Metodologia e Sistemas Jurídicos

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História do Direito
Aula 3
Aula passada falamos sobre a metodologia da história do direito, dos discursos legitimadores, que dizem que o direito atual
está acima de qualquer crítica, seja pela tradição ou pela evolução linear, que não é o discurso correto dentro da história
moderna, que deve ter um discurso crítico.
Quais são então as características do discurso critico? Uma palavra representa o discurso crítico, é necessário fazer a hist
ória do direito lembrando sempre de CONTEXTUALIZAR. A contextualização é fundamental para que possa se estudar o direito de
maneira correta. Precisamos lembrar que o direito é e sempre foi feito em função social. Ele tem causas e consequências. Uma
das tarefas do historiador do direito é, dentro dessa contextualização, relacionar as causas e consequências do fenômemo jur
ídico.
Para isso, é importante que o historiador não se contente em analisar apenas a lei. Como se estudarmos o direito da mesopotâ
mia. Em grandes partes dos livros, começa-se a se falar diretamente do código de hamurabi, sem se fazer a contextualização.
Se analizarmos sem a contextualização, não podemos entender as causas que levaram o código a ser criado daquela maneira, os
fatores sociais, políticos, geográficos, dentre outros. Não analisando isso, o exercício da história fica muito superficial.
Não se pode ter um entendimento pleno da história jurídica sem as causas e o que levou a elaboração daquela legislação.
O estudo então, requer que você saia apenas da esfera do direito e faça aliança com outras disciplinas. É necessaria a inte
gração com a sociologia, a ciência política, a geografia, a psicologia, etc. Pois só entenderemos a lei se entendermos os
fatores que levaram a sua confecção.
Podemos trabalhar a declaração dos direitos dos homens e cidadãos apenas em aspecto jurídico, mas isso não vai ser uma
boa investigação histórica sem que se faça uma análise da filosofia que estava por trás dessa declaração, como a filosofia
iluminista, os burgueses querendo alcançar o poder, dentre outros fatores.
- René David: Grandes Sistemas Jurídicos Contemporâneos
Esse novo assunto, após analisarmos como se estuda a história, é necessária uma apresentação dos atuais sistemas jurídicos.
Para que entendamos o processo de transformação do direito, vamos estudar os grandes sistemas contemporâneos, definidos por
René David. Essa definição já começa a ser questionada, foi escrita na década de 60, mas ainda é a melhor classificação
dos sistemas jurídicos contemporâneos.
Temos como primeiro grande sistema, o Sistema Romanista.
1) Sistema Romanista
Qual a principal característica de um sistema romanista? O fato de ser fundamentado no direito romano. Quando ele começa a
se desenvolver? Ele começa a se desenvolver a partir do século XII, na idade média. Foi o renascimento do direito romano, e
é o que permitiu a elaboração desse sistema. O renascimento se dá pois o direito romano era praticamente desconhecido no séc
XII, mas foi redescoberto através da criação das primeiras universidades.
Com isso, teremos o processo conhecido como a formação do Direito Comum, que recebe esse nome pois é aplicado em boa parte
dos países da Europa. Esse Direito Comum será a base do sistema romanista. Ele é fundamentado no direito romano, no direito
canônico e nas regras do local de aplicação. Isso se une e forma o chamado Direito Comum, formando o sistema Romanista.
Qual a principal característica desse sistema? Ele entende que a principal fonte do direito é a lei. Ele entende que há
costumes, jurisprudências, doutrina, mas a principal fonte jurídica é a lei, e isso está presente em todos os países que
adotam o sistema romanista atualmente. Eles podem ter leis diferentes, mas a principal fonte do direito é a lei.
Outro traço que marca o direito romanista é o processo de codificação, que vai ocorrer no séc. XIX. Esse processo era uma
tentativa de sistematizar as leis, colocadas dentro de um sistema racional. Por isso temos uma parte geral e especial,
divisão entre os direitos, e dentro de cada área, a formação de códigos de leis, iniciado pelo Código de Napoleão, de 1804.
A partir daí, todos os países terão códigos, e é assim que se segue até hoje.
O código é diferente de uma compilação pois não age com um trabalho científico e racional em sua confecção.
Além disso, encontramos outra característica, que é a constitucionalização. Os sistemas romanistas, principalmente a partir
da constituição americana, trabalharam com a ideia da elaboração de constituições. O Brasil, por exemplo, em sua independên
cia, sua primeira atitude é a pretenção da elaboração de uma constituição. Faz parte do raciocínio público que as regras
sociais estejam presentes em uma constituição.
A maior parte dos países dos sistemas ocidentais adotam o sistema romanista.
O segundo sistema apontado por René David é o Common Law.
2) Common Law
Sistema criado na Inglaterra e, por consequencia, passado para as suas colônias, com algumas alterações. Por exemplo, nos
EUA, que os americanos fizeram uma constituição, mas não deixa de não ser codificado, tendo um conceito diferente de consti
tuição.
Sua principal diferença do Romanista é não ser fundamentado no Direito Romano. Isso se dá pois o direito do Common Law surge
na Inglaterra no mesmo período do séc. XII/XIII, porém, a Inglaterra estabelece uma proteção contra a influência do direito
romano, procurando garantir que o direito praticado lá não sofra a influência dele. As universidades inglesas são proibidas
de ensinar o Direito Romano. Isso, aliado a outros fatores, fez com que o Common Law fosse criado em paralelo ao Romanista.
O termo Common Law vem de "Lei Comum", no inglês, mas diferente do Direito Comum, o Common Law é o conjunto de regras que
procuraram unificar a Inglaterra. No Séc. XIII, o rei inglês procurou consolidar seu poder unificando o poder jurídico dos
diversos feudos ingleses. Eles chamam o direito que se forma fora da inglaterra de "Civil Law".
Quais são as principais características do common law e porque é diferença do romanista? Juridicamente falando, a diferença
está na fonte. Para o sistema romaninstas, a fonte é a lei, mas no common law, a fonte são os precendentes judiciários.
Embora no sistema romanista se veja a lei como fonte, a jurisprudência é vista como fonte indireta, pois é usada para funda
mentar sua decisão, mas sempre baseada na lei. No common law, você precisa encontrar precedentes judiciários que corroborem
sua decisão. Por isso, ele não sofre um processo de codificação, por não ser baseado nas leis.