Empregador e Poder de Direção no Direito do Trabalho

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DIREITO DO TRABALHO I - Profª DEISY ALVES
EMPREGADOR
No art. 2º da CLT, o legislador conceitua o empregador nos seguintes termos: "Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos de atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço".
Nenhuma dificuldade existe em identificar a figura do empregador. Conforme antes nos reportamos, para que se configure o contrato de trabalho urgem como requisitos pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação. Fixado que o empregado é pessoa física e é quem presta o serviço, acaso presente um ajuste de vontades com os requisitos previstos no artigo 3º da CLT, o outro contratante, independente de qualquer atributo especial, será empregador.
Empregador é a pessoa (física ou jurídica) que, assumindo os riscos da atividade econômica, contrata empregados. Em verdade, os requisitos que determinam o reconhecimento da relação de emprego há que se fazerem presentes, tantas vezes e propositadamente repetidos: pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação, sendo o contratante do trabalho, em tal hipótese, o empregador, o que facilita sua identificação.
Digno de nota estabelecer que uma característica, ou, para alguns, requisito do contrato de trabalho, reside justamente na assunção pelo empregador do risco da atividade econômica, jamais pelo empregado, isso porque o contrato possui o que se convencionou denominar alteridade.
Alteridade pode ser entendida como abrangente de duas idéias. Primeira, de que o empregado presta serviços que revertem em proveito de outrem que o remunera. Segunda, que este alguém, empregador, assume o risco da atividade econômica.
Afora os elementos conceituais acima indicados e analisados, prossegue o legislador no art. 2º da CLT afirmando que: "Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço".
Ao se reportar o art. 2º à expressão "assalaria", rememora ser o contrato de trabalho oneroso; dirige na exata medida que detém poder diretivo de fiscalizar e disciplinar, que derivam da subordinação e, por ulterior, prestação pessoal, eis que um dos requisitos do contrato de trabalho é a pessoalidade, desdobrada em empregado - pessoa física e impossibilidade de substituição por outrem. Ajunte-se aos mesmos requisitos a não-eventualidade, tal qual os anteriores por nós estudados e referidos diretamente também no art. 3º da CLT.
A consolidação define, no art. 2º, o empregador. Todavia, ao fazê-lo, laborou mais uma vez em erronia, ao introduzir desnecessário §1º tratando do que a doutrina conhece como empregador por equiparação. Equivocou-se o legislador em razão de falso pressuposto do conceito de atividade econômica.
Diz o legislador que empregador é a empresa, individual ou coletiva, que assume os riscos do exercício de atividade econômica. Partindo da premissa que as entidades filantrópicas, recreativas ou, em resumo, aquelas que não persigam lucro não exerceriam atividade econômica, deliberou pela inclusão do § 1º no art. 2º da CLT. Equivocou-se ao imaginar que o clube recreativo, instituições filantrópicas, e de resto as pessoas referidas no aludido § 1º não exerceriam atividade econômica, haja vista ausência de lucro. Assim, para que não pairasse dúvida, alongou o art. 2º, com a inclusão do tão decantado § 1º, ao argumento de que tais entes não buscam lucro, logo, não exercem atividade econômica, assim para que não haja dúvida houve por bem dizer que tais pessoas também poderiam ser empregadores.
O poder de direção do empregador
	O poder de direção é a forma como o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregado decorrentes do contrato de trabalho. O fundamento legal do poder de direção está albergado no art. 2º da CLT, na definição de empregador, pois este é quem dirige as atividades do empregado.
 	Várias são as teorias que procuram justificar o poder de direção do empregado. O empregador dirige o empregado, pois é o proprietário da empresa. A segunda esclarece que o empregado está sob subordinação do empregador, sujeitando-se às ordens de trabalho. Assim, o reverso da subordinação seria o poder de direção do empregador. Uma terceira teoria entende que a empresa é uma instituição e, pelo fato do empregado estar inserido no contexto desta instituição, deveria obediência às suas regras.
	
	O poder de direção deve ser entendido combinando-se as várias teorias, onde seria o poder de não só organizar as atividades da empresa, como também de controlar e disciplinar o trabalho, de acordo com os fins do empreendimento.
	– Poder de organização - Os riscos do empreendimento são do empregador, assim, tem ele o direito de organizar a direção de seus negócios, estabelecendo como se dará o seu melhor desenvolvimento. O empregador determinará o número de funcionários, os cargos, funções, local de trabalho, etc. 	Dentro desse poder de organização também encontraremos a possibilidade de o empregador regulamentar o trabalho, elaborando o regulamento de empresa.
