Introdução à História do Direito

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História do Direito
Aula 2
A aula de hoje é uma aula de introdução. Vamos passar alguns conceitos de metodologia da história, aplicados ao direito.
O primeiro item é não fácil definível, que é a definição do que seja a história do direito.
1 - Definição
Definição de John Gilissen
A história do direito visa a fazer compreender como é que o direito atual se formou e desenvolveu no decurso dos séculos.
Essa definição não consegue definir todo o conceito, mas traz um elemento fundamental, que é a compreensão. O objetivo da
história do direito é permitir ao aluno compreender como o direito se forma e transforma ao longo dos séculos.
- Importância
No próximo item, falaremos sobre a importância da história do direito, por mais que importante, a disciplina não é vista
dessa forma por boa parte dos juristas e alunos de direito. Isso está muito ligado a algo que um autor, Tércio Sampaio, divi
de as disciplinas dogmáticas e zetéticas, dizendo que no curso de direito temos esses dois tipos de direito, As Zetéticas,
ou Propenêuticas são as que tem objetivo em investigar no foco reflexivo os diversos assuntos, estimulando a reflexão sobre
o direito ou a compreensão do femômeno jurídico. As dogmaticas, por outro lado, não tem compromisso com a compreensão, mas
sim com a aplicação do direito. A história, sociologia e filosofia do direito são classicamente disciplinas Zetéticas. Já
as dogmáticas se baseiam em solucionar conflitos, como o Direito Penal, Constitucional, Civil, dentre outras.
O professor aponta a necessidade de se conhecer as vertentes zetéticas na sustentação do direito em sí, sempre casada a apli
cação do direito de uma forma dogmática. Porém, vivemos em uma sociedade que enxerga a utilidade das coisas de uma forma
pragmática ou prática, logo, as matérias zetéticas são deixadas de lado pela maioria.
A disciplina zetética tem o objetivo de "pensar o direito", fundamental para ter um diferencial.
- Metodologia
A metodologia da história do direito pretende a ensinar o aluno a como trabalhar a história da maneira correta, a maneira
ideal de como se fazer essa pesquisa. Nosso autor básico vai ser o autor Hespanha. Ele supre uma grande lacuna dos livros
de história do direito, praticamente todos os livros de história do direito não têm uma parte de metodologia. Os livros
já começam com os conceitos, mas não com o método de estudar a história, importante para não trabalhar a história de maneira
equivocada. Na história do direito, podemos ter um discurso chamado de legitimador ou um chamado crítico. Ele considera o
discurso legitimador equivocado, pois usa a história, mas não de uma maneira apropriada.
O objetivo de um discurso legitimador seria "sacralizar o direito atual". Ou seja, que o direito atual é o melhor, o auge
de todos os sistemas jurídicos que já existiram. Isso, para o autor, é utilizar a história de maneira errada. Usá-la de
maneira correta é utilizar um discurso crítico, pois o objetivo dela é debater e questionar os conceitos e fatos históricos.
Isso vai de frente a o objetivo de uma disciplina zetética. Não é sacralizar o direito atual, mas sim, questioná-lo.
O discurso legitimador tem duas formas de aparição. A primeira forma, menos grave (opinião do professor), é quando se deter
mina o direito atual como acima de qualquer crítica por estar baseado à tradição. "O que é antigo, é bom". É utilizar a
história para impedir uma crítica do direito atual. A segunda forma é acreditar e usar a história do direito para justificar
um certo progresso linear do direito. É quando você acredita que o direito sofreu um processo de evolução, marcadamente em
um aspecto de dizer que o direito atual é melhor. A ideia de progresso é muito criticada na história, e é aplicada no direito.
Você não pode trabalhar com o conceito de evolução jurídica. A grande lição das aulas é exatamente olhar o passado sem jul
gar com os olhos do presente.
A idéia de que o direito sofreu uma evolução é errônea pois o direito e sempre contingencial. Ele não segue uma linha histó
rica ou contínua, ele deve ser visto dentro de diversos períodos descontínuos. Não há continuidade entre um período e outro,
existe sempre um processo de ruptura. Não há como se julgar algo de um período em outro, não há uma progressão linear.
Devemos dizer que o direito passou por uma transformação histórica, sem atrelar nenhum valor de julgamento.