APOSTILA D. PENAL II -TEORIA DA PENA- PRESCRIÇÃO- CURRIC. 312- 2013 - ESTA (1)

Prévia do material em texto

�
DIREITO PENAL II - TEORIA DA PENA 
CURRÍCULO 312
Professor Luciano Costa, mestre em Direito do Estado; professor da Universidade Estácio de Sá – FAP; professor convidado da UFPA no Curso de Mestrado e Especialização em Segurança Pública e Cidadania; professor da Escola de Governo – EGPA e professor do Instituto de Ensino de Segurança Pública do Pará – IESP
Lembrete aos alunos:
O presente material é apenas um resumo dos itens do programa de Direito Penal II, objetivando dá um norte do tema abordado. Importante ressaltar que ele não substitui a necessária e obrigatória leitura dos livros dos doutrinadores indicados, para que o aluno reforce e amplie seus conhecimentos e pontos de vista dos temas abordados.
 TEORIA DA PENA 
 
 MODERNOS MOVIMENTOS SOBRE A SANÇÃO PENAL
1- Abolicionismo penal: 
  
Consiste em pensar o Direito Penal, mediante debate crítico do fundamento das penas e das instituições encarregadas da aplicação do Direito Penal. O abolicionismo penal teve origem na Holanda (Louk Hulsman) e na Noruega (Nils Christie e Thoma Mathiesen).
Para enfrentar a crise penitenciária que corre no mundo, o movimento propõe a descriminalização de certas condutas (o crime deixa de existir), bem como a despenalização (o crime existe, mas a pena desaparece).
Para os abolicionistas a forma atual de punição dos crimes é falha, pois a reincidência aumenta diariamente. Além desse fato, nem todos os crimes praticados são conhecidos e apurados pelos operadores do Direito, e mesmo dentre os investigados que resultam em condenação, poucas pessoas cumprem integralmente a pena imposta.
Mesmo dentro do abolicionismo penal, há correntes divergentes, na medida em que Hulsman defende o chamado abolicionismo fenomenológico, e fundamenta suas idéias no entendimento de que o sistema penal se constitui, ele próprio, em um problema, pois é incapaz de resolver os problemas que se propõe solucionar. Defende pois, a total abolição do sistema de aplicação de penas, na medida em que causa sofrimentos desnecessários e acarreta distribuição de “justiça socialmente injusta”. 
 Prega o penalista holandês, a abolição do sistema penal e o afastamento do Poder Público de todo e qualquer conflito, devendo os problemas sociais serem resolvidos por instâncias intermediárias sem natureza penal.
 Por outro lado, Mathiesen e Nils Christie, defendem o abolicionismo fenomenológico-historicista, isto é, vinculam o sistema penal à estrutura do sistema capitalista. Além da completa eliminação do sistema penal, defendem o fim de todo e qualquer método de repressão penal.
O abolicionismo penal é considerado utópico até mesmo pelos penalista que participam da doutrina do Direito Penal Mínimo e pelo Garantismo penal (Luigi Ferrajoli).
 2- JUSTIÇA RESTAURATIVA: 
Em vez de justiça retributiva, a nova proposta para renovação do sistema penal é a justiça restaurativa, que consiste na restauração do mal praticado pelo criminoso. 
O movimento parte da premissa de que não necessariamente o crime lesa interesse do Estado, difuso ou indisponível. Prioriza-se a tutela da vítima do crime, historicamente relegado a segundo plano. Dessa forma relativizam-se os interesses advindos da prática do crime, que de difusos passam a ser tratados como individuais, e consequentemente, passam a ser disponíveis.
 Assim, o litigio – que antes era entre a justiça pública e o criminoso – passa a ter como protagonistas o ofensor (criminoso) e o ofendido e a punição deixa de ser o objetivo da atuação do Direito Penal. Em conseqüência, surge a possibilidade de conciliação entre os envolvidos – autor, co-autor, vítima, partícipe – mitigando-se a persecução penal.
A principal finalidade da Justiça restaurativa não é a imposição de pena, mas o reequilíbrio das relações entre o agressor e o agredido, contando com o auxílio da comunidade, trazendo como conseqüência, a paz social.
Na teoria da Justiça Restaurativa, o crime deixa de constituir em ato contra o Estado para ser ato contra a comunidade e contra a vítima.
 Na Justiça restaurativa todos os membros da sociedade são responsáveis pelo crime, pois todos falharam na missão de viverem pacificamente em grupo. 
Os procedimentos formais rígidos que prevalecem na Justiça retributiva cedem lugar aos meios informais e flexíveis na justiça restaurativa, prevalecendo a disponibilidade da ação penal. 
  
3- Direito Penal do Inimigo ou eficientismo: 
Movimento fruto de uma orientação criminológica positivista, pleiteia a máxima efetividade do controle social, desvalorizando o princípio da legalidade, adotando o princípio de que nenhum crime fique impune. Neste tipo de política criminal, na tentativa de reduzir a criminalidade pela atuação do Direito Penal, mostra-se ineficiente e provoca, em conseqüência, a criação de novos tipo penais rígidos, bem como a supressão das garantias individuais. O Estado age mais repressiva e interventivamente, essencialmente nas camadas sociais menos desfavorecidas economicamente, adotando conceitos de que há necessidade de maior punição. 
Na sociedade atual, o maior representante do eficientismo está no “Movimento da Lei e da Ordem”. Nascido nos EUA, na década de 70, defendendo penas rígidas em regime fechado, desprezo pelos direitos e garantias individuais e utilização de práticas não ortodoxas desprezando o princípio da dignidade humana. 
O direito penal que decorre da política criminal torna-se simbólico, pois busca somente satisfazer a opinião pública, mesmo tendo que reduzir ou anular direitos fundamentais das pessoas.
O exemplo mais marcante dessa política foi o chamado “tolerância zero”, aplicada nos EUA na década de 90.
  
  TEORIAS DA SANÇÃO PENAL
O sistema punitivo do Estado constitui o mais rigoroso instrumento de controle social, e a conduta delituosa é a mais grave forma de transgressão de normas.
A incriminação de certos comportamentos destina-se a proteger determinados bens e interesses de grande valor social, segundo o sistema vigente em cada país.
CONCEITO DE PENA: a pena é a restrição ou privação de bens jurídicos estabelecida pela lei e imposta pelo órgão jurisdicional contra quem praticou um delito.
“A pena é um mal que se impõe ao delinqüente pelo culpável não cumprimento do direito. O mal da pena compensa, em virtude da perda do direito do autor, a usurpação do direito alheio decorrente do delito”.
 Maurach
 CARACTERÍSTICA DA PENA
A pena tem implicação de um sofrimento, é reação a uma violação de lei e é imposta por um terceiro imparcial (Estado). Assim, a sançao penal tem as seguintes características:
1- LEGALIDADE: a pena deve está prevista em lei, não se admitindo seja cominada em regulamento ou ato normativo infralegal – Art. 5º, XXXIX CF;
2- ANTERIORIDADE: a lei já deve está vigindo na época em que for aplicada a infração penal – art. 5º, XXXIX CF e art. 1º do CP;
3- PERSONALIDADE: a pena não de passar da pessoa do condenado – art. 5º ,XLV. Nesta linha, a pena de multa, embora considerada dívida de valor para fins de cobrança, não pode ser exigida dos herdeiros do criminoso;
4- INDIVIDUALIDADE: a pena deve ser individualizada de acordo com a culpabalidade e o mérito do condenado – art. 5ºXLVI CF;
5- PROPORCIONALIDADE: a pena deve ser proporcional ao crime praticado, de acordo com os valores sociais de cada sociedade – art. 5º, XLVI e XLVII CF;
6- HUMANIDADE: não são admitidas penas cruéis, pena de banimento, trabalhos forçados, penas perpétuas e pena de morte, salvo em caso de guerra- art. XLVII CF;
7- INDERROGABILIDADE: no sentido da certeza de sua aplicação.
ESPÉCIES DE PENA
A sanção penal comporta duas espécies, que são: a pena e as medidas de segurança.
 
 DIFERENÇAS ENTRE PENA E MEDIDAS DE SEGURANÇA
PENA: 1- somente é aplicável aos imputáveis e semi-imputáveis; 2- tem como fundamento a culpabilidade; 3- é retributiva epreventiva; 4- possui tempo limitado – no máximo 30 anos.
MEDIDAS DE SEGURANÇA: 1- somente é aplicável aos inimputáveis; 2- tem como fundamento a periculosidade de agente; 3- é somente preventiva; 4- dura tempo indeterminado(cessa ao fim da periculosidade – art.97, § 1º do CP).
 FUNDAMENTOS DA PENA 
“Uma sociedade que quisesse renunciar ao seu poder penal se autodestruiria. A necessidade da pena é um dado fático incontestável. Mas isso nada diz respeito sobre o modo de operar nem sobre sua essência ou fins. Sua necessidade, entretanto, é um fato real”.
 Reinhart Maurach
“A pena é utilizada como forma de controle social, é uma instituição necessária porque serve de abertura efetiva para a solução de conflitos sociais”.
 Günter Stratenwerth
A pena tem trílice fundamentação, a saber: 1- política 2- psicossocial 3- ético-individual.
1-Fundamento político: 
a pena se justifica por que sem ela o ordenamento jurídico deixaria de ser coativo e capaz de reagir com eficácia diante das infrações praticadas.
2- Fundamento psicossocial: 
A pena sob este ponto de vista é indispensável por que satisfaz o anseio de justiça da comunidade.
Se o Estado renunciasse à pena, obrigando o prejudicado e a sociedade a aceitar a conduta criminosa passivamente, inevitavelmente voltaríamos ao período da vingança privada.
3- Fundamento ético-individual:
neste aspecto a pena se justifica porque permite ao próprio delinqüente, como um ser moral, eventualmente se liberar do sentimento de culpa causado pelo crime.
FINALIDADES DA PENA 
A sanção penal tem o objetivo de prevenir e reprimir condutas que estão em desacordo com a convivência social. Algumas constituições modernas atribuem à pena o fim de reeducação, ressocialização ou reinserção social do condenado (Itália, Espanha e Portugal ). Tecnicamente, não seria adequado dizer que a imposição de pena e medida de segurança têm como fim a recuperação social do condenado.
A doutrina mais abalizada, procura explicar a finalidade da pena por meio de três teorias, isto é: 1- a teoria absoluta 2- a teoria relativa e a 3- teoria unitária.
Ressalta que essas três teorias sempre gravitam em torno das idéias de retribuição e prevenção.
TEORIAS ABSOLUTISTAS E RELATIVAS
 
