Inversão do Ônus da Prova

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Inversão do Ônus da Prova
A matéria relativa ao ônus da prova é muito importante e extremamente relevante na esfera jurídico-processual, tanto para o autor quanto para o réu. Segundo as disposições contidas no art. 333 do Código de Processo Civil, ao autor cabe demonstrar e provar o fato constitutivo do seu direito e ao réu o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Vejamos:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Na lição do ilustre doutrinador Moacyr Amaral dos Santos "prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo".
Referidos elementos servem de base para formar a convicção do Magistrado em relação às alegações apresentadas, seja as do autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, seja as do réu, quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Desta forma, na petição inicial o autor deve apresentar todas as provas do direito alegado e o réu, no primeiro momento em que se manifestar no processo, isto é, na peça contestatória.
Na linguagem cotidiana é comum se dizer que após a juntada dos documentos comprobatórios pelo autor, inverte-se o ônus da prova para o réu. Todavia, esta chamada "inversão" nada tem a ver com aquela regulada no Código de Defesa do Consumidor. No Código de Processo Civil o autor tem o ônus de provar o seu direito e o réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor. Neste sistema o juiz analisa o conjunto probatório, sem perquirir a quem competiria o 'onus probandi', constatando as provas nos autos, ainda que desfavorável a quem tenha produzido, o magistrado levará em consideração para formar a sua convicção sobre os fatos.
A inversão do ônus da prova no CDC (art. 6º, inciso VIII)
Diferentemente ocorre no sistema do Código de Defesa do Consumidor, pois neste sistema ocorre de fato a inversão do ônus da prova pelo artigo 6º, inciso VIII, ou pelo artigo 38. Pelo art. 6º, VIII, a inversão fica a critério do juiz, já pelo art. 38 a obrigatoriedade da inversão decorre expressamente de texto legal, sem qualquer margem de discricionariedade.
De acordo com a redação do art. 6º, inciso VIII, ao juiz é facultado promover a inversão do ônus da prova, mediante a análise da verossimilhança da alegação ou da hipossuficiência do autor.
Art. 6º - São direitos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando a critério do Juiz, for verossímel a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência;
Conforme se infere da redação do artigo acima, a inversão não se opera automaticamente, devendo o magistrado analisar se as alegações são verossímeis ou se o autor é hipossuficiente.
Portanto, basta estar presente um dos requisitos (verossimilhança ou hipossuficiência) para que o juiz promova a inversão do ônus probatório. Contrariamente entende a ilustre doutrinadora Teresa Arruda Alvim que afirmou a necessidade de estarem presentes os dois pressupostos: "Os dois pressupostos para que haja esta inversão é a verossimilhança do que tenha sido alegado e a hipossuficiência de quem fez a alegação. São exigidos cumulativamente, sem sobra de dúvida, embora a lei se sirva da disjuntiva ou" (Noções gerais Sobre o Processo do Código de Defesa do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor 10/256). (destacado)
Por outro lado e de acordo com a regra prevista no art. 38 do CDC, a inversão do ônus probatório é obrigatória em caso de publicidade abusiva ou enganosa, a seguir melhor demonstrado.
Alegação verossímil é aquela que tem aparência de verdadeira, não o sendo necessariamente, mas não se trata de mero indício! A alegação também deve estar eivada de forte probabilidade de verdade, não bastando, portanto, a sua plausibilidade.
Em relação à hipossuficiência, o juiz deve levar em consideração a situação do consumidor em relação aquele caso concreto, analisando situações econômicas, sociais, técnicas entre outras que possam comprometer o direito do consumidor.
Observa-se que a hipossuficiência apresentada no inciso VIII, do art. 6º, transfere ao fornecedor o ônus da prova justamente porque este tem maior facilidade para produzir a prova diante da complexidade técnica dos produtos ou serviços que envolvam sua atividade, colocados à disposição do consumidor. Por esta razão, é razoável transferir-se o ônus ao fornecedor.
Portanto, presente uma das características acima apontadas, o magistrado deve inverter o ônus da prova, restando ao fornecedor apresentar os elementos que impeçam, modifiquem ou provoquem a extinção do direito do autor. E no caso do art. 38, inverter obrigatoriamente o ônus da prova, sem atender para a verossimilhança ou para a hipossuficiência do autor.
O juiz, ao analisar as alegações deve se valer das máximas de experiência, isto é, daquilo que normalmente acontece e que é corriqueiro para perceber a necessidade ou não de se determinar a inversão, considerando-se que a inversão tem a finalidade precípua de promover a facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo.
Conforme se observa da redação do inciso VI, do art. 51 do CDC "São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor".
