Inovações NCPC

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1) possibilidade de citação por correios no processo de execução: no
CPC/1973 era vedada a citação pelo correio no processo de execução
autônomo. A prática demonstrou, todavia, que essa proibição levava à falta de
efetividade da execução, até porque, nos dias de hoje, é frequente que a
penhora acabe por privilegiar bens de maior liquidez, como o dinheiro
depositado em aplicações financeiras, ações ou títulos negociados no
mercado, dispensando a atuação física do oficial de justiça.
O NCPC, em boa hora, permite a citação pelo correio no processo de
execução, a fim de proporcionar maior celeridade, especialmente nos casos em
que o executado se encontra fora da comarca, seção ou subseção judiciária
em que tramita a execução, dispensando a burocrática expedição de carta
precatória.
2) possibilidade de o juiz determinar a inclusão do nome do executado em
cadastros de inadimplentes: excelente inovação, aplicável tanto à execução
judicial quanto de título extrajudicial, inclusive no que concerne ao devedor de
alimentos e sem prejuízo da possibilidade de protesto do título judicial após o
prazo para pagamento voluntário, que também está prevista no projeto. Uma
vez garantida ou extinta a execução, ou efetuado o pagamento, deverá ser
cancelada a inscrição.
Quem está no mercado formal e encontrar o acesso ao crédito dificultado
poderá se apressar em indicar bens a serem penhorados ou em pagar o valor
executado. Entretanto, a medida não será eficaz para aquele que já se
encontra com o nome negativado por outro motivo.
3) cobrança de cotas condominiais documentalmente comprovadas
podem agora ser objeto de execução direta: no CPC/1973, a cobrança de
cotas condominiais ensejava um processo de conhecimento, pelo
procedimento sumário, ao passo que no NCPC será possível sua execução
direta, fundada em título extrajudicial. Boa inovação, na medida em que, na
prática, a margem para defesa do réu esta bastante restrita e poderá ser
dirimida agora em eventuais embargos à execução.
4) exigência de que o demonstrativo do débito indique o índice de
correção, a taxa de juros, a periodicidade de eventual capitalização e a
especificação de desconto: se o executado deve, em caso de alegar excesso
de execução, indicar o valor que entende devido de forma pormenorizada, o
exequente também deve atender a tal exigência, até mesmo para que a parte
contrária possa compreender como chegou ao valor que está executando.
É mais uma boa inovação, mas que poderá ser utilizada como argumento em
eventual manobra protelatória do executado, sob o pretexto de que a planilha
apresentada pelo exequente não atende às exigências legais.
5) exigência de se indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos
ao executado que alegar maior gravosidade: o princípio da menor
gravosidade não significa que a execução não deva causar consequências
desfavoráveis ao executado, nem pode acarretar o desprezo à efetividade do
processo executivo. Tal princípio refere-se apenas à vedação do excesso,
impedindo que o exequente tome medidas excessivamente gravosas ao
executado por simples capricho, sem delas extrair maior proveito.
A exigência de que o executado indique outros meios mais eficazes ou menos
gravosos é muito bem-vinda, servindo para inibir eventuais alegações
meramente protelatórias.
6) fixação dos honorários advocatícios liminares em dez por cento na
execução por quantia certa: no sistema do CPC/1973, os honorários
advocatícios são liminarmente fixados pelo juiz de forma equitativa, o que por
vezes acarreta distorções. No NCPC, o juiz deverá obrigatoriamente fixá-los
em 10%, o que poderá ser elevado a até 20% quando rejeitados os embargos
à execução.
Trata-se de inovação que visa proteger a remuneração do advogado, mas que,
ainda assim, pode produzir distorções. Em execuções multimilionárias, os
honorários de 10% poderão ser excessivos. Por outro lado, nas execuções de
valor reduzido, ínfima será a remuneração do advogado.
7) afastamento da impenhorabilidade relativamente aos rendimentos
superiores a cinquenta salários mínimos mensais: esta é, sem dúvida, uma
das mais importantes e bem-vindas inovações do NCPC. Há, atualmente, um
exagero de bens impenhoráveis no CPC/1973. Não se compreende que o
executado, auferindo remuneração expressiva e que lhe garanta um padrão de
vida elevado, não possa ter parte dela afetada para o pagamento de dívidas
objeto de execução.
