda do direito de um (supressio) corresponde à sua aquisição por outrem (surrectio).
Exemplo: “O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato” (Cód. Civil, art. 330).
	2.4 ) tu quoque: é um apêndice dos princípios da proporcionalidade contratual e da exceção do contrato não cumprido. 
Origem: Júlio César, ao ser esfaqueado por seus inimigos (44 a.C.), dentre os quais se encontrava o seu filho adotivo (Marco Junio Bruto), bradou: Tu quoque Brute fili mi! (Até tu, Brutus, meu filho!).
“Percebe-se que a regra do tu quoque é um instrumento para corrigir hipóteses em que situações jurídicas indevidamente obtidas não puderam ser destruídas na sua subsistência (por meio de uma ação de nulidade), de modo que, por infringir a condição de boa-fé objetiva, dentro da racionalidade do tu quoque, essa situação jurídica mesmo que tenha sido recepcionada pelo Direito num primeiro momento, possa ser corrigida. É a atuação no plano de eficácia, já que no plano de validade a questão não foi debatida”. (José Fernando Simão, Direito Civil: contratos, 5. ed., São Paulo: Atlas, 2011, p. 34).
A expressão tu quoque significa “tu também”. Ocorre quando alguém exige algo que ele próprio descumpriu. Portanto, não se pode cobrar de outrem comportamento não observado por quem o exige. 
Exemplos:
- Cód. Civil, art. 476 (exceptio non adimpleti contractus);
- Cód. Civil, art. 150 (dolo recíproco);
- Cód. Civil, art. 1.220 (perda do direito de indenização por benfeitorias ou do direito de retenção, no caso de má-fé);
- Cód. Civil, art. 1814, III (exclusão/perda da herança).
	2.5) Duty to mitigate the loss: trata-se, em síntese, do dever de atenuar/mitigar o próprio prejuízo/perda, em decorrência da boa-fé objetiva, evitando-se, com isso, a abusividade no exercício do direito.
Exemplos:
- Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil: “O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”;
- STJ, REsp. 758.518/PR, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Des. convocado do TJRS), 3ª t., j. 17/06/2010, DJe 01/07/2010):
Direito Civil. Contratos. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelas partes contratantes. Deveres anexos. Duty to mitigate the loss. Dever de mitigar o próprio prejuízo. Inércia do credor. Agravamento do dano. Inadimplemento contratual. Recurso improvido.
1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade.
2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico.
3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade.
4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiu a extensão do dano.
5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento).
6. Recurso improvido;
- Em acidente de trânsito, o carro sinistrado apresenta fagulhas que podem levar ao seu incêndio e consequente perda total. Mesmo assim, o proprietário do veículo não utiliza o extintor de incêndio para evitar o incêndio, por se tratar de bem segurado.
3) Função interpretativa da boa-fé objetiva: princípio com função interpretativa-integrativa.
“Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da celebração” (Cód. Civil, art. 113).
Recomendação: estudar o Código Civil (arts. 421, 422 e 2.035, parágrafo único) e as novas redações propostas pelo PL 699/2011 (antigos PL 6.960/2002 e PL 276/2007), bem como as suas justificativas.
Princípio da obrigatoriedade das convenções 
Esse princípio é conhecido pela máxima pacta sunt servanda, ensejando a intangibilidade, a imutabilidade ou a força vinculante do contrato, pois o que foi avençado deve ser cumprido, como se apercebe de expressão comumente utilizada: "o contrato faz lei entre as partes".
Exceções à obrigatoriedade das convenções:
1) caso fortuito/força maior (Cód. Civil, art. 393, caput). Como regra geral, o caso fortuito e a força maior excluem a responsabilidade do devedor por prejuízos (excludente de responsabilidade). Excepcionalmente, o devedor responderá por prejuízos, a esse título, se os assumiu expressamente (responsabilidade convencionada).
2) factum principis (fato do príncipe): ordem emanada do Poder Público, a qual impede o cumprimento do contrato.
3) supremacia da ordem pública. Exemplos: função social; boa-fé objetiva; cláusulas abusivas; e onerosidade excessiva.
	
Princípio da relatividade dos efeitos das convenções: materializa-se na máxima res inter alios acta allis nec nocet prodest nec,isto é, o que é feito entre certas pessoas não prejudica e nem aproveita aos outros.
Em regra, o contrato só produz efeitos entre os contratantes. Exceção: estipulação em favor de terceiro (Cód. Civil, arts. 436-438).
Princípio do consensualismo: em regra, o contrato se aperfeiçoa com o simples acordo de vontades. Exceção: nos contratos reais, o aperfeiçoamento exige, além do consenso, também a entrega da coisa (tradição).
Contratos reais: depósito, empréstimo (comodato e mútuo), estimatório e doação manual.
Princípio da revisão dos contratos: esse princípio é também conhecido pela máxima rebus sic stantibus (enquanto as coisas estão assim), ou como teoria da superveniência, da onerosidade excessiva ou da imprevisão. 
A obrigatoriedade do cumprimento dos contratos de execução continuada (trato sucessivo) e de execução diferida pressupõe a inalterabilidade da situação fático-jurídica do tempo de sua formação.
A revisão decorreria de acontecimentos extraordinários e imprevistos que tornassem a prestação de uma das partes extremamente onerosa (exemplo: guerra).
O Código Civil de 1916 não acolhia essa teoria. Nele, encontrávamos apenas vestígios da possibilidade de revisão, em matéria de alimentos (e não de contratos), nos termos do seu art. 401 (NCC, art. 1.699).
O CDC (Lei n. 8.078/1990, art. 6º, V) acolheu expressamente a rebus sic stantibus, prevendo dois institutos distintos: modificação e revisão.
O novo Código Civil também acolheu expressamente a possibilidade de resolução/modificação do contrato por onerosidade excessiva.
A teoria da imprevisão, aliás, já foi estudada (3º período - Teoria Geral das Obrigações – Cód. Civil, art. 317).
Recomendação: estudar os arts. 478-480 do Código Civil e os enunciados 175, 176, 365, 366 e 367 do CJF (Jornadas de Direito Civil).
INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS 
A validade do contrato não exige a igualdade econômica, social, financeira e/ou cultural dos contratantes, pois a lei contenta-se com a igualdade jurídica.
A melhor forma de interpretar o contrato é verificar o modo pelo qual vinha sendo cumprido.
Na dúvida, na interpretação do contrato, adota-se a maneira menos onerosa para o devedor.
Não se deve interpretar isoladamente as cláusulas de um contrato, mas em conjunto.
Alguns dispositivos de índole eminentemente hermenêutica: Cód. Civil, arts. 112, 114, 423, 819, 843 e 1.899.
Ler/comentar/debater o artigo "As elites e os contratos", veiculado no jornal Folha de São Paulo, de 22/12/2002, da lavra de Joaquim Falcão.
Recomendação: revisar a interpretação dos negócios jurídicos.
PACTA CORVINA
É nulo de pleno direito o contrato que tiver por objeto a herança de pessoa viva. Nulo, pois, o pacto sucessório. Herança de pessoa viva não se confunde com direito hereditário. No ordenamento jurídico pátrio não há sucessão causa mortis contratual.
OBS: alguns poucos doutrinadores entendem que a partilha por ato entre vivos (Cód. Civil, art. 2.018) excepcionaria a vedação prevista no art. 426 do Cód. Civil.
Formas de sucessão causa mortis (não opera por contrato):
1) legítima: Cód. Civil, arts. 1.829-1.856
2) testamentária: Cód. Civil, arts. 1.857-1990
Recomendação: estudar o art. 426 do Código Civil.