Em relação ao profissional liberar, este só pode ser responsabilizado por algum dano que causou se sua culpa for provada (art. 14, § 4º, CDC). Todavia, na ação judicial movida contra ele pelo consumidor, pode o juiz inverter o ônus da prova nos termos acima debatidos.
O momento da inversão do ônus da prova
José Geraldo Filomeno, comentando o art. 6º do CDC, citou os ensinamentos da Promotora de Justiça, Dra. Cecília Matos apresentados na sua tese de Mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo:
"A inversão do ônus da prova é direito de facilitação da defesa e não pode ser determinada senão após o oferecimento e valoração da prova, se e quando o julgador estiver em dúvida. É dispensável caso forme sua convicção, nada impedindo que o juiz alerte, na decisão saneadora que, uma vez em dúvida, se utilizará das regras de experiência a favor do consumidor" (Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 5ª Edição, Editora Forense Universitária). (destacado)
Já na lição do ilustre jurista Nelson Nery Junior, o momento para inverter o ônus da prova é quando da prolação da sentença:
"Não há momento para o juiz fixar o ônus da prova ou a sua inversão (CDC, 6º, VIII), porque não se trata de procedimento. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza (...) A sentença, portanto, é o momento adequado para o juiz aplicar as regras sobre o ônus da prova. Não antes". (Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 1997, p. 614) (destacado)
Data maxima venia, o momento ideal para se inverter o ônus da prova é quando da análise e valoração da prova. Neste momento, observando o Magistrado a necessidade de se inverter o ônus probatório determinará ao interessado que produza as provas do alegado. É a forma mais adequada de se promover um julgamento justo, proporcionando-se às partes o direito a mais ampla defesa, garantido constitucionalmente (art. 5º LV).
Art. 5º (...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Neste sentido é o entendimento do E. Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Inteligência do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.Considerando que as partes não podem ser surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorável decorrente da inexistência ou da insuficiência da prova que, por força da inversão determinada na sentença, estaria a seu cargo, parece mais justa e condizente com as garantias do devido processo legal a orientação segundo a qual o juiz deva, ao avaliar a necessidade de provas e deferir a produção daquelas que entenda pertinentes, explicitar quais serão objeto de inversão. (Agravo de Instrumento n. 121.979-4 - Itápolis - 6ª Câmara de Direito Privado - Relator: Antonio Carlos Marcato - 07.10.99 - V. U.). (destacado)
Importante observar que a inversão do ônus da prova uma vez decretada pelo juiz eximirá a parte beneficiada (consumidor) da produção de determinadas provas, mas não de todas, somente daquelas que o consumidor tem dificuldade de obter e é imprescindível ou importante para o desate da lide.
A inversão do ônus da prova tem como objetivo evitar que qualquer das partes se utilize indevidamente do processo para obter uma vantagem indevida. Vale lembrar que não basta o consumidor alegar um fato ou um direito que o fornecedor teria dificuldades em fazer prova contrária para obter uma tutela jurisdicional lícita. Este comportamento não é legítimo e deve ser repelido pelo Poder Judiciário.
Neste contexto tem-se que:
- Pelo artigo 6º, VIII do CDC, a inversão do ônus da prova não é regra, mas exceção, somente opera quando presentes a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor;
- A inversão fica a critério da livre e prudente análise do Magistrado, que analisará cada caso concreto. Presentes um dos requisitos acima, o Magistrado pode decidir pro consumidor;
- Em relação ao momento de inversão do ônus da prova, o entendimento majoritário é no sentido de que deve se operar após o oferecimento e a valoração da prova, pois neste momento o juiz já pode verificar a necessidade ou não de se inverter o ônus.
- O Ônus da prova se inverte obrigatoriamente quando presente a hipótese do art. 38 do CDC.
- A inversão obrigatória do ônus da prova na publicidade enganosa (art. 38)
Conforme acima já anunciado a redação do art. 38 do CDC que trata da responsabilidade do anunciante na produção da prova, determina a inversão obrigatória do ônus da prova em favor do consumidor.
Art. 38 - O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
Neste caso está afastada a discricionariedade do magistrado que está vinculado ao dispositivo legal em questão. Referido artigo refere-se a dois aspectos da publicidade: a veracidade e a correção da informaçao. A veracidade está diretamente ligada com a prova de que a informação veiculada é absolutamente verdadeira e a correção abrange, a um só tempo, os princípios da não abusividade, da identificação da mensagem publicitária e da transparência da fundamentação publicitária.
Sob este aspecto, Ada Pelegrini Grinover já se manifestou:
"O dispositivo refere-se ao princípio da inversão do ônus da prova que informa a matéria publicitária. A inversão aqui prevista, ao contrário daquela fixada no art. 6º, VIII, não está na esfera de discricionariedade do juiz. É obrigatória. Refere-se a dois aspectos da publicidade: a veracidade e a correção" (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Forense Universitária, 6ª ed., págs. 304). (destacado)
Portanto, a inversão do ônus da prova pelo art. 38 afasta a aplicação do inciso VIII, do art. 6º e permite ao anunciante fazer prova exoneratória quanto ao caráter enganoso ou abusivo comunicação publicitária por ele veiculada.
Nesta linha a redação do § 3º do art.14 do Decreto nº 2.181/97, que regulamenta o CDC:
Art. 14. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir a erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preço e de quaisquer outros dados sobre produtos ou serviços.
(...)
§ 3º O ônus da prova da veracidade (não-enganosidade) e da correção (não-abusividade) da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. (destacado)
Sob este aspecto, se na propaganda houver obscuridade omissão ou qualquer outro elemento que induza o consumidor em relação a um termo utilizado, inverte-se o ônus da prova em favor deste com base no art. 38 do CDC, o que o juiz de primeira instância deve promover de plano.
Importante observar, conforme comentários dos autores do anteprojeto do CDC, que a publicidade pode ser enganosa tanto pelo que diz como pelo que não diz.
"A enganosidade por omissão varia conforme o caso, já que não se exige, conforme mencionado anteriormente, que o anuncio informe o consumidor sobre todas as qualidades e características do produto ou serviço. O fundamental aqui é que a parcela omitida tenha o condão de influenciar a decisão do consumidor". (CDC Comentado pelos Autores do Anteprojeto, p. 293).
O CDC, ao determinar que a prova da veracidade da informação cabe a quem a patrocina tem por objetivo coibir a publicidade enganosa ou abusiva. Assim, tanto o consumidor como aquele que estiver agindo em nome da coletividade de consumidores (Ministério Público, Procon, Associações legalmente constituídas etc.. - CDC art. 82), não está obrigado a provar a enganosidade da publicidade.
Neste sentido é a lição de Fábio Ulhoa Coelho:
"Por fim, estabeleceu o Código de Defesa do Consumidor a inversão do ônus de prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária, atribuindo-o ao fornecedor (CDC, art. 38). Desse modo, o consumidor, ou o legitimado a agir em nome da coletividade de consumidores (CDC, art. 82), na ação indenizatória encontra-se dispensado de provar a enganosidade (isto é, o potencial de indução em erro do consumidor). Por definição do legislador, no campo do direito civil, cabe ao demandado demonstrar a inexistência do ilícito na publicidade. Tem o empresário, portanto, o dever jurídico de manter organizados os dados fáticos, técnicos e científicos em que embasa sua publicidade, para apresentá-los em juízo e quando demandado, sendo a omissão desse dever tipificada como crime, pelo art. 68 do CDC" (A Publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor, Revista do Direito do Consumidor, vol. 8, pág. 78).
Arruda Alvim, Theresa Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James J. Marins de Souza, em seus comentários acerca do dispositivo legal em destaque (art. 38), observam que:
"Esse artigo está, inequivocamente, correlacionado com o artigo 6, VIII, do mesmo Código. Este, quando elenca os direitos básicos do consumidor, lhe garante "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência" (sic). Pelo artigo 38, o ônus da prova da veracidade e correção é, todavia, sempre do patrocinador".
(...)
"Pela inversão do ônus da prova, tal como acima estabelecido, o consumidor ao ir a juízo, buscando quer rescisão do negócio efetuado, quer indenização por perdas e danos, com fundamento na publicidade enganosa ou abusiva, terá que provar, somente, a realização do negócio jurídico efetuado ou seus prejuízos por não corresponder, o bem adquirido, à expectativa da publicidade".
(...)
"Se tivesse, esse Código, deixado a cargo do consumidor a prova da simples ausência de sintonia entre a propaganda e o bem de consumo, já teria criado um obstáculo, quase que intransponível, para que pudesse ele ir a Juízo".
(...)
"Esse artigo, portanto, invertendo o ônus da "inveracidade e incorreção da informação ou comunicação publicitária", do autor-consumidor, para a prova da veracidade e correção da mesma pelo réu, atribuiu-a ao fornecedor, que, de ordinário, é quem "patrocina" a publicidade" (Código do Consumidor Comentado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, págs. 93 e 94).
Conforme jádebatido, não há necessidade de o juiz declarar a inversão do ônus prova, esta é ope legis. Portanto, não cabe a juiz sobre ela se manifestar, ocorrendo uma publicidade enganosa ou abusiva, cabe ao anunciante fazer a prova em contrário.
Nossos Tribunais Superiores assim vêm se manifestando:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PROVA - INVERSÃO DO ÔNUS - ADMISSIBILIDADE - HIPÓTESE DE PROPAGANDA ENGANOSA - EXEGESE DO ART. 38 DO CODECON - DECISÃO CORRETA - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - POSTULAÇÃO POR INTERMÉDIO DE PROCURADOR JUDICIAL - IRRELEVÂNCIA NO CASO - DESPACHO CONCESSIVO MANTIDO - INSURGÊNCIA RECURSAL REJEITADA.
- No sistema adotado pelo Código de Defesa do Consumidor, como ressalta do insculpido em seu art. 38, o encargo probante acerca da veracidade e correção de promoções feitas por estabelecimentos comerciais incumbe, com exclusividade, àqueles que as patrocinam, ou seja, aos próprios estabelecimentos comerciais, não mais sendo da responsabilidade do consumidor, pois, fazer prova a respeito de inveracidade e incorreção, no caso concreto, da promoção da qual lhe resultaram prejuízos.
(...)
Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n. 98.003510-4, da comarca de Joinville (1ª Vara Cível), em que é agravante Lojas Americanas S/A, sendo agravado Adão Luiz Pimentel: ACORDAM, em Primeira Câmara Civil, por votação unânime, negar provimento à insurgência. (destacado)
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DIREITO DO CONSUMIDOR. PRETENSA NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO QUE FIXOU PENALIDADE AO FORNECEDOR EM FACE DE PUBLICIDADE ENGANOSA. REQUISITOS ESSENCIAIS DA OFERTA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI.
I - A apresentação e oferta de um produto ou serviço, em face do que dispõe o art. 31 do código de defesa do consumidor, "devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores".
II - Dentre os princípios adotados pelo referido codex está o da transparência da fundamentação, cuja inobservância enseja a caracterização da propaganda enganosa por omissão, definida pelo artigo 37, § 3o, CDC.
III - Cabe ao fornecedor provar a veracidade e não-abusividade da publicidade veiculada sob sua responsabilidade. Inversão obrigatória do ônus da prova, por força do que estabelece o art. 38 do mesmo diploma.
(...)
Decisão: Conhecer e dar provimento aos recursos voluntário e oficial. Por maioria, vencido o desembargador vogal. Apelação Cível e Remessa de Ofício 20000150008114apc DF, Registro do Acórdão Número: 131140, Data de Julgamento: 11/09/2000, Órgão Julgador: 3ª Turma Cível, Relator : Wellington Medeiros, Publicação no DJU: 31/10/2000 Pág. : 23 (até 31/12/1993 na Seção 2, a partir de 01/01/1994 na Seção 3) (destacado)
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"PROVA - Inversão do ônus - Admissibilidade - Hipótese de propaganda enganosa - Inteligência do artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor - Inversão que não depende da discricionariedade do juiz - Preliminar rejeitada - Recurso parcialmente provido. O ônus da prova da veracidade e correção da informação publicitária cabe a quem os patrocina, sendo independente sua atribuição da discricionariedade do juiz" (TJSP, Ap. Cív. n. 255.461-2, de São Paulo, rel. Des. Aldo Magalhães). (destacado)
Todo anunciante tem o dever de veicular publicidade correta, com informações claras e precisa, em caracteres legíveis e com o máximo de dados possíveis referentes ao produto ou serviço ofertado. Entendimento contrário fere dispositivo expresso de lei constante do art. 37 do CDC e do art.14 do Decreto 2.181/97 que são claras a esse respeito:
Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva:
§ 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
Art. 14. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir a erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preço e de quaisquer outros dados sobre produtos ou serviços.
A publicidade que se utiliza de termo obscuro capaz de induzir o consumidor a acreditar que teria benefícios que na realidade poderiam não existir é ardilosa e indutiva e cabe ao anunciante demonstrar o contrário. Anunciante que deixa de informar na publicidade itens relevantes e essenciais à decisão do consumidor de adquirir ou não o produto o serviço ofertado, fazendo-o crer que o negócio é imperdível, assume a responsabilidade e os ônus processuais decorrentes da situaçao.
Bibliografia:
Alvim, Teresa Arruda - Noções gerais Sobre o Processo do Código de Defesa do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor 10/256;
Filomeno, José Geraldo - Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 5ª Edição, Editora Forense Universitária;
Nery, Nelson Jr - Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 1997;
CDC Comentado pelos Autores do Anteprojeto;
Grinover - Ada Pelegrini - Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Forense Universitária, 6ª edição;
Ulhoa Fábio Coelho - A Publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor, Revista do Direito do Consumidor, vol. 8;
Theresa Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James J. Marins de Souza - Código do Consumidor Comentado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991;
Valdirene Laginski