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Instituições de Direito 
 
Instituições de Direito 
Prof. Ricardo Morais Pereira 
04/03/2013 
 
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Direito Público x Privado – histórico e critérios 
 
Uma grande dicotomia é uma classificação capaz de dividir o conjunto classificado em duas partes 
exaustivas e mutuamente excludentes. Nesse sentido, os elementos do conjunto nunca obterão as 
duas classificações ou nenhuma delas ao mesmo tempo. 
 
Um exemplo é a classificação dos números naturais em pares e ímpares. Seguindo esse critério, 
dividiremos o conjunto em duas esferas independentes. Distribuiremos todos os números em uma ou 
outra dessas esferas. E não restará qualquer número sem classificação. 
 
No caso do direito, podemos classificar as normas jurídicas em normas de Direito Público e normas de 
Direito Privado. Trata-se de uma grande dicotomia, pois cria dois grupos exaustivos e excludentes. 
Como cada um desses grupos é regido por princípios diferentes, verificar a qual deles pertence uma 
norma jurídica é indispensável para a operacionalização do direito. 
 
Já os juristas romanos, como Tubério e Pompônio, recorreriam a tal classificação para estudar o direito. 
Ulpiano, séculos mais tarde, nos seus estudos relativos ao Digesto, apresentaria um critério para a 
diferenciação dos grandes ramos: o critério do interesse. 
 
Segundo o jurista, as normas de Direito Público seriam aquelas que protegeriam os “negócios 
romanos”, ou seja, do Estado de Roma; as normas de Direito Privado, por sua vez, protegeriam os 
interesses particulares. 
 
Convém salientar que nos séculos posteriores à queda do Império Romano, durante o feudalismo, 
desaparece a esfera pública e, com ela, os interesses públicos que fundamentam o direito público. 
Durante o Absolutismo, o poder público identifica-se com a pessoa do rei, esvaziando, também, o 
significado desse ramo jurídico. 
 
Tal panorama somente modifica-se, salvo no caso da Inglaterra, com a Revolução Francesa, a partir de 
1789. O levante consagra a ideia de que o poder deriva do povo e deve ser exercido, pelo Estado, em 
seu nome. O direito público, assim, volta a ser aquele ramo cujas normas buscam concretizar os 
interesses coletivos, renascendo a dicotomia com o direito privado. 
 
Com esse ressurgimento, constata-se que o critério do interesse exclusivo, historicamente utilizado 
para justificar a divisão, seria inadequado. Percebe-se que o ser humano é um ser social, não havendo 
divisão nítida entre ações que concretizam valores públicos e privados. Em última instância, toda 
relação jurídica satisfaz, ao mesmo tempo, interesses das duas naturezas. 
 
Quanto ao direito, toda norma protegeria interesses públicos e privados, apenas variando a 
preponderância de uns e de outros. Assim, por exemplo, as normas que protegem a propriedade 
pensam, primeiramente, no bem individual do proprietário, mas, secundariamente, como mostra o 
conceito de função social, nos interesses coletivos. 
 
A partir dessas críticas, o critério do interesse exclusivo transforma-se no interesse dominante. As 
normas de direito público seriam aquelas que protegem, de modo imediato, os interesses públicos e, 
de modo mediato, os interesses privados; as normas de direito privado, ao contrário, protegem os 
interesses privados de modo imediato e os interesses públicos, de modo mediato. 
 
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Todavia, não obstante a alteração no critério, ele ainda continua um tanto vago para delimitar as 
esferas com precisão. Sabendo-se que a classificação em análise deve ser útil para o profissional do 
direito, permitindo a ele manipular as normas de modo eficaz, seu critério deve possibilitar uma rápida 
distinção e não causar dúvidas. Não é o caso do interesse dominante. 
 