	– Poder de controle - O empregador tem o direito de fiscalizar e controlar as atividade de seus empregados. Isto porque, dentro do horário de trabalho o empregado está à disposição do empregador, devendo produzir aquilo que o empregador lhe pede, podendo, portanto, ser fiscalizado.
	Tratam-se de um conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Assim, medidas como o controle de portaria, revista, circuito interno de televisão, controle de horário e freqüência e outras providências correlatas seriam manifestações do poder de controle.
	OBS.: Limites ao poder de controle
	Revista do empregado 
	Controle de computador
	– Poder disciplinar - É o conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a propiciar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obrigações contratuais. Trata-se, em última análise, de um corolário ou extensão do poder de direção, ou seja, do poder de o empregador determinar ordens na empresa, que, se não cumpridas, ensejam penalidades ao empregado, que deve ater-se à disciplina e respeito a seu patrão.
	O empregado poderá ser advertido (verbalmente e por escrito) e suspenso. Não poderá ser multado, salvo o atleta profissional de futebol. Não poderá ser suspenso por mais de 30 dias, o que importará a rescisão injusta do contrato de trabalho (art. 474, CLT).
	O empregador só estará obrigado a primeiro advertir e depois suspender, se houver norma coletiva ou previsão no regulamento interno da empresa. O poder de punição deve ser exercido com observância da boa-fé, tendo em vista o seu caráter pedagógico.
 	Não existe a exigência legal de que haja gradação nas punições. Contudo, o Poder Judiciário, poderá rever as penalidades aplicadas sempre que forem desproporcionais às faltas cometidas ou quando não forem aplicadas dentro de um lapso temporal razoável existente entre a punição e a falta cometida. 
	O poder judiciário poderá controlar a pena aplicada pelo empregador apenas no tocante à existência ou não da falta, todavia, não poderá ingressar na questão da graduação da penalidade, que está adstrita ao empregador.
Jus Variandi => É o poder do empregador alterar unilateralmente o contrato de trabalho, fazendo pequenas modificações que venham a alterar a forma da prestação de serviço, respeitando sua essência e sem prejudicar o empregado.
Exemplo: alteração da função, de horário, de local de trabalho – Verificar o parágrafo único do artigo 468 e o artigo 450 da CLT.
Jus Resistentiae => O empregado poderá opor-se a certas modificações que lhe causem prejuízos, contrariem o contrato de trabalho ou sejam ilegais, inclusive pleiteando a rescisão indireta de seu contrato de trabalho(artigo 483 CLT).
GRUPO ECONÔMICO OU GRUPO DE EMPRESAS - Presente no § 2 º do art. 2º o conceito de grupo econômico com o escopo de proteger o crédito trabalhista em face da crescente aglutinação econômica.
Em resumo, reconhecido o grupo econômico, as empresas, ou mais propriamente as pessoas jurídicas, ainda que sejam distintas, são solidariamente responsáveis. É disso que trata o legislador no art. 2º, § 2, da CLT.
Assim, se determinada empresa controla a vontade das demais, todas as empresas respondem solidariamente pelos débitos existentes para com os seus empregados.
O que significa o vínculo solidário? Dispõe o art. 264 do Código Civil que: "há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigação, à dívida toda".
Qual o elemento primacial ao reconhecimento do grupo econômico? A palavra chave é controle. Não há grupo, ao menos urbano, sem o controle de uma empresa sobre a vontade das demais.
O grupo pode ser formalmente constituído como tal, nesse sentido a previsão da Lei de S/A, art. 265. Será, todavia, necessário que o grupo tenha existência de direito? A resposta é negativa. O só fato do controle de uma empresa sobre outras configura o grupo econômico para os efeitos do art. 2º, § 2º, da CLT.
Diga-se que impende reconhecer ao lado da solidariedade passiva a solidariedade ativa, ou seja, no grupo econômico, o verdadeiro empregador é não cada uma das empresas individualmente consideradas, mas o grupo como um todo. Disso resultam conseqüências relevantes, v. g., o fato de que se o mesmo empregado, na mesma jornada, presta serviços a várias empresas do grupo, presume-se a existência de um único contrato de trabalho, salvo prova em contrário.