TEORIA ABSOLUTA OU DA RETRIBUIÇÃO
Segundo essa corrente, a pena é exigência de justiça, e por conseqüência, quem pratica um mal deve sofrer um outro mal(PENA). A pena se funda na justa retribuição, servindo para recompensar o mal com o mal.
Kant (“a pena é imperativo categórico”) e Hegel (“a pena é necessidade dialética de afirmação do direito”) entendem que a pena é necessária em toda sociedade, pois o crime é a negação do direito, sendo anulado pela pena como negação do crime e o restabelecimento do direito.
Kant sustentava sua posição afirmando:
“A pena é um fim em si mesma; deve ser imposta porque se cometeu um delito, embora sua imposição não apresente nenhum proveito nem o condenado nem para a comunidade”.
 
Já Hegel partia do fato de que o ordenamento jurídico é expressão do “querer geral de uma comunidade” (posição). O delito seria a negação desse querer geral, e por sua vez, seria a negação da negação, isto é, a pena seria a restauração do ordenamento jurídico violado.
Hegel dizia a respeito da pena:
“A pena é a restauração ideal da ordem jurídica infringida, da harmonia entre a vontade geral e a particular”.
Klaus Roxin, Stratenwerth, Mir Puig e outros expoentes do direito penal criticam essa teoria, pois racionalmente não se compreende como se pode pagar um mal cometido, acrescentando-se um segundo mal.
O mecanismo compensatório da teoria absoluta, isto é, a pena compensa o mal causado pelo crime também é criticado por que ele se apresenta como irracional e metafórico.
Roxin sobre o tema questiona:
“Como é possível supor, senão em virtude de um cego ato de fé, que o mal causado pelo delinqüente possa ser “compensado” com outro mal proporcionado e equivalente?” 
Portanto, a teoria absoluta ou retributiva é insatisfatória porque, sempre pressupõe a necessidade de imposição de pena.
TEORIA RELATIVA, DA PREVENÇÃO OU UTILITÁRIA
Segundo essa corrente, parte-se de uma concepção utilitária da pena, e justificam-na por seus efeitos preventivos geral e especial. 
Dentro dela, há a teiria da prevenção geral e a prevenção especial.
 TEORIA DA PREVENÇÃO GERAL
é a intimidação que se supõe alcançar por meio da ameaça da pena e de sua efetiva imposição. As pessoas não delinqüem por que têm medo de serem punidas. Busca atuar sobre a comunidade em geral, sobre os criminosos potenciais, por meio da pressão psicológica. 
Modernamente, Feuerbach defendeu a prevenção geral, sustentando “que a missão do Estado consiste em impedir a violação do Direito, mas para antecipar-se à violação do Direito, o Estado tem de se valer de instrumentos coativos de natureza psicológica”.
Essa teoria não estabelece os limites da reação punitiva do Estado e cria um direito penal do terror. É inadmissível que a pena seja imposta com critérios alheios ao autor do crime, para através da punição produzir efeitos sobre outras pessoas.
 TEORIA DA PREVENÇÃO ESPECIAL OU INDIVIDUAL 
Atua sobre aquele que já fora condenado, para que não volte a delinqüir. Busca agir sobre quem já está na criminalidade, incentivando-o para que não pratica novos crimes.
Embora seja uma teoria antiga, ela foi revigorada no século XVIII, cujo maior defensor foi Von Liszt por meio da Escola Sociológica Alemã.
Sobre a teoria da prevenção especial, Von Liszt afirmava:
“A pena é um meio a serviço da luta contra a criminalidade; opera ademais, de distinta forma, segundo o tipo de criminoso do qual se trate. Com relação ao delinqüente “ocasional”, a pena é apenas um meio “intimidatório”, uma “lembrança”; para o delinqüente de “estado” corrigível a pena é meio de coerção; quanto ao delinqüente “habitual” incorrigível, ela é meio de “inocuização”(enclausuramento), que o afasta ou o isola da sociedade como necessário meio de defesa e de segurança”.
Há críticas no sentido de que a prevenção especia não pode constituir fundamento para a pena, pois há criminosos que não carecem de ressocialização, e em relação a estes pode-se fazer um prognóstico de não-reincidência. Objetiva a readaptação social do criminoso.
A idéia de prevenção especial, seja ela positiva, que se fundamenta na ressocialização do delinqënte, seja a chamada prevenção especial negativa, que está embasada na segreção do condenado, vem sendo criticada por suas nefastas conseqüencias, dentre as quais citamos as seguintes:
a) não limita a intervenção do estado, pois o transforma em um grande estabelecimento educador coativo;
b) gera insegurança e implica em valorações e conseqüencias inadmissíveis, dentre as quais transformar os presos em instrumento propensos a excessos contra os inimigos do poder.
TEORIA UNITÁRIA, MISTA OU CONCILIATÓRIA
Essa corrente combina os preceitos das duas teorias anteriores, a absoluta e a relativa, e partem do entendimento de que a pena é retribuição, mas deve perseguir os fins de prevenção geral e especial, recuperando e ressocializando o criminoso, vale dizer, “pune-se porque pecou e pune-se também para não pecar.”
Da mesma forma que as teorias absoluta e relativa, esta também é insatisfatória para explicar a imposição de pena. Mas é a teoria dominante na atualidade.
A pena legitima-se por que deve ser justa e útil.
PRINCÍPIOS QUE REGEM A PENA
 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE
Um dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito é a dignidade da pessoa humana. Ninquém será submetido a tortura nem a tratamento desumano. Nenhuma pena deve ser cumprida de forma desumana
Corolário do reconhecimento desse princípio na ConstituiçãoFederal é o art. 5º, incisos XLVI, e, III, XLIX, L.
 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI PENAL OU DA RESERVA LEGAL 
Com previsão no art. 5º, XXXIX da CF, somente penas prevista em lei são permitidas. Entretanto, na lei nº 6.001/73, em seu art. 57 o legislador admite algumas exceções, conforme dita o artigo:
“Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra seus membros, desde que não revista caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.”
PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE OU PESSOALIDADE
No sistema brasileiro, as penas impostas não podem ultrapassar a pessoa condenada ( art. 5º, XLV da CF ). Entretanto, na prática os efeitos morais e materiais da pena não raro, vão além da pessoa condenada, atingindo moralmente os parentes ou pessoas que convivem com ele.
Não existe qualquer fundamento humano, social ou ético para que o sacrifício da pena seja também imposta a parentes ou amigos do criminoso.
Segundo o art. 5º, XLV somente duas obrigações passam aos sucessores: a) obrigação de indenizar nos limites da herança; b) obrigação de respeitar o perdimento de bens, por exemplo, no caso de confisco.
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – ART.5º,XLVI CF
Significa aplicar a determinado agente a resposta penal necessária e suficiente para reprimir e prevenir o crime. A resposta deve conter a quantidade e a qualidade da pena, e tratando-se de pena privativa de liberdade, deve conter também a indicação do regime inicial de cumprimento ( aberto, semi-aberto ou fechado ). Este princípio se concretiza no momento da aplicação da pena.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
A pena imposta ao condenado deve guardar relação de proporcionalidade entre o mal do ilícito e o mal da ação ou omissão. A pena infligida deve ser proporcionada à quantidade e qualidade do delito e à maldade do delinqüente.
Reflete o princípio da proporcionalidade o artigo 121, § 5º e 129, § 8º, quando o legislador preceitua que a pena retributiva deve ser perdoada ( perdão judicial ) para as hipóteses de homicídio ou lesão corporal culposa, se as conseqüências da infração atingirem de forma tão grave o agente que a sanção penal se torne desnecessária.
PRINCÍPIO DA NECESSIDADE
A pena em qualquer de suas modalidades é uma “amarga necessidade”, sendo ela necessária para a proteção dos bens jurídicos, e sem as quais a sociedade se dissolveria e os seus integrantes se eliminariam.
Tem previsão na Declaração do Homem e do Cidadão.
PRINCÍPIO DA SUFICIÊNCIA
A pena deve ser suficiente para reprovar e prevenir o crime (art. 59, 44 e 60, § 2º ), isto é, se uma pena menos aflitiva é suficiente para repor o crime, o juiz não deve impor a pena mais gravosa. Por exemplo, se a pena substitutiva é suficiente e legalmente possível, cabe ao juiz decidir pela pena alternativa, ao invés da pena de prisão. 
PRINCÍPIO DA UTILIDADE
A pena deve ser necessária e útil à sociedade. São consideradas penas úteis as restritivas de direito, a multa e a prestação social alternativa, bem como a reparação do dano.
PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE
Comprovada a infração penal, não pode o Estado deixar de aplicar a pena correspondente ao crime. Esse princípio, entretanto, não é absoluto, na medida em que ele deve conviver o princípio da suficiência e da necessidade concreta da pena, que em algumas situações, autoriza o seu afastamento.
O art. 59 CP autoriza ao juiz que aplique a pena, caso ela seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Significa que, quando a pena for desnecessária e não trouxer benefícios sociais, o juiz está autorizado a não aplicá-la, por meio do perdão judicial.
 ESPÉCIES DE SISTEMAS PRISIONAIS 
SISTEMA PENSILVÂNICO
SISTEMA AUBURNIANO
SISTEMA PROGRESSIVO
 SISTEMA PENSILVÂNICO 
Os primeiros sistemas penitenciários surgiram nos EUA por volta de 1776. O Sistema Pensilvânico, filadélfico ou celular fora criado pelos mais respeitáveis cidadãos da sociedade da Filadélfia, e tinha por objetivo reformar as prisões. 
Benjamin Franklin difundiu as idéias do novo sistema, especialmente o isolamento celular do preso, fato que será a característica principal desse sistema.
Em 1790, houve um movimento social forte para obrigar o governo da Filadélfia a criar uma instituição na qual se adotasse o isolamento de presos em uma cela, a oração e a abstinência total de bebidas alcoólicas. Impôs a prisão celular somente aos mais perigosos, enquanto os demais condenados permaneceram em celas comuns, e somente a estes era permitido trabalhar durante o dia.
A lei do silêncio foi rigorosamente aplicada neste sistema.
As idéias aplicadas pelos quacres (uma sociedade de cidadãos) não se originaram somente de suas convicções religiosas e morais, mas também pela influência das idéias de Beccaria e Bentham, bem como do Direito Canônico.
As características desse sistema funda-se no completo isolamento celular do condenado, a obrigação estrita ao silêncio, a meditação e a oração. Esse sistema de vigilância reduzia drasticamente os gastos com vigilância, e segregação individual impedia a possibilidade de introduzir uma organização do tipo industrial nas prisões.
Não admitia o trabalho nas prisões para o preso pudesse se dedicar exclusivamente ao arrependimento e a educação religiosa.
Esse sistema foi duramente criticado porque não tinha por objetivo melhorar o ambiente da prisão e recuperar o preso, mas era um eficiente instrumento de dominação, servindo posteriormente como modelo para outros tipos de relações sociais (escolas, fábricas, hospitais, etc).
A pena tem caráter punitivo e retributivo.
O sistema celular funda-se basicamente em inspiração mística e religiosa e não objetivava a reinserção do condenado ao seio social.
SISTEMA AUBURNIANO
Também surgido nos EUA, em 1809, tinha o objetivo de superar as limitações e os defeitos do sistema pensilvânico. A tática de construir pequenas prisões mudou para a construção de grandes complexos penitenciários, no qual uma parte destinava-se ao regime de isolamento. Os prisioneiros de Auburn foram divididos em três categorias:
os prisioneiros mais velhos e mais persistentes no crime, aos quais se destinou um isolamento permanente;
os prisioneiros menos incorrigíveis, os quais somente ficavam no isolamento por três dias na semana, e nos demais, tinha permissão para trabalhar;
os prisioneiros de bom comportamento e que davam maiores esperanças de serem recuperados, somente ficavam no isolamento pela parte da noite. Também lhes era permitido trabalhar durante o dia, ou ficavam um dia por semana nas celas individuais. Estas eram pequenas e escuras, e não havia possibilidade de trabalhar nelas.
Os detentos não podiam falar entre si, e tinham permissão para falar somente com os guardas, mas em voz baixa.
Michel Foucault ver neste silêncio uma influência do Direito Canônico, que tem por objetivo a meditação e a correção de condutas. Também afirma que o sistema auburniano pretendeu, de forma consciente ou inconsciente, servir de modelo ideal à sociedade, um microcosmos de uma sociedade perfeita onde os indivíduos se encontrem isolados em sua existência moral.
Além desses fatores, havia a aplicação de castigos cruéis e excessivos aos prisioneiros.
Considera-se que pena é punitiva e retributiva.
A ideologia do sistema evidenciava a finalidade ressocializadora do condenado, mesmo utilizando-se do isolamento, do doutrinamento cristão, da dedicação ao trabalho, do ensino de ofícios ou até mesmo pela aplicação de castigos brutais.
O sistema auburniano inspira-se em motivações econômicas.
SISTEMA PROGRESSIVO OU INGLÊS
No século XIX impõe-se definitivamente a pena privativa de liberdade, em detrimento da pena de morte e de penas cruéis. Conseqüentemente, há também o abandono dos sistemas pensilvânico ou celular e o auburniano. Surge paulatinamente o sistema progressivo, cuja essência consistemdistribuir o tempo de duração condenação em períodos, ampliando-se em cada um os privilégios que o condenado pode desfrutar de acordo com a sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado durante o tratamento reformador. Assim, o Sistema Progressivo tem dupla vertente: de um lado pretende constituir um estímulo à boa conduta e à adesão do recluso ao regime aplicado, e de outro lado, pretende que este regime, em razão da boa disposição do recluso, consiga pouco a pouco a sua reforma moral e a preparação para o retorno à vida em sociedade.
Esse regime progressivo significou um avanço penitenciário considerável, ao contrário dos sistemas celular e auburniano, ele deu importância à própria vontade do condenado, além de diminuir o rigorismo da pena privativa de liberdade.
O sistema progressivo, inicialmente, era dividido em 3 períodos:
Isolamento celular diurno e noturno- chamado período de prova, tinha a finalidade de fazer o apenado refletir sobre o seu delito. O recluso era submetido a trabalho obrigatório, com regime de alimentação escassa.
Trabalho em comum sob a regra do silêncio- durante esse período o recluso era recolhido a um outro ambiente, sob regime de trabalho comum, com regra de silêncio absoluto, durante o dia e mantendo-se a segregação noturna. Depois de certo tempo, dependendo do comportamento do recluso, poderia ser progredido para a liberdade condicional.
Liberdade condicional- neste período o recluso tinha liberdade limitada, tinha regras a obedecer e vigência por certo tempo. Passado esse tempo sem nada que determinasse a sua revogação, o condenado tinha a sua liberdade definitiva.
CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO
A Constituição brasileira, em seu artigo 5, inciso XLVI, traça as linhas mestras relativamente aos tipos de penas admitidas no Brasil, enumerando inclusive aquelas vedadas, bem como os regimes de cumprimento.
Então, a CF prevê as penas:
privação ou restrição da liberdade;
perda de bens;
multa;
prestação social alternativa;
suspensão ou interdição de direitos.
O Código Penal Brasileiro trata da sanção penal e sua aplicação a partir do artigo 32 até o artigo 99, adotando três espécies de penas principais: 
Penas privativas de liberdade;
Penas restritivas de direito;
Penas de multa.
Adota ainda, as chamadas penas específicas – art. 92 do CP, que são:
Perda do cargo público;
Destituição do poder familiar;
Inabilitação para dirigir veículo.
 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
Esta espécie de pena subdivide-se em:
reclusão
detenção
A pena de reclusão está reservada para crimes mais graves, enquanto a pena de detenção está os crimes de menor gravidade social.
 