Essa inovação foi trazida ao NCPC ao final da tramitação legislativa no Senado
e há grande expectativa se será mantida ou se sofrerá veto presidencial. Isso
porque, por ocasião da reforma promovida pela Lei 11.382/2006 ao CPC/1973,
proposta semelhante, para admitir a penhora de até 40% do total recebido
mensalmente acima de vinte salários mínimos, sofreu veto presidencial.
A justificativa foi de que, embora razoável, “a tradição jurídica brasileira é no
sentido da impenhorabilidade, absoluta e ilimitada, da remuneração”, pelo que
seria conveniente “opor veto ao dispositivo para que a questão volte a ser
debatida pela comunidade jurídica e pela sociedade em geral”. Vamos ficar na
torcida para que, dessa vez, não ocorra o veto e essa novidade seja
prestigiada na versão final do NCPC.
8) possibilidade de penhora de veículo por termo nos
autos: tradicionalmente, os veículos eram penhorados por diligência do oficial
de justiça, que deveria localizar o bem, o que atualmente não mais se justifica.
No NCPC, é possível penhorá-lo por simples termo nos autos, com anotação
da restrição através do sistema eletrônico Renajud, disponibilizado pelo
Denatran. É possível, inclusive, determinar não apenas a restrição à
transferência do veículo por esse sistema, mas até mesmo impedir sua
circulação.
9) detalhamento da disciplina da penhora on line: o NCPC aprimora a
disciplina da penhora on line, estabelecendo que a indisponibilidade ocorrerá
sem ciência prévia do ato ao executado, com prazo de 24 horas para a
instituição financeira cancelar eventual valor bloqueado em excesso. O
executado terá cinco dias para comprovar que o bloqueio recaiu sobre valores
impenhoráveis ou excessivos. Qualquer ordem posterior de cancelamento ou
de transferência dos valores bloqueados para conta vinculada ao juízo da
execução também terá que ser cumprida em 24 horas.
10) possibilidade de liquidação forçada das quotas ou ações
penhoradas: no NCPC, o juiz poderá, após penhoradas as quotas ou ações do
executado, determinar à sociedade que apresente balanço especial, ofereça as
quotas ou ações aos demais sócios e, em caso de ausência de interessados,
proceda à sua liquidação, depositando-se o dinheiro apurado em conta
vinculada ao juízo da execução. Tudo isso sem prejuízo de, em caso de
excessiva onerosidade, recorrer-se ao tradicional leilão judicial das quotas ou
ações, ressalvados os casos de alienação a cargo de corretores de bolsa de
valores.
11) penhora de frutos e rendimentos: o antigo (e pouco usado) usufruto de
móvel ou imóvel do CPC/1973 – que, curiosamente, assemelha-se muito mais
à anticrese do Código Civil (art. 1.506) que ao usufruto – é substituído no
NCPC pela previsão da penhora de frutos e rendimentos, em disciplina que, em
linhas gerais, não se alterou substancialmente. A vantagem é que, tratando-se
de penhora, e não mais de meio de pagamento ao credor, a medida poderá ser
deferida pelo juiz em fase inicial da execução.
12) avaliação de veículos ou de outros bens por meio de pesquisas em
órgãos oficiais ou anúncios de venda: uma das chaves para o sucesso da
execução é sua desburocratização e, aqui, essa inovação é muito bem-vinda.
Veículos possuem valor de avaliação muito bem conhecidos –
independentemente de intervenção do oficial de justiça ou de um avaliador
judicial – em tabelas divulgadas em revistas especializadas e em órgãos como
a FIPE. Outros bens também podem possuir valores conhecidos em tabelas de
preços específicas, bastando tal consulta parase promover a sua adequada
avaliação.