Há situações jurídicas em que se torna impossível afirmar com segurança quais os interesses 
predominantes. Normas de direito de família, por exemplo, buscam de modo equilibrado a 
concretização de ambos. Normas que protegem a educação de uma criança, por exemplo, preocupam-
se, ao mesmo tempo, com seus interesses e com os interesses coletivos de todos serem educados, 
levando a um mundo melhor. 
 
Outro critério a tentar consumar a distinção enfoca a coercibilidade das normas. As normas de direito 
público seriam cogentes, ou seja, estabelecem comportamentos obrigatórios ou proibidos nas relações 
que regulam; as normas de direito privado seriam dispositivas, ou seja, estabelecem comportamentos 
permitidos nas relações entre particulares. 
 
Analisando-se as normas jurídicas, tal critério criaria uma indesejável divisão das tradicionais disciplinas 
jurídicas. O Direito Civil, dessa forma, seria fraturado, pois possui normas cogentes e normas 
dispositivas. Até mesmo as normas de Direito Penal precisariam ser distribuídas entre os grandes ramos 
público e privado, pois existem crimes, como o Estupro, cuja aplicação da pena depende de um ato de 
escolha da vítima, tendo, portanto, natureza dispositiva. 
 
Convém lembrar que o direito privado, desde os tempos imemoriais, sempre foi marcado pela presença 
de normas cogentes, chamadas, no mais das vezes, de normas de “ordem pública”. São normas que 
traçam os limites objetivos dentro dos quais a autonomia privada pode ser exercida, não podendo, 
portanto, justificar a divisão. 
 
Outro critério a enfrentar o problema é o critério da força das partes. Tendo-se em vista que as normas 
jurídicas trazem limitações a situações fáticas a fim de concretizar valores, as normas de direito público 
referem-se a relações em que há desigualdade entre as partes, havendo subordinação entre elas; as 
normas de direito privado tratam de relações em que há igualdade entre as partes, buscando coordená-
las. 
 
Tal critério levaria a problemas semelhantes ao anterior, dividindo as normas de disciplinas tradicionais, 
como o Direito Civil, entre as esferas. As relações de direito de família, por exemplo, ficariam fraturadas 
entre o direito público e o privado: no primeiro caso, estariam as normas que regulam as relações entre 
os pais e os filhos, nas quais há desigualdade; no segundo caso, estariam as normas que regulam as 
relações entre os cônjuges, em que há igualdade. 
 
Há, ainda, o critério da renunciabilidade, que divide as esferas conforme a possibilidade de o titular de 
um direito renunciar a ele. O direito público não permitiria ao titular renunciar ao direito a ele atribuído; 
o direito privado permitiria ao titular a renúncia. 
 
Não podemos admitir esse critério como dos mais úteis, pois também dificulta a diferenciação. Há 
normas renunciáveis e irrenunciáveis em muitas das disciplinas tradicionais do direito. Já trouxemos o 
exemplo do crime de Estupro, que pode ser considerado, de certa forma, como renunciável. A grande 
maioria das outras normas de Direito Penal, porém, estaria no direito público. 
 
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O último critério a ser apresentado, por fim, é o critério subjetivo, segundo o qual devemos verificar 
quais os sujeitos da relação regida pela norma. Se a norma rege uma relação em que o Estado é uma 
das partes, então se trata de norma do direito público; se o Estado não é parte da relação, então a 
norma é do direito privado. 
 
Podemos imaginar relações sociais de três espécies: particular-particular; Estado-particular; Estado-
Estado. Conforme o critério subjetivo, apenas a primeira seria de direito privado e as outras duas seriam 
de direito público. 
 
Há uma vantagem nessa abordagem: dificilmente uma disciplina tradicional do direito é dividida. O 
Direito Civil, o Direito Empresarial, o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor são alocados no 
direito privado, pois regulam relaçõesentre particulares. Praticamente todas as outras disciplinas 
(Constitucional, Administrativo, Tributário, Penal, Processual…) são alocadas no direito público, pois 
regulam relações em que o Estado é parte. 
 
Para o critério ficar mais preciso, devemos acrescentar que, no caso brasileiro, o Estado pratica uma 
atividade que não deve ser considerada como de direito público: a atividade econômica, prevista no 
artigo 173 da Constituição Federal. Em situações justificadas pelos imperativos de segurança nacional 
ou por relevante interesse público, o Estado pode “transformar-se” em empresas públicas ou 
sociedades de economia mista e agir regido por normas do direito privado. 
 
Podemos retomar a divisão acima, acrescentando que as normas de direito público sempre possuem o 
Estado como sujeito. As normas de direito privado possuem particulares como sujeitos, salvo em um 
caso, quando o Estado é sujeito, mas presta atividade econômica. 
 
A diversidade de critérios revela que a distinção entre o direito público e o direito privado não é precisa. 
Muitas críticas podem ser direcionadas a todos esses critérios. Ainda assim, lembrando que a ciência do 
direito é uma ciência dogmática, cuja preocupação fundamental consiste na decidibilidade de conflitos 
e não na precisão terminológica, a distinção é útil em um sentido operacional, pois permite a 
organização inicial das normas jurídicas e sua utilização pelo profissional respeitando os princípios 
básicos de cada esfera. 
 
Direito Público x Privado – princípios 
 
A divisão do conjunto de normas jurídicas a que chamamos Direito em dois grandes ramos, o público e 
o privado, é importante sob dois pontos de vista: possibilita uma organização sistemática dessas 
normas e facilita seu manejo pelo jurista. 
 
Cada uma dessas grandes divisões é constituída por normas que limitam as possibilidades de um fato a 
partir de princípios diferentes. As normas que compõem o ramo direito público, assim, são elaboradas e 
interpretadas conforme regras gerais (princípios) diversas daquelas utilizadas nesse processo pelas 
normas de direito privado. 
 
Sem esgotarmos o assunto, escolhemos dois pares de princípios que regem cada um dos ramos e 
levam a questões que envolvem dois dos ideais mais elevados de nossa era: a igualdade e a liberdade. 
 
Se adotarmos o critério subjetivo, podemos afirmar que o direito público rege relações em que o 
Estado é parte e o direito privado rege relações em que apenas particulares são partes (ressalvemos o 
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caso do art. 173 da Constituição Federal, no qual o Estado age praticando atividade econômica e é 
regido pelo direito privado). 
 
Pensando nas relações de direito público, as normas jurídicas que compõem esse ramo estão sujeitas 
ao princípio da autoridade pública; no caso das relações de direito privado, as normas jurídicas estão 
sujeitas ao princípio da igualdade das partes. Assim, se verificarmos as relações sociais regidas pelas 
normas, constatamos que o princípio da igualdade não é universal no direito. 
 
Afirmamos que o princípio da autoridade pública sujeita as normas de direito público. Isso se deve ao 
fato de o Estado, parte necessária nessas relações sociais, ser dotado de autoridade perante os 
particulares. Essa autoridade pode ser considerada um dado cultural, pois os particulares devem 
pressupor sua existência. 
 
A autoridade estatal se manifesta no poder de exigir, UNILATERALMENTE, dos particulares, 
comportamentos. O Estado pode impor normas jurídicas aos particulares, como as leis e os 
regulamentos; pode impor multas em caso de infrações de trânsito ou de outros gêneros; pode proibir 
determinados atos. Essa autoridade deriva da Constituição, que transfere poder público ao ente estatal 
e delimita seu exercício. Essa imposição é unilateral, pois independe da concordância do particular. 
 
No caso das relações de direito privado, prevalece o princípio da igualdade entre os particulares. 
Usando a mesma linha de raciocínio, constatamos que um particular não pode, sob o prisma do direito, 
impor UNILATERALMENTE comportamentos a outro particular. Daí a constatação de que, 
juridicamente, são iguais. 
 
Por mais que uma empresa multinacional seja mais rica do que um indivíduo, não pode obrigá-lo, 
juridicamente, a comprar seus produtos. Por mais que um empregador seja economicamente mais 
forte do que seu empregado, não pode obrigá-lo a trabalhar em seu estabelecimento para sempre. 
 
No direito privado, uma parte só pode impor comportamentos à outra se houver um fundamento 
contratual (BILATERALMENTE, portanto). Nesse sentido, um consumidor e um fornecedor que 
celebram um contrato de prestação de serviços poderão exigir comportamentos recíprocos em virtude 
da execução desse contrato; um empregador pode exercer seu poder disciplinar em relação ao 
empregado em virtude desse mesmo fundamento contratual. Nesses casos, a autoridade deriva de um 
“construído cultural” (o contrato) e não de um “dado cultural” (a Constituição). 
 
Cumpre ressaltar uma possível exceção: a autoridade familiar, exercida pelos pais em relação aos filhos. 
Nesse caso, embora a relação seja de direito privado pelo critério subjetivo, é inegável que, durante a 
menoridade dos filhos, os pais exercem autoridade sobre eles. Não se trata de um fundamento 
contratual, mas derivado da própria legislação. Porém, quando os filhos atingem a maioridade e 
adquirem independência econômica, cessa a autoridade. 
 
Dissemos acima que, sob o ponto de vista da relação social, o princípio da igualdade não é universal do 
direito, não se aplicando, portanto, ao direito público. Precisamos fazer um reparo: existe, sim, o 
princípio da igualdade no direito público, mas se trata da igualdade de tratamento. 
 
O Estado, portador de autoridade pública, deve tratar os particulares de modo a consagrar a ideia de 
igualdade. Isso ocorre sempre que os particulares iguais entre si são tratados de modo igual e aqueles 
desiguais entre si são tratados de modo desigual, nos limites dessa desigualdade. Em outras palavras, o 
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Estado deve tratar os iguais de modo igual e os desiguais de modo desigual (buscando equilibrar a 
relação). 
 
Muitas vezes a igualdade é pensada como na impossibilidade de diferenciarmos as pessoas. Não é isso. 
A igualdade de tratamento consiste justamente na necessidade de diferenciarmos as pessoas que são 
diferentes e não diferenciarmos aquelas que já são iguais. A diferenciação exige um critério racional, ou 
seja, justificável perante o direito e a sociedade. 
 
Podemos exemplificar citando uma norma jurídica que proíba idosos de participarem de um concurso 
público para a função de soldado do Exército de um país. Neste caso, a diferenciação entre idosos e não 
idosos é justificável. 
 
Também podemos justificar a atuação estatal no sentido de proteger determinados particulares em 
suas relações com outros particulares, criando normas de ordem pública em ramos do direito privado, 
como é o caso do consumidor, do empregado e da criança que são beneficiados por normas do CDC, da 
CLT e do ECA. 
 
Não seria justificável um tratamento desigual dado a pessoas em situação de igualdade. Imaginemos 
um concurso público para contratação de docente a Universidade Federal que proíba as mulheres de 
participarem da seleção. Qual o fundamento para diferenciarmos, no caso, homens de mulheres? Não 
seria aceito pelo direito. 
 
O segundo par de princípios de que trataremos liga-se ao princípio da legalidade. O direito público é 
regido pela legalidade estrita; o direito privado, pela legalidade ampla. 
 
O princípio da legalidade estritaestabelece que o Estado somente pode praticar atos previamente 
previstos na legislação. Em outras palavras, o Estado somente pode fazer o que é, de modo expresso, 
obrigatório ou permitido. Não podemos falar de liberdade, portanto, no direito público, pois os agentes 
estatais não podem agir de modo criativo ou inovador, fazendo aquilo que não estava previsto na 
legislação. 
 
O princípio da legalidade ampla, por seu turno, estabelece que o particular deve fazer tudo o que é, de 
modo expresso, obrigatório e não pode fazer tudo o que é, também de modo expresso, proibido por 
lei. Mas há um acréscimo fundamental: ao particular é permitido todo comportamento que não estiver, 
de modo expresso, proibido pela lei. Surge, portanto, apenas no direito privado a noção de liberdade, 
derivada dessa permissão geral conferida aos particulares. 
 
Em resumo, podemos dizer que a legalidade estrita, que rege as normas de direito público, afirma que 
só aquilo expressamente previsto em lei é permitido, e a legalidade ampla, que rege o direito privado, 
afirma que tudo que não é expressamente proibido é permitido. 
 
A situação é tão limitante no caso do comportamento do Estado, que não apenas o conteúdo de seus 
atos deve estar previsto em lei, mas também a forma como eles devem ser praticados. Em virtude do 
princípio da legalidade estrita, os atos estatais tornam-se típicos (descritos pela lei) e sua prática exige 
o respeito a procedimentos específicos. 
 
Isso significa que o direito público sujeita os atos estatais a um devido processo, que especifica a forma 
como deve ser praticado. Uma nova lei somente pode ser criada pelos deputados se respeitarem os 
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procedimentos previstos no processo legislativo; uma sentença judicial somente pode ser proferida se 
o juiz respeitar os procedimentos previstos nos códigos processuais; um ato administrativo do Estado 
somente pode ser praticado se o agente respeitar o procedimento administrativo que o norteia. 
 
No caso do direito privado, a liberdade aplica-se não apenas ao conteúdo dos atos particulares, mas 
também a sua forma. Como regra, as pessoas podem celebrar contratos verbais ou escritos. Podem 
praticar atos de diversas formas, livremente escolhidas pelo agente. Apenas excepcionalmente há a 
exigência de formalidades, como a escrituração pública de certos atos ou a prática de medidas solenes 
em outros. 
 
Podemos resumir este tópico concluindo que a diferenciação entre direito público e privado é de vital 
importância, pois permite tratar casos concretos a partir dos princípios corretos que norteiam o 
funcionamento de cada um dos ramos. O direito público é regido pelos princípios da autoridade 
pública, da igualdade de tratamento, da legalidade estrita e do devido processo; o direito privado é 
regido pelos princípios da igualdade entre as partes e da legalidade ampla. 
 
Direito Público x Privado – interpenetração 
 
A partir do século XX, sobretudo, as fronteiras entre o direito público e o direito privado tornam-se cada 
vez menos nítidas. Embora ainda possamos admitir que os ramos existem e são regidos por princípios 
distintos, há um embaralhamento causado por dois fenômenos opostos que se somam nessa diluição: a 
publicização do direito privado e a privatização do direito público. 
 
Alguns acontecimentos somam-se para caracterizar o processo de publicização do direito privado. As 
normas desse ramo são marcadas pelo respeito à autonomia da vontade dos indivíduos, procurando 
delimitar as fronteiras dentro das quais a liberdade pode ser exercida, adotando o pressuposto 
do princípio da legalidade ampla. Poucas normas cogentes (de “ordem pública”) e algumas normas 
dispositivas, aliadas à noção de liberdade (o não proibido é permitido), marcavam o direito privado. 
 
A partir do século XX, todavia, acentua-se um processo de controle estatal da atividade privada em 
busca da concretização de valores sociais, aumentando-se o recurso a normas cogentes no direito 
privado, transformando-o de um modo a assemelhar-se ao direito público (marcado pela legalidade 
estrita). Em termos concretos, surgem normas derivadas da ideia de função social da propriedade 
privada e dos contratos. 
 
Em nome da função social da propriedade, uma série de obrigações é imposta aos proprietários que 
pretendam ver reconhecida sua condição. Imóveis que não cumprem a função social são suscetíveis de 
serem desapropriados. Por exemplo, uma propriedade rural gera ao proprietário a obrigação de utilizá-
la de um modo economicamente satisfatório, sob pena de ocorrer um processo de desapropriação. 
 
Ainda nessa linha, de modo semelhante, mas sob o argumento da proteção ambiental, o Estado 
estabelece diversas condições ambientais para os proprietários de imóveis urbanos e rurais, as quais 
devem ser respeitadas e geram deveres que limitam a autonomia do proprietário. 
 
Quanto aos contratos, todos devem cumprir suas funções sociais. Um acordo de vontades deixa de ser 
um negócio envolvendo apenas duas partes e passa a ser visto como um fenômeno jurídico que exerce 
determinada função na sociedade. A formação, execução e a interpretação dos negócios jurídicos deve 
levar em consideração esse papel ocupado pelos mesmos. 
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Dois novos ramos, que enfocados pelo critério da subjetividade são alocados no direito privado, 
surgem há cerca de um século: o direito do trabalho e o direito do consumidor. Em ambos os casos, as 
limitações impostas pelo Estado à autonomia da vontade nas relações de emprego e de consumo são 
de tal dimensão que o número de normas de ordem pública talvez ultrapasse o número de normas 
dispositivas. Criam-se tantas proibições, que o princípio da legalidade ampla vê-se reduzido a um 
mínimo bastante limitado. 
 
Nas relações de emprego, os contratos de trabalho não podem prever uma remuneração inferior ao 
salário mínimo, uma jornada superior aos limites legais, condições inadequadas de trabalho etc. Já nas 
relações de consumo, os contratos não podem prever cláusulas abusivas que estabeleçam obrigações 
desproporcionais entre as partes, colocando o consumidor em desvantagem. 
 
Essa situação leva alguns estudiosos a identificarem tais disciplinas como situadas no direito público ou 
fazendo parte de um novo ramo, o direito social. Argumenta-se que o Estado situa-se onipresente 
nessas relações, supervisionando-as e buscando proteger o particular mais fraco. 
 
No sentido oposto, outros fenômenos levam à privatização do direito público. Com a inflação estatal 
no século XX, novas atribuições são assumidas pelo poder público, exigindo a adoção de novas formas 
de organização, muitas delas importadas do direito privado. 
 
O Estado assume a forma de sociedades, fundações, “PPPs” (parcerias público-privado) e outras, 
rompendo a estrutura hierárquica que o caracterizava. Alguns funcionários do estado passam a ser 
contratados de forma terceirizada, para prestar serviços de manutenção dos órgãos públicos. Outros, 
por outro lado, a fim de atender às novas demandas sociais, são contratados pelo regime da CLT, típico 
dos trabalhadores do setor privado. 
 
Além disso, criam-se empresas estatais e sociedades de economia mista, sujeitos estatais cujo objetivo 
é desenvolver atividades econômicas, nos termos do artigo 173 da Constituição Federal. Tais entes são 
regidos pelo direito privado, criando uma situação única no ramo. 
 
Podemos, ainda, destacar a atuação menos impositiva e mais negociada do Estado em suas funções 
legislativa e judiciária. A criação de Agências Reguladoras consiste em um mecanismo de criar normas 
mais adequadas ao funcionamento de determinadossetores da economia e da sociedade. A 
convocação da sociedade civil a participar do processo de criação das normas é outro exemplo. Quanto 
ao Judiciário, podemos citar mecanismos de conciliação, mediação e arbitragem, que levam a uma 
“privatização”, em graus variados, da Justiça. 
 
Para finalizar, ressaltamos que ainda consiste em medida fundamental a diferenciação do direito 
público e do direito privado. Diversas situações, contudo, que levam à interpenetração entre os ramos, 
diluem as fronteiras e pedem cautela no momento de se proceder à catalogação. 
 
 
 
Fonte: 
FERREIRA, Adriano de Assis. Introdução ao Direito. Disponível em http://bit.ly/15cuHn8. Acesso em 
01/03/13.