 DIFERENÇA ENTRE AS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO
A pena de reclusão inicia seu cumprimento no regime fechado, enquanto que na detenção, o preso não pode iniciar o cumprimento da pena no regime fechado. Poderá, posteriormente, por mal comportamento regredir para o regime fechado ( regressão ).
o apenado com reclusão encontra maior dificuldade em obter os benefícios penitenciários ( indulto natalino, trabalhar dentro da penitenciária, etc ), enquanto o apenado com detenção tem maior facilidade em obter tais benefícios.
A autoridade policial somente pode conceder fiança ao preso em flagrante delito quando o crime for apenado com detenção ou prisão simples, enquanto se o crime for apenado com reclusão, o preso terá que requerer a fiança ao juiz.
Para o condenado com pena de reclusão, a medida de segurança será sempre detentiva, em hospital penitenciário, enquanto que para o condenado com a pena de detenção, ela poderá ser convertida em tratamento ambulatorial.
Os apenados com reclusão na condição de pais, tutores ou curadores, que praticaram crimes contra filhos, tutelados ou curatelados, ficam impedidos de exercerem o pátrio-poder, a tutela ou a curatela, enquanto que o apenado com detenção, nas mesmas condições , não geram esse impedimento.
Na ordem de execução da pena, primeiro se executa o apenado com reclusão, ficando em segundo lugar o apenado com detenção.
 
 TIPOS DE REGIMES PENAIS
A execução da pena privativa de liberdade estabelece três tipos de regimes:
Regime fechado
Regime semi-aberto
Regime aberto.
 REGIME FECHADO
Este regime funda-se pela espécie de crime e quantidade de pena, reincidência, aliadas ao mérito do condenado (sistema progressivo). Será cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média.
REGRAS
o condenado sempre cumpre a pena em penitenciária;
está obrigado a trabalhar dentro da penitenciária, na conformidade de suas aptidões ou ocupação anterior;
isolamento durante o repouso noturno;
sem direito a freqüentar cursos de instrução ou profissionalizantes;
o trabalho externo só é possível após o condenado ter cumprido pelos menos um sexto da pena, e somente em obras ou serviços públicos.
 
 
 REGIME SEMI-ABERTO
O condenado cumprirá a pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.
REGRAS
Não há isolamento no período noturno;
O condenado tem o direito de freqüentar cursos profissionalizantes, segundo grau ou superior, no período noturno;
Durante o dia deve trabalhar em atividades da colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
O trabalho externo é admissível, inclusive na iniciativa privada, visando preparar o apenado para o retorno ao convívio da sociedade;
Admite o livramento condicional.
 REGIME ABERTO
O condenado cumprirá a pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado, se tiver sido condenado com pena igual ou inferior a quatro anos e não for reincidente.
O regime aberto inicial poderá ser cumprido em prisão domiciliar somente nas seguintes situações:
1- maiores de 70 anos;
2- acometidos com grave doença;
3- mulher com filho menor, ou deficiente físico ou mental ou ainda gestante.
Baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do apenado, o qual só será recolhida à casa albergue durante o período de repouso noturno. Durante o dia ele deverá trabalhar, freqüentar cursos ou exercer outra atividade autorizada, fora do albergue ou estabelecimento adequado e sem vigilância.
Se o apenado comete algum deslize neste regime, frustrando a execução penal, poderá sofrer um processo de regressão, inclusive passando para o regime fechado.
O maior mérito do regime aberto é manter o apenado em contato com a família e com a sociedade, permitindo que ele leve uma vida útil socialmente.
 
 O SISTEMA PROGRESSIVO: PROGRESSÃO OU REGRESSÃO
Iniciado o cumprimento da pena conforme a sentença do juiz, possibilita-se ao condenado a transferência para regime menos rigoroso, e desde que tenha cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior, bem como o mérito do condenado recomendar tal benefício.
Não cabe a progressão ao condenado por crime hediondo, já que a lei determina que seja cumprida integralmente em regime fechado – art. 2 da lei n 8.072/90.
 REQUISITOS
a) Materiais: cumprimento de 1/6 da pena e mérito do condenado
Formais: exame criminológico e Parecer da Comissão Técnica de Classificação.
Mérito do Condenado: é a demonstração de que o condenado está apto para ser transferido para regime menos rigoroso, demonstrando que está preparado para ir conquistando progressivamente sua liberdade, sem prejuízo para os fins da execução da pena.
Exame Criminológico: é a pesquisa dos antecedentes pessoais, familiares, sociais, psíquicos e psicológicos do condenado, objetivando obter dados que possam revelar a sua personalidade, e visando concretizar a individualização da pena.
A perícia busca descobrir a capacidade de adaptação do apenado ao regime de cumprimento da pena, a probabilidadede não voltar a delinqüir, a possibilidade de reinserção na sociedade.
Salienta-se que o juiz da execução não fica vinculado à conclusão a que chegaram os elaboradores do exame criminológico, podendo decidir contrariamente ao que foi recomendado pelo exame, porém, terá que fundamentar a sua discordância.
Parecer da Comissão Técnica de Classificação: é encarregada de elaborar um programa individualizar e de acompanhar a execução da pena privativa de liberdade.
Compete-lhe ainda propor as progressões ou regressão de regime.
O parecer também não vincula a decisão do juiz, como toda perícia técnica.
 REGIME ESPECIAL
As mulheres cumprem penas em estabelecimento próprio, observando-se os direitos e deveres inerentes a sua condição pessoal, e no que couber, o disposto nos arts. 33 a 42 do CP.
 DETRAÇÃO PENAL
A detração penal é cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória ou administrativa e o de internação em hospital ou manicômio
Por meio da detração penal- art. 42 do CP, permite-se descontar, na pena ou na medida de segurança, o tempo de prisão ou internação que o condenado cumpriu antes da condenação. Esse período anterior à sentença penal condenatória, a lei considera como de efetivo cumprimento de pena.
A detração pode ocorrer nas hipóteses seguintes:
I- prisão provisória no Brasil ou estrangeiro: prisão em flagrante delito, temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença de pronúncia e prisão decorrente de sentença condenatória recorrível.
II- prisão administrativa decorrente de infração disciplinar militar.
A prisão civil strito sensu não foi contemplada com a possibilidade de detração penal.
III- internação em casa de saúde: não teria sentido suspender a execução da pena durante o período em que o condenado tenha que permanecer hospitalizado.
 REMIÇÃO
Remir a pena significa abater, pelo trabalho realizado dentro do sistema penitenciário, parte da pena a cumprir. Ela se faz na base de três dias de trabalho por um de pena, desde que a jornada de trabalho não seja inferior a 6 horas diárias e não superior a 8 horas.
O preso provisório, embora não esteja obrigado ao trabalho, se trabalhar também poderá remir parte de sua futura condenação.
Os efeitos da condenação são considerados tanto para fins de livramento condicional quanto para indulto.
O condenado que for punido por falta grave, perderá o tempo remido.
Há uma corrente doutrinária que defende a remição mesmo sem a realização de trabalho prisional, já que o Estado não oferece as condições para que o condenado possa trabalhar.
 MEDIDAS ALTERNATIVAS À PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE 
 
 ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
Essas espécies de penas implicam a diminuiçao de um bem jurídico do criminoso. Elas ainda são autônomas e substituem as penas privativas. Pode ser dividida em:
prestação pecuniária, 
perda de bens e valores, 
prestação de serviço à comunidade, 
interdição temporária de direitos e 
limitação de fim de semana (art. 43 do CP). 
Como efeito da condenação(pena específica) estão também estabelecidas a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela e a inabilitação para dirigir veículo (art. 92 do CP).
Conforme a Lei n.º 7.209, foi dado ênfase ao sistema de penas alternativas, abrindo ao julgador maiores possibilidades para a aplicação das sanções.
É com essas possibilidades que será possível conseguir a ressocialização dos criminosos menos graves, pois o encarceramento não é aconselhável, uma vez que poderá tornar o indivíduo mais violento.
Por esse motivo, que se diz que a privação de liberdade é um tipo de pena falida, levando muitos países e mesmo a ONU, a procurar uma alternativa para os infratores que não ponham em risco a paz e a segurança da sociedade.
Nesta linha, a prisão deve ser reservada para as espécies mais graves de ilicitude ou quando do exame dos antecedentes, a personalidade e a conduta social do agente recomendarem tal exigência.
 CARACTERÍSTICAS DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
1- são penas substitutivas, pois visam afastar as penas privativas de liberdade de curta duração;
2-gozam de autonomia, pois tem características de forma de execução próprias;
3- a pena substituída deve ser não superior a 4 anos ou resultante de crime culposo;
4-o crime não pode ter sido praticado com violência ou grave ameaça a pessoa; 
5- exige que o réu não seja reincidente em crime doloso;
6- para que ocorra a substituição também devem ser analisados os elementos subjetivos do criminoso, pois somente são aplicados se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a sua personalidade, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, indicarem que a transformação seja suficiente.
No Brasil, portanto, conforme a Lei n.º 7.209 foi inserido no Código Penal, o sistema de penas alternativas, que como já relatado denomina-se penas restritivas de direitos, enquadrando-se no artigo 43, e são:
 PRESTAÇAO PECUNIÁRIA
Ela consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidades públicas ou privada com destinação social, constando de valor fixado pelo juiz não inferior a um salário mínimo nem superior a 360 salários mínmos.
Se o beneficiário aceitar, a prestação pode consistir em prestação de outra natureza, tais como fornecimento de cestas básicas, medicamentos ou utros bens.
 
 PERDA DE BENS E VALORES
Como o próprio nome diz é a perda dos bens ou valores pertencentes ao condenado, em favor do Fundo Penitenciário Nacional - FUNPEN, como forma de pagamento da pena, considerando-se, como teto, o prejuízo causado pela infração ou o proveito obtido pelo agente ou terceiro- LC nº 79/94.
 CONFISCO-PENA E CONFISCO EFEITO DA CONDENAÇÃO
O confisco-pena incide sobre o patrimônio do apenado e destina-se ao Fundo Penitenciário Nacional (art. 45, § 3º do CP). Somente poderá ser aplicado a penas não superior a 4 anos e na prática de crime doloso.
O confisco-efeito da condenação tem por objeto os instrumentos ou produtos do crime perpetrado e destina-se à União como receita não tributária (art. 91,II do CP).
Comentar também sobre os artigos 243 da C.F e 34 da Lei nº 6368/76.
PRESTAÇAO DE SERVIÇOS A COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS 
 É a realização de tarefas gratuitas em hospitais, entidades assistenciais ou programas comunitários. Tais tarefas serão desempenhadas conforme a aptidão do condenado, que prefere submeter-se a essa sanção a enfrontar pena privativa de liberdade.
Essa pena alternativa deverá ser cumprida durante oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal do trabalho do condenado.
Aplicável às penas superiores a 6 meses de pena privativa de liberdade.
 INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS
Constitui uma incapacidade temporária para o exercício de determinada atividade, podendo ser proibição do exercício do cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público e suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. 
Assim essa pena poderá ser aplicada quando o indivíduo cometer algum crime no exercício da administração pública, crime este que não pode ser superior a um ano ou quando profissionais que tenham determinada licença para exercer sua profissão, cometam algum crime por intermédio desta, como por exemplo, um médico que viola um segredo profissional ou ainda pode ser aplicada esta pena para aqueles que cometem crimes culposos de trânsito, ficando suspensaa autorização para dirigir veículo.
Contudo, não poderá a pena privativa de direito substituir a interdição, se no momento do crime, o indivíduo não tinha autorização para dirigir ou se tiver acabado de habilitar-se. Porém tal suspensão não afasta a obrigação de realizar novos exames.
Relativamente ao Código de Trânsito, o artigo 292, a suspensao ou a proibição de obter a permissão ou habilitação para dirigir pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outra pena, devendo ter a duração de 2 meses a 5 anos. 
A suspensão pressupõe permissão ou habilitação já concedida, enquanto a proibição aplica-se àquele que ainda não obteve uma ou outra. 
 
 LIMITAÇAO DE FIM DE SEMANA
Consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, podendo ser ministrados aos condenados, durante essa permanência cursos e palestras, ou atribuídas a eles atividades educativas.
As vantagens dessa pena, é a permanência do condenado junto à sua família, ocorrendo o seu afastamento apenas nos dias dedicados ao repouso semanal, a possibilidade de reflexão sobre o ato cometido, a permanência do condenado em seu trabalho, não trazendo assim dificuldades materiais para a sua família, o não contato com condenados mais perigosos, o abrandamento da rejeição social. 
 
 CONCURSO DE CRIMES 
Também chamado de concursus delictorum, ocorre quando o mesmo agente, por meio de uma ou mais ações ou omissões, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.
 SISTEMAS TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA
Como deve ser graduada a pena ? Existem 5 sistemas:
1-Sistema do cúmulo material: considera que as penas dos vários delitos devem ser somadas. Foi adotado entre nós no concurso material ou real(art. 69, caput) e no concurso formal imperfeito (art. 70, caput, 2ª parte), aqui denominado cúmulo material benéfico(art. 70, parágrafo único).
2-Sistema da absorção: a pena mais grave absorve a menos grave. Este sistema apresenta o defeito de que os crimes menos graves, praticados em torno do crime mais grave, ficam impunes.
3-Sistema da acumulação jurídica: a pena aplicável não é a da soma das concorrentes, mas é de tal severidade que atende à gravidade dos crimes cometidos. 
4-Sistema da responsabilidade única e da pena progressiva única: os crimes concorrem, mas não se acumulam, devendo-se aumentar a responsabilidade do agente ao crescer o número de infrações. 
 5-Sistema da exasperação da pena: aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de um quantum determinado. Foi adotada no concurso formal(ou ideal)(art. 70, caput ) e no crime continuado(art. 71).
O CP brasileiro adotou o sistema do cúmulo material no concurso material (art. 69 do CP), no concurso formal imperfeito (art. 70, caput, segunda parte) e no concurso de penas de multa(art. 72 CP). Adotou também o sistema de exasperação no concurso forma perfeito(art. 70, caupt, primeira parte) e no crime continuado(art. 71). 
 ESPÉCIES DE CONCURSOS DE CRIMES
O concurso de crimes(ou de penas) pode ser:
1- concurso material ou real (art. 69); 
2- concurso formal próprio ou perfeito(ou ideal) -(art. 70, caput, 1ª parte) e concurso formal imperfeito (ou impróprio) -(art. 70, caput, 2ª, parte); 
3- crime continuado comum (art. 71, caput) e crime continuado específico (art. 71, parágrafo único). 
As hipóteses de concurso podem ocorrer entre crimes dolosos e culposos, consumados ou tentados, comissivos ou omissivos.
 CONCURSO MATERIAL OU REAL
Ocorre o concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 69, caput).
 ESPÉCIES
O concurso material pode ser:
homogêneo: quando os crime são idênticos; Ex: Ladroes furtaram duas casas.
heterogêneo: quando os crimes não são idênticos. Ex: Dois indivíduos furtaram e estupraram.
 Aplicação da Pena
No concurso material as penas são aplicadas cumulativamente, obedecendo ao princípio de que não pode ultrapassar a 30 anos – art. 75 CP..
 CONCURSO FORMAL OU IDEAL - 
Ocorre o concurso formal quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes idênticos ou não.
 Espécies
O concurso formal pode ser:
homogêneo: quando os crime são idênticos; Ex: agente com um tiro mata A e B.
heterogêneo: quando os crimes não são idênticos. Ex: agente dirigindo veículo mata A e lesiona B.
 Requisitos do concurso formal
Diverge a doutrina a respeito dos requisitos do concurso formal.
A teoria subjetiva exige dois elementos:
1- unidade de conduta e pluralidade de crimes; 
2- unidade de desígnios. 
Para a teoria objetiva o concurso formal exige:
1- unidade de comportamento; 
2- pluralidade de crimes. 
O Código adotou a teoria objetiva.
 Aplicação da Pena no concurso formal
Na aplicação das penas privativas de liberdade, o código determina três regras.
a) No concurso formal perfeito (ou próprio):
aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto a um terço. 
Exemplo: Luiz dirigindo seu carro de forma negligente, atropela e mata duas pessoas.
b) No concurso formal imperfeito(ou impróprio): aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade, que não poderá exceder a que seria cabível no concurso material (cúmulo material benéfico). Exemplo: Beto comete um crime de homicídio simples e uma lesão corporal leve.
No caso, aplicado o concurso formal, Beto sofreria a pena mínima de 7 anos de reclusão, vale dizer, 6 anos de reclusão pelo homicídio, mais um sexto previsto no art. 70 do CP.- um ano.
Se se aplicar a regra do concurso material, a pena será de 6 anos de reclusao pelo homicídio, mais 3 meses de detenção pela lesão leve, totalizando 6 anos e 3 meses de pena privativa da liberdade
Importante: Ocorre a autonomia de desígnios(vontades) quando o sujeito pretende praticar não só um crime, mas vários, tendo consciência e vontade em relação a cada um deles, considerado isoladamente.
 CRIME CONTINUADO
 Ocorre crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro(art. 71, caput).
 A respeito do conceito de crime continuado, o nosso CP adotou a teoria puramente objetiva, exigindo-se que os crimes da mesma especie apresentem semelhança em seus elementos objetivos de tempo, lugar, modo de execução.
 Espécies
1- crime continuado comum (art. 71, caput); 
2- crime continuado específico (art. 71, parágrafo único). 
 Requisitos
São requisitos do crime continuado:
pluralidade de condutas; 
pluralidade de crimes da mesma espécie; 
ação continuada, deduzida dos elementos constitutivos exteriores da homogeneidade. 
 Crimes da mesma espécie
Crimes da mesma espécie são os previstos no mesmo tipo penal, isto é, aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentados ou consumados.
 Natureza Jurídica
Há três teorias a respeito da natureza jurídica do crime continuado:
1- teoria da unidade real: os vários delitos formam crime único; 
2- teoria da ficção jurídica: o legislador presume a existência de um só crime; 
3- teoriamista: vê no crime continuado um terceiro delito, negando a unidade ou a pluralidade de violações jurídicas. 
O código penal adotou a teoria da ficção jurídica, pois embora haja vários crimes, a lei determina que se considere como se fosse único Entretanto, tal teoria somente é válida para o momento da aplicação da pena.
 Aplicação da Pena
No crime continuado comum ou simples:
 1- se as penas são diversas, aplica-se a mais grave, mas aumentada de um sexto a dois terço;
2- se as penas são iguais, aplica-se somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de sexto a dois terço. 
No crime continuado qualificado ou específico:
1- se as penas são diversas, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis;
2- se as penas são iguais, aplica-se somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, até o triplo. 
 Bem Jurídico Pessoal 
Admite-se nexo de continuidade entre crimes que lesam interesses jurídicos pessoais, ainda que praticados contras vítimas diversas (art. 70, parágrafo único).
 INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 
Ao longo dos séculos, o Estado não impôs regras para individualizar a sanção e em razão desse fato, havia muitos abusos por parte dos juízes. Por volta de 1790, surgiram diversos movimentos no sentido se criar regras definidas no momento de aplicar a pena. Era preciso criar regras claras para mensurar a pena imposta no caso concreto para essa função não ficasse ao arbítrio do juiz. O Código Penal francês foi o primeiro a tratar dos limites dos juízes no momento de aplicar a pena. A isso a doutrina chamou de individualização da pena. Essa individualização tem 3 momentos:
1- INDIVIDUALIZAÇÃO LEGISLATIVA: momento em que o legislador elege um fato social e o criminaliza, fixando uma pena.
2- INDIVIDUALIZAÇÃO JUDICIAL: é o momento em que juiz, por meio da sentença, concretiza a pena, considerando as condições do agente.
3- INDIVIDUALIZAÇÃO EXECUTÓRIA: neste estágio o apenado passa a cumprir a pena imposta na sentença.
Destas 3 etapas, para o presente estudo nos interessa a individualização judicial. 
Antes de estudarmos, a aplicação da pena privativa da liberdade, torna-se necessário aprendermos alguns conceitos básicos, a seguir:
  ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS 
ELEMENTARES: são fatores que integram a estrutura do tipo penal, sem a qual o crime deixa de existir ou se transforma em outro tipo penal. Geralmente são encontradas no caput do artigo. 
Exemplo: no art. 121, caput, a palavra “alguém” é uma elementar, pois se retirá-la, o tipo penal deixa de existir. Significa que somente é objeto de homicídio pessoa.
CIRCUNSTÂNCIA: são dados que se agregam ao tipo para aumentar ou reduzir a pena. Tem função de agravar ou atenuar a pena. Exemplo: art. 61, 62 e 65 do CP.
Para diferenciar elementar de circunstância utiliza-se do critério da exclusão, isto é, se retirar a palavra ou expressão do tipo e resultar na atipicidade ou desclassificação para outro crime, trata-se de elementar. 
Porém, se apesar de retirada a palavra, continua o mesmo crime, alterando apenas a quantidade da pena, trata-se de circunstãncia. 
 CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS 
1- QUANTO À NATUREZA: 
a- Circunstâncias objetivas: dizem respeito aos aspectos do tipo penal, por exemplo: lugar e tempo do crime; objeto material; qualidade da vítima; meios e modos de execução, etc.  
b- Circunstâncias subjetivas ou pessoais: referem-se ao sujeito do crime, por exemplo: antecedentes criminais; personalidade; conduta social; motivos do crime e reincidência.
2- QUANTO À APLICAÇÃO 
a- Circunstâncias judiciais: são fixadas livremente pelo juiz, de acordo com o art. 59 CP e não estão elencadas na lei.
b- Circunstâncias legais: estão elencadas na lei e sua aplicação é obrigatória pelo juiz.
Elas são circunstâncias legais genéricas aquelas previstas na parte geral do CP, e podem ser:
1- Circunstâncias legais genéricas agravantes: estão previstas taxativamente nos artigos 61 e 62 do CP e obedece aos limites abstratos do tipo penal e são utilizadas na 2ª fase da aplicação da pena. São utilizadas na 2ª fase da aplicação da pena e são obrigatórias na dosimetria.
2- Circunstâncias legais genéricas atenuantes: estão previstas taxativamente nos artigos 65 e 66 do CP e obedece aos limites da pena abstrata do tipo penal e são utilizadas na 2ª fase da aplicação da pena. São utilizadas na 2ª fase da aplicação da pena.
3- Causas de aumento da pena: funcionam para aumentar a pena em percentuais fixos ou variáveis ( aumento de 1/6 ou de 1/6 a 2/3). Elas se situam na parte geral do Código ou na parte especial e podem elevar a pena acima do limite máximo permitido na pena cominada. São utilizadas na 3ª fase da aplicação da pena.
Exemplos: artigos 70, 71, 73 e 74 da parte geral; artigos 155, § 1º; 157, § 2º; 158, § 1º; 317, § 1º da parte especial.
4- Causas de diminuição da pena: funcionam para abrandar a pena e se situam na parte geral e na especial do CP. Pode ser em quantidade fixa (diminui-se a pena de 1/3) ou variável (reduz a pena de 1 a 2/3). Podem reduzir a pena abaixo do mínimo abstratamente cominado no tipo penal.
Exemplos na parte geral: artigos 16; 21, caput; 24, § 2º; 26, parágrafo único; 29, § 1º, etc. 
Exemplos na parte especial: artigos 155, § 2º; 121, § 1º; 129, § 4º, etc 
5- Qualificadoras: estão previstas sempre nos parágrafos dos tipos penais e têm de função de alterar os limites da pena em relação ao tipo principal. São previstas somente na parte especial e nunca na parte geral do código.
Exemplos: art. 121, § 2º - pena: reclusão de 12 a 30 anos; art. 129, §§ 1º e 2º ; art. 155, § 4º, etc. 
 
 SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA 
O juiz deve observar as seguintes regras básicas na dosimetria da pena:
 1- observar, desde o início, se o crime é simples ou qualificado, objetivando saber dentro de quais limites vai trabalhar a dosimetria da pena;
2- iniciar a operação de dosagem da pena partindo sempre do limite mínimo;
3- justificar a cada operação, as circunstâncias que entendeu relevantes na dosimetria da pena, sob pena de nulidade da sentença;
O artigo 68 do CP impõe que a individualização da pena deve ser ocorrer em 3 fases sucessivas e cada fase deve ser fundamentada, sob pena de nulidade da sentença condenatória – art. 93, IX da CF.
 1ª FASE DA DOSIMETRIA DA PENA 
Na fixação da pena-base, levam-se em conta as circunstâncias judiciais do art. 59. O juiz não pode elevar a pena acima do máximo do tipo penal nem abaixo do mínimo legal. A lei deixa relativo arbítrio ao juiz na fixação da pena-base, não determinando o quantum de aumento ou redução da pena. 
- O juiz deve ter a precaução de não considerar por duas ou mais vezes, a mesma circunstância para elevar a pena, isto é, evitar o bis in idem.
 2ª FASE DA DOSIMETRIA DA PENA 
Em seguida, o juiz leva em conta as circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62) e atenuantes legais (arts. 65 e 66). O juiz não pode fixar a pena abaixo do mínimo legal do tipo, nem acima da pena máximo cominada ao tipo penal.
Exemplo: art. 121, § 1º - pena: reclusão de 6 a 20 anos. Então, o juiz não pode, ao entrar na 2ª fase, não pode fixar a pena abaixo de 6 anos, mesmo considerando a redução de 1/6 a 1/3.  
 3ª FASE DA DOSIMETRIA DA PENA 
Por último, o juiz considera se há causas de aumento ou diminuição da pena. Aqui o juiz pode fixar a pena abaixo do mínimo ou acima do máximo cominado no tipo legal.
Exemplo: art. 121, caput, combinado com 14,II, parágrafo único do CP – passadas as duas primeiras fases, e a pena continuar em 6 anos, a tentativa fará com que o juiz reduza a pena de 1 a 2/3. Assim, 2/3 de 6 anos, dá 4 anos, que subtraído de 6, dá 2 anos. Portanto, abaixo de mínimo legal. 
Concluída a 3ª fase, o juiz deve partir para:
1- Determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa da liberdade;  
2- fazeranálise sobre a possibilidade de substituição da pena privativa da liberdade pela restritiva de direitos ou multa; 
3- não sendo cabível a substituição da pena privativa, deve analisar a possibilidade da concessão ou não da suspensão condicional da pena;   
4- não sendo possível as duas últimas medidas, analisar a possibilidade do condenado apelar da sentença em liberdade. 
 EXEMPLOS DE DOSIMETRIA DA PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE    
EXEMPLO 1- Paulo comete uma lesão corporal leve por motivo fútil – art. 129, caput, c/c art. 61, II, a, ambos do CP. 
Operações da dosimetria da pena:
1ª fase - O juiz fixa a pena-base nos termos do art. 59 do CP. Significa que deve fixar a pena entre o mínimo e o máximo da pena abstrata contida no artigo 129, caput, isto é, entre 3 meses a 1 ano.
2ª fase - Em seguida, faz incidir a agravante genérica do art. 61, II, alínea “a”. Assim, vamos supor que o juiz fixe a pena-base em 6 meses de detenção na 1ª fase. Como não há dispositivo legal indicando quanto o juiz deve agravar a pena-base, ele fica limitado ao máximo da pena cominada no artigo. Ele pode então, agravar a pena, por exemplo, em mais 4 meses. Assim, a pena definitiva fica em 10 meses de detenção.
Como não há causa de aumento ou redução de pena, a operação encerra-se na 2ª fase.
Mas em seguida, o juiz deve observar: 
1- Determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa da liberdade; 
2- fazer análise sobre a possibilidade de substituição da pena privativa da liberdade pela restritiva de direitos ou multa; 
3- não sendo cabível a substituição da pena privativa, deve analisar a possibilidade da concessão ou não da suspensão condicional da pena; 
4- não sendo possível as duas últimas medidas, analisar a possibilidade do condenado apelar da sentença em liberdade. 
EXEMPLO 2- Raspútia, moradora de uma república de estudantes, aproveita-se da ausência de sua colega de quarto, tentou furta-lhe a quantia de R$ 400,00, não conseguindo por que outra colega entrou no quarto e presenciou quando Raspútia pegava o dinheiro. 
Operações:
 1ª fase - Fixa-se a pena-base (art. 59 CP), nos termos do art. 155, caput do CP, isto é, deve o juiz aplicar a pena de reclusão de 1 a 4 anos. Suponhamos que o juiz fixou a pena-base em 1 ano de reclusão, considerando que a acusada tenha bons antecedentes;
2ª fase - Em seguida, faz incidir sobre a pena-base a agravante genérica do art. 61, II, Alina f, isto é, Raspútia furtou dinheiro prevalecendo-se de relações de coabitação. Para agravar a pena-base, o juiz fica limitado ao máximo da pena abstrata do art. 155, caput, até 4 anos. O juiz então, agravou a pena em mais 6 meses de reclusão, ficando em 1 ano e 6 meses. 
3ª fase- Em seguida, do resultado encontrado nas duas operações anteriores,o juiz considera a causa de diminuição de pena prevista na tentativa de furto – art. 14, II, parágrafo único CP- fato que deve reduzir a pena de 1 a 2/3. O juiz então, resolve reduzir a pena em 1/3.
Então, 1ano e 6 meses= 18 mesesx1/3= 6 meses de redução. 
Logo, na sentença definitiva a pena de Raspútia fica em 1 ano de reclusão. 
Após essa última fase da dosimetria da pena, o juiz deve observar: 
1- Determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa da liberdade; 
2- fazer análise sobre a possibilidade de substituição da pena privativa da liberdade pela restritiva de direitos ou multa – art. 44 do CP; 
3- não sendo cabível a substituição da pena privativa, deve analisar a possibilidade da concessão ou não da suspensão condicional da pena; 
4- não sendo possível as duas últimas medidas, analisar a possibilidade do condenado apelar da sentença em liberdade.   
EXEMPLO 3- Chimbinha, pratica um furto com destruição de obstáculos e com a ajuda de outro comparsa, fato enquadrado no art. 155, § 4º, I e IV do CP. Verifica-se também que Chimbinha é reincidente. Calcule a pena. 
Operações:
1ª fase- Fixa-se a pena-base (art. 59 CP), nos termos do art. 155, § 4º do CP, isto é, deve o juiz aplicar a pena de reclusão de 2 a 8 anos. Suponhamos que o juiz fixou a pena-base em 5 ano de reclusão para Chimbinha em razão do concurso de agentes;
Deve-se observar que o crime é duplamente qualificado – destruição de obstáculo e concurso de agentes. Entretanto, a segunda qualificadora (destruição de obstáculo), vai passar a funcionar como circunstância judicial;
2ª fase - Após, faz incidir sobre a pena-base a agravante genérica do art. 61, I do CP. 
Para agravar a pena-base de 5 anos, o juiz fica limitado ao máximo da pena abstrata do art. 155, § 4º, até 8 anos. O juiz então, em razão da reincidência do agente, agrava a pena em mais 3 anos de reclusão, ficando em 8 ano de reclusão.  
3ª fase- Em seguida, se houver causa de aumento ou redução de pena, o juiz faz incidir. No caso presente, não há causa de aumento ou redução de pena. Parte-se então para a elaboração da sentença definitiva.
Logo, na sentença definitiva a pena de Chimbinha fica em 8 ano de reclusão pela prática de furto qualificado. 
Fechada a dosimetria da pena, o juiz passa a observar a aplicação do regime inicial de cumprimento da pena. No caso presente, como Chimbinha fora condenado a 8 anos de reclusão e é reincidente, o juiz obrigatoriamente deverá fixa o regime fechado, com fundamento no artigo 33, § 2º, Alínea b do CP.
EXEMPLO 4- Dolabela pratica um roubo, com emprego de arma de fogo e quando a vítima transportava grande quantidade de dinheiro. Proceda ao cálculo da pena aplicada a Dolabela. 
Dosimetria da pena:
1ª fase- Fixa-se a pena-base (art. 59 CP), nos termos do art. 155, caput do CP, isto é, deve o juiz aplicar a pena de reclusão de 4 a 10 anos. Suponhamos que o juiz fixou a pena-base em 6 ano de reclusão para Dolabela, trata-se de roubo simples e levando em conta os artigos 59;
2ª fase – Como não há agravantes nem atenuantes genéricas, passa-se direito para a fase seguinte; 
3ª fase- Ato contínuo, o juiz faz incidir sobre a pena-base as causas de aumento de pena, vale dizer, no presente caso, existem duas: emprego de arma de fogo e a vítima estava a serviço de transporte valores, que estão enquadradas no § 2º, I e III do art. 157 do CP. Existem então, duas causas de aumento de pena e o juiz pode usar da prerrogativa de usar somente uma ou as duas.
Vamos supor que o juiz queira usar uma só, porém, neste caso, usará a mais grave, nos termos do artigo 157, § 2º e artigo 68, § único do CP. Assim, temos:
6 anos x 1/2 = 3 anos; 6anos + 3 anos= 9 anos de reclusão.
Então, pelo crime de furto, o juiz sentenciou definitivamente o acusado em 9 anos.
Findas as operações de dosimetria da pena, o juiz passa a observar a aplicação do regime inicial de cumprimento da pena. No caso presente, como Dolabela fora condenado a 9 anos de reclusão, o juiz obrigatoriamente deverá fixar o regime fechado, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea a do CP.  
 CONFLITO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES 
 Na ora da aplicação da pena, poderá ocorrer que haja concorrência entre circunstâncias agravantes e atenuantes. Neste caso, o legislador dá preferência aos motivos determinantes do criem, a personalidade do agente e a reincidência, nos termos do art. 67 CP.
Porém, a doutrina e a jurisprudência tem considerado também a menoridade relativa – art. 65, I do CP. 
Então, havendo conflito entre circunstâncias agravantes e atenuantes, terão prevalência a menor relativa do agente, em seguida, os motivos do crime, personalidade do agente e reincidência. 
 CONCURSO ENTRE AGRAVANTES E QUALIFICADORAS 
Há duas correntes: 
1- as duas qualificadoras assumem a função de circunstâncias judiciais (art. 59), influindo na 1ª fase da aplicação da pena, com base no art. 61, caput. Assim, como são qualificadoras, não podem funcionar como agravantes.
2- as demais qualificadoras funcionam como agravantes, na 2ª fase da dosimetria, pois na hipótese de duas ou mais qualificadoras, somente uma exerce essa função.  
As demais passam a funcionar como agravantes, pois “são agravantes quando não qualIficam o crime”- art.61, caput.
A corrente majoritária é a segunda.
Exemplo: Carlos, pratica um homicídio triplamente qualificado por emprego de veneno, motivo torpe e mediante dissimulação – art. 121, § 2º, I, III e IV do CP.   
Neste caso, o juiz escolhe somente uma qualificadora para aumentar a pena, vamos supor, o emprego de veneno. Assim, só esta qualificadora é suficiente para elevar a pena de 12 a 30 anos de reclusão, por que só podemos alterar os limites da pena uma vez.
As qualificadoras “motivo torpe e mediante dissimulação” passam a funcionar como agravantes, isto é, art. 61, II, a e c do CP. 
CONCURSO ENTRE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DA PARTE GERAL E ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL 
O juiz procede a ambos os aumentos, devendo primeiro incidir a causa específica e só depois faz incidir a causa de aumento da parte geral do código.
Exemplo: Pedro comete um homicídio simples contra dois senhores de 65 e 69 anos, respectivamente, em circunstâncias que denotam crime continuado. 
  DIREITO PENAL II – TEORIA DA PENA - continuação
Prof. Msc. Luciano Costa
Ação Penal
	Conceito: É o direito de provocar o Poder Judiciário no sentido de aplicar o Direito Penal objetivo.
 Características
1. Abstrato: o direito de punir do Estado surge no momento em que alguém comete uma infração penal. O direito de agir pode ser exercido independentemente da existência do direito de punir, pois o acusado pode ser inocente daquele crime.
2. Autônomo: a ação penal independe do resultado do processo. Mesmo que o juiz absolva o réu, o promotor já terá exercido seu direito de ação.
3. Subjetivo: a ação penal é um direito que pode ser exercido por determinadas pessoas: o MP, na ação Penal Pública, e o ofendido na ação Penal Privada.
 Condições da ação:
- Requisitos para que a questão penal possa ser apreciada pelo juiz.
1. Possibilidade jurídica do pedido: o promotor deve pedir a condenação do réu por m crime previsto em lei, e nas hipóteses previstas em lei. 
Ex.: é impossível condenar alguém pelo crime de incesto, ou à pena de morte.
2. Interesse de agir: não há mais interesse de agir em julgar o caso porque o crime o não pode mais ser punido. 
Ex.: denúncia por crime de homicídio 25 anos depois do fato (prescreve em 20 anos).
 3. Legitimidade para a causa: para que o fato seja julgado, é necessário que a denúncia seja feita pela pessoa legitimada por lei. 
Ex.: promotor de justiça não pode denunciar alguém pelo crime de injúria, que é de ação penal privada.
 Espécies de Ação Penal
Ação Pública subdivide-se em:
I – ação pública incondicionada: art. 100, caput do CP
O membro do MP, quando tem todos as provas materiais reunidas, tem a obrigação de denunciar o criminoso, não sendo necessária autorização de quem quer que seja. É a regra geral, ou seja, no silêncio da lei, a ação penal será pública incondicionada. Tomemos como exemplo, a prática dos crimes de homicídio, furto, aborto, lesões corporais, etc.
II – ação penal pública condicionada: o seu exercício depende de certos requisitos ou condições para ter início – art. 100, § 1º do CP.
Esta possui duas formas:
a) à representação do ofendido: o ofendido deve fazer a representação dentro do prazo de 6 meses a contar da data em que soube quem era o autor do crime. Antes do oferecimento da denúncia pelo MP, o ofendido pode se retratar da representação e também se retratar da retratação. A ação penal não pode ser iniciada sem a manifestação da vontade do interessado ou seu representante legal.
Exemplos: art. 156, par. Primeiro; art. 176, par. Único; art. 153, par. Primeiro.
b) à requisição do Ministro da Justiça: não há prazo determinado, nem a possibilidade de retratação. O CP prevê apenas 2 casos de ação pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça: 1) no crime cometido por estrangeiro contra brasileiro no exterior – art. 7, p. terceiro do CP; e 2) no crime contra a honra do Presidente da República.
III. ação penal privada: esta possui duas formas:
I – ação penal exclusivamente privada: a titularidade pertence somente ao ofendido ou seu representante legal.
Exemplo: art. 161, par. Terceiro do CP.
Neste tipo de ação o ofendido tem 6 meses para ajuizar a queixa-crime a partir do momento em que souber quem é o autor do crime. Antes disso ele pode renunciar ao direito de queixa. Durante o processo, o ofendido pode oferecer o perdão ao réu. Se o ofendido ficar inerte no decorrer do processo, perde o direito de agir.
II – ação penal subsidiária da pública: embora a ação penal continue de natureza pública, permite-se que o particular a inicie quando o titular da ação (MP) não a propõe no prazo legal.
O MP tem, o prazo de 5 dias (réu preso) ou 15 dias (réu solto) a partir do recebimento do inquérito policial para denunciar, requisitar novas diligências ou requerer o arquivamento. Se, dentro desse prazo, o MP não toma nenhuma dessas medias, nasce para o ofendido o direito à ação penal privada subsidiária da Pública, nos termos do art. 100, par. Terceiro do CP. O ofendido age como um “reserva” do MP, que pode retomar a ação a qualquer momento. Não é possível a perempção (espécie de prescrição ou extinção de um processo judicial em virtude de seu abandono durante certo tempo) nesse caso.
 Como saber o tipo de ação penal de cada crime ? art.100 do CP
Após descrever o delito, se o legislador silencia quanto a ação penal, isto significa que a ação é pública incondicionada.
Ex: art. 359; art. 267
Quando o legislador, após descrever o crime, usa a expressão “somente se procede mediante representação” trata-se de crime de ação penal pública condicionada a representação.
Ex: art. 130, § 2º; art. 153, § Único; art. 154; art.156, § 1º; art. 176, § unico.
Quanto a ação penal pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça são somente os casos dos art. 7, § 3º, b e art. 145, § único, quando o fato trata de crime contra a honra de chefe de governo estrangeiro.
Quando o crime é de ação penal exclusivamente privada, o legislador faz referência a titularidade exclusiva do ofendido ou seu representante legal, e usa a expressão “somente se procede mediante queixa”.
Ex: art. 145, caput; art. 167; art. 161, § 3º; art. 225, caput; art. 236, § único; art. 240, §. 2º, dentre outros. 
 Princípios da Ação Penal Pública
1. Obrigatoriedade: o promotor deve denunciar quando estiver convicto de que o réu é culpado. A exceção ocorre na transação nos crimes de menor potencial ofensivo. O promotor pode oferecer ao acusado a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou de multa. Se o acusado aceitar o acordo continuará sendo réu primário e tem um desconto de 50% no caso da pena de multa.
2. Indisponibilidade: o MP não pode desistir da ação nem do recurso interposto. Pode, porém requerer ao juiz a absolvição do réu, sendo que o juiz não é obrigado a acatar o pedido. A exceção ao princípio da indisponibilidade é a suspensão condicional do processo, prevista para crimes com a pena mínima de 1 ano. Durante um período de 2 a 4 anos, o processo fica suspenso enquanto o acusado cumpre determinadas condições.
3. Indivisibilidade: a denúncia deve ser oferecida contra todas as pessoas que participaram da ação criminosa.
4. Intranscendência: a denúncia deve ser oferecida somente contra aquela pessoa que cometeu o crime.
 Princípios da Ação Penal Privada
1. Princípio da oportunidade: o ofendido tem a liberdade de escolher entre ajuizar ou não a queixa. Se não quiser ajuizar a queixa, ele tem 2 opções: a) deixar transcorrer o prazo de 6 meses; b) renunciar ao direito de queixa.
2. Princípio da disponibilidade: o ofendido pode desistir da ação no decorrer do processo, de 2 maneiras: a) perdão do ofendido; b) perempção.
3. Princípio da indivisibilidade: o ofendido deve se queixar de todas as pessoas que praticaram o crime. Caso ele omita alguém,haverá renúncia tácita do direito de queixa com relação a todos os acusados.
4. Princípio da Intranscendência: a ação só pode ser ajuizada contra a pessoa que cometeu o crime.
 Elementos da Denúncia e da Queixa
1. Qualificação do Acusado: a acusação deve fornecer a identidade civil do réu (não basta o nome completo). Se não for possível identificá-lo civilmente, devem ser fornecidos dados que permitam a sua individualização. Se, no decorrer do processo, for descoberto que o réu se utilizou de identidade falsa, não há problema algum, bastando uma retificação nos autos.
2. Descrição do Fato Criminoso em Todas as suas Circunstâncias: é essencial que todas as circunstâncias do fato criminoso sejam narradas, pois o réu se defende desses fatos. Se, no decorrer do processo, o juiz descobrir um fato novo, deverá dar ao réu a oportunidade de se defender desse fato (mutatio libelli).
3. Classificação do Crime: após narrar o crime, o promotor deve classifica-lo em algum artigo da lei. Essa classificação não é obrigatória para o juiz, que pode condenar o réu com base em outro artigo da lei (emendatio libelli).
4. Rol de Testemunhas: o prazo para o oferecimento da lista de testemunhas é o momento do oferecimento da denúncia ou da queixa. Ultrapassado esse prazo, a acusação não pode mais arrolar testemunhas.
5. Pedido de Condenação: não é obrigatório, pois está implícito em toda denúncia ou queixa.
	
 
DIREITO PENAL II – TEORIA DA PENA - continuação
Prof. Msc. Luciano Costa
 PRESCRIÇÃO PENAL
Quando o legislador cria a norma penal, também cria para o Estado o direito de punir abstrato. Praticada a infração penal, o direito de punir, que era abstrato, passa a ser concreto (IUS PUNITICIONIS), nascendo a Pretensão Punitiva do Estado.
Pretensão Punitiva: é a exigência de que o poder-dever de punir do estado subordine o direito de liberdade do cidadão.
Pretensão Executória: transitado em julgado a sentença condenatória, nasce para o Estado o poder-dever de executar a pena concretizada na sentença (Ius executionis).
 CONCEITO DE PRESCRIÇÃO PENAL
Prescrição é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não-exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo lapso de tempo.
 FUNDAMENTOS DA PRESCRIÇÃO
A prescrição, em face de nossa legislação penal tem tríplice fundamento:
1) O decurso do tempo (teoria do esquecimento);
2) A correção do condenado;
3) a negligência da autoridade.
 IMPRESCRITIBILIDADE
A Constituição da República, excepcionando a regra da prescrição elegeu duas hipóteses em que a pretensão punitiva ou a pretensão executória do Estado não são atingidas pelo decurso do prazo, a saber:
1º- A prática de crimes de racismo ( art. 5º, XLII da CRFB/88), prevista na lei nº. 7.716/89 com as alterações introduzidas pelas leis nº. 8.081/90 e nº. 9459/97.
2º- A ação de grupos armados, civis ou militares, contra a Ordem Constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV da CF/88) com moldura da Lei nº. 7.170/83, Lei de Segurança Pública.
A prescrição da pretensão punitiva é matéria de ordem pública, deve ser reconhecida em qualquer fase da ação penal, de ofício, nos termos do art. 61 do Código de Processo Penal.
 FORMAS DE CONTAGEM DE PRAZOS
Os prazos de prescrição variam de acordo com a quantidade de pena abstrata ou concreta.
- Pena abstrata é a pena máxima cominada no tipo penal descrito. Por exemplo, homicídio simples (art. 121 do CP), pena de reclusão de seis a vinte anos. O artigo 109 do CP estabelece que o prazo de prescrição regula-se pelo máximo de pena privativa de liberdade cominada ao crime. No caso do homicídio simples a pena aplicada para a contagem do prazo prescricional será de vinte anos, sendo o seu prazo prescricional de vinte anos, de acordo com inciso, I do art. 109 do CP.
- Pena concreta é aquela imposta pelo juiz na sentença condenatória. No exemplo acima, digamos que o juiz condene o réu em doze anos de reclusão. Neste caso, o prazo prescricional será de dezesseis anos, nos termos do art. 109, II do CP.
Máximo de pena privativa de liberdade X Prazo Prescricional:
Pena máxima tempo de prescrição
I - mais de 12 anos = 20 anos
II - de 8 a 12 anos = 16 anos
III – de 4 a 8 anos = 12 anos
IV – de 2 a 4 anos = 8 anos
V – de 1 a 2 anos = 4 anos
VI – menos de 1 ano = 3 anos
 CONTAGEM DO PRAZO
Conta-se o dia do começo, indiferentemente da fração do dia, dessa forma, mesmo que o agente cometa uma infração às 23 horas do dia 30 de agosto, por exemplo, não importa que o dia possua somente uma hora, conta-se por inteiro e esse deverá valer para efeito de prazo de prescrição. O calendário utilizado é comum, o gregoriano.
 PERÍODOS PRESCRICIONAIS
Os prazos prescricionais da pretensão punitiva podem ocorrer durante os seguintes períodos:
1- Entre a data da consumação do fato e o recebimento da denúncia;
2- Entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a data da publicação da sentença final;
3- A partir da publicação da sentença condenatória.
Tratando-se de crime de competência do Tribunal do Júri, os lapsos prescricionais são os seguintes:
1- Entre a data da consumação do fato criminoso e o recebimento da denúncia;
2- Entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença de pronúncia;
3- A partir da publicação da sentença condenatória.
4- Entre a pronúncia e sua confirmação;
5- Entre a confirmação da pronúncia e a sentença final;
6- A partir da sentença condenatória final.
 ESPÉICES DE PRESCRIÇÃO
Existem duas espécies de prescrição penal reguladas em nossa legislação:
 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
Esta espécie ocorre antes de transitar em julgado a sentença condenatória final da ação. Regula-se pelo art. 109 do CP e subdivide-se em prescrição da pretensão punitiva genuina, prescrição da pretensão punitiva retroativa e prescrição da pretensão punitiva intercorrente ou superveniente.
 
1- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA GENUINA:
É aquela que é calculada com base na pena máxima abstrata cominada à infração penal, usando-se a tabela do artigo 109 do CP.
Exemplo: Paulo praticou homicídio culposo – art. 121, § 3º do CP. Em quanto tempo ocorrerá a prescrição do citado crime?
Resposta: ver pena máxima abstrato do crime: 3 anos; que na tabela do artigo 109 CP prescreve em 8 anos, de acordo com o inciso IV.
Exemplo 2: Sílvia cometeu uma lesão corporal de natureza grave, com perda ou inutilização de membro, sentido ou função contra Antônio(art. 129, § 2º, inciso III do CP).
Resposta: pena máxima abstrata: 8 anos, que na tabela do art. 109, inciso III, prescreve em 12 anos.
Exemplo 3: Kaleo, no dia 18/8/02, praticou o crime de apropriação indébita (art. 168, caput do CP). Em quanto tempo ocorrerá a prescrição da pretensão punitiva?
Resposta: pena abstrata: 4 anos, que no art. 109, IV, prescreve em 8 anos.
2- PRESCRICÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA – art.110,§ 2º
A prescrição retroativa é produto da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que por meio da Súmula 146, inseriu o verbete, in verbis:
 
“A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada, quando não há recurso da acusação.”
Tal significa que a prescrição incide sobre o lapso temporal anterior (conta para trás) à sentença condenatória.
A prescrição retroativa é considerada entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória (art. 110, § 1º do CP). Para a caracterização da prescrição retroativa deve-se examinar o seguinte:
 Pressupostos para a prescrição retroativa: 
1- não ocorrência da prescrição abstrata;
2- existência de sentença penal condenatória;
3- trânsito em julgado para a acusação ou improvimento