Não há divergência quanto à solidariedade passiva existente no grupo econômico. Porém, o mesmo não se pode dizer da responsabilidade ativa que, junto com a passiva, forma o que chamamos de responsabilidade dual. Assim, a solidariedade entre as empresas do grupo não aflora apenas perante as obrigações trabalhistas contratuais, mas também perante os direitos e prerrogativas do contrato. Nesse sentido, favoráveis são os doutrinadores Russomano, Martins Catharino, Sussekind, Délio Maranhão e a jurisprudência do TST consubstanciada em sua Súmula nº 129. Afiguram-se relevantes, nesse tema, os desdobramentos advindos do cancelamento da Súmula nº 205 do TST, que preconizava pela negativa à empresa do grupo econômico de ser sujeito passivo na execução quando não tivesse participado da relação processual, não integrando o título executivo judicial como devedor. Assim, entende-se, modernamente, que, se hoje a execução pode atingir os sócios através da desconsideração da pessoa jurídica, muito mais, mesmo não constando do título judicial e não sendo parte na ação de conhecimento, poderá a empresa pertencente ao grupo econômico sofrer a execução, desde que haja nos autos prova da sua formação e existência do grupo de empresas. Não se olvide que o jurisdicionado não tem direito apenas, em nosso caso, ao reconhecimento de seu direito trabalhista, mas também à efetividade do processo, ou seja, a satisfatoriedade integral de sua pretensão.
SUCESSÃO DE EMPREGADORES - Os arts. 10 e 448 da CLT disciplinam a sucessão de empregadores.
"Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados".
"Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados".
Segundo o magistério do professor Sérgio Pinto Martins, a "sucessão vem a ser a modificação do sujeito em dada relação jurídica. Assim, há necessidade de que exista a mesma relação jurídica, porém sujeitos diversos, que se sucedem. “
(...) O empregado não poderá recusar-se a prestar serviços ao sucessor. 
(...) O sucessor fica responsável pelas obrigações do sucedido. 
Quando ocorre mudança no corpo societário da pessoa jurídica ou quando a própria pessoa jurídica perpassa processo de fusão, incorporação ou cisão, nenhum efeito incidirá, ainda aqui, em detrimento do contrato de trabalho.
Diferem as figuras da fusão e incorporação. Na fusão, duas ou mais empresas se aglutinam, propiciando nascimento de uma nova empresa. Na incorporação, a empresa incorporada deixa de existir, sobrevivendo apenas a incorporadora. Fusão e cisão são antônimas, a seu turno.
O escopo primordial da sucessão trabalhista é garantir ao empregado o direito de receber seus créditos e, para isto, assegura-lhe dirigir sua pretensão contra aquele que entende ser mais seguro e fácil atingir esse objetivo, qual seja o sucessor. 
A doutrina e a jurisprudência vem entendendo que, para que seja caracterizada a sucessão trabalhista, se fazem necessários a presença de dois requisitos, quais sejam: a)que tenha ocorrido a transferência de titularidade da empresa, com o ingresso de novo titular (sucessor) em lugar do antigo (sucedido) num dos pólos da relação contratual trabalhista; e b)que não tenha havido solução de continuidade na prestação de serviços pelo obreiro. A ausência de um dos requisitos em tela é suficiente para descaracterizar o instituto da sucessão trabalhista. 
Ressalte-se que a sucessão trabalhista pode ser total ou parcial, isto é, tanto pode abranger a universalidade do empreendimento quanto apenas fração ou frações desse (filiais ou estabelecimentos isolados da empresa). 
Resumindo, a sucessão [trabalhista] configura-se nitidamente quando a empresa, como unidade econômico-jurídica, passa de um para outro titular, sem que haja solução de continuidade na prestação de serviços. 
Artifícios como a despedida, com ulterior contratação em intervalos curtos, não elidem a aplicação dos arts. 10 e 448 da CLT, incidindo a regra cogente do art. 9º da Consolidação, verbis: "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".
O sucessor responde plenamente pelos débitos do empregado de todo o período laborado, mesmo que anterior à sucessão, atento ao disposto no art. 448 da CLT. Para a maioria dos autores, a responsabilidade do sucessor importa exclusão do sucedido, salvo hipóteses residuais vinculadas à prática de simulação, causa de nulidade do negócio jurídico nos termos do Código Civil, art. 167. Então, na prática, se houver mudança na propriedade, o último a suceder responderá plenamente pelos direitos sonegados em todo o período de duração do contrato com determinado empregado.
Derradeira questão reside na possibilidade de o contrato de aquisição estipular exclusão de responsabilidade do adquirente. Tal cláusula não produz efeitos trabalhistas em razão da natureza indisponível das normas laborais. Os efeitos civis, ligados à autonomia da vontade e vedação do enriquecimento sem causa, art. 182, produzem-se normalmente, permitindo que o valor pago em ação trabalhista eventualmente manejada pelos empregados da empresa que foi adquirida sejam restituídos na esfera civil, todavia, perante a Justiça Comum. Assim, o sucessor, condenado ao pagamento de débitos trabalhistas do antecessor, tem direito regressivo contra este, pela lei civil.