13) preferência pelo leilão por meio eletrônico e divulgação pela rede
mundial de computadores: o leilão judicial deve se adequar às modernas
ferramentas de comunicação para atrair o maior número possível de
interessados. Atualmente, a melhor forma para isso é contar com a rede
mundial de computadores, tanto para a divulgação do leilão – que poderia ter
muito mais visibilidade, que a publicação esporádica em jornais, se realizada
em uma página própria para este fim – quanto para a sua efetiva realização,
possibilitando que pessoas dele participem a distância, algo especialmente
importante em um país de dimensões continentais e também nas grandes
cidades, com todas as suas dificuldades de deslocamento.
14) definição de critérios para se estabelecer o que é preço vil: um bem
não pode ser leiloado por preço vil, mas este sempre foi um conceito de difícil
definição na prática. No NCPC, o preço vil será aquele inferior ao mínimo
estipulado pelo juiz, de acordo com as peculiaridades do bem levado a leilão.
Na sua ausência, será considerado vil o preço inferior à metade do valor da
avaliação. Espera-se que, com a definição de tais critérios, eventuais
discussões sobre a questão possam ser rapidamente resolvidas.
15) novas condições para a aquisição do bem em leilão em
prestações: umas das maiores dificuldades para conseguir número satisfatório
de interessados no leilão é que, em regra, o bem deve ser arrematado à vista,
afastando expressivo número de pessoas que não possuem tais recursos. O
NCPC visa a facilitar a aquisição do bem em prestações, reduzindo o valor
mínimo à vista de 30% para 25% e estipulando que o restante poderá ser
parcelado em até 30 meses, garantido por caução idônea ou, quando de tratar
de imóvel, por hipoteca do próprio bem arrematado.
O prazo de 30 meses é, porém, ainda bastante reduzido para bens imóveis em
geral, de sorte que teria sido interessante se o NCPC tivesse regulado, por
exemplo, a hipótese de apresentação de carta de crédito emitida por instituição
financeira idônea, o que permitiria o financiamento por prazos muito mais
alongados e até mesmo com uma entrada à vista, pelo arrematante, inferior a
25%.
16) substituição dos antigos embargos à arrematação pela ação
autônoma: no NCPC, não há mais previsão dos embargos à arrematação, que
deram lugar à ação autônoma. Sua disciplina, porém, é ainda bastante confusa
e causa insegurança ao arrematante. Um dos dispositivos prevê que, assinado
o auto, “a arrematação será considerada perfeita, acabada e irretratável, ainda
que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado ou a ação
autônoma de que trata o § 4º deste artigo”. Entretanto, o § 4º prevê que “a
invalidação da arrematação poderá ser pleiteada por ação autônoma, em cujo
processo o arrematante figurará como litisconsorte necessário”.
Afinal, em que casos haverá ou não a invalidação? E, embora o NCPC permita
ao arrematante desistir da arrematação com a devolução imediata do depósito
no prazo da contestação na ação anulatória, qual o prazo (decadencial) para
seu ajuizamento? E, se quando isso ocorrer, o exequente já tiver levantado o
depósito realizado pelo arrematante, como se procederá se o arrematante
quiser desistir da arrematação?
Todas essas são questões muito sérias, que causam insegurança jurídica ao
arrematante e, claro, reduzem o número de interessados no leilão e, ainda pior,
minimizam o preço que poderá ser obtido com a alienação forçada de bens
penhorados devido ao risco assumido.
Neste ponto, falhou o NCPC: era preciso, em definitivo, dar ao arrematante a
garantia de que a compra do Estado é o meio mais seguro de aquisição e que
não pode ser desfeita, nesse ou em qualquer outro processo, salvo por vício
muito grave do próprio procedimento licitatório, suscitado em prazo exíguo, a
fim de que proporcionasse maior segurança jurídica.
17) vedação ao levantamento de importância em dinheiro ou de liberação
de bens apreendidos durante o plantão judiciário : essa, na verdade, não é
uma inovação da execução propriamente dita, mas uma restrição a que sejam
concedidas determinadas providências consideradas irreversíveis durante o
plantão judiciário.
Alguns casos de abuso têm sido reportados e sem qualquer razão de urgência
que justificasse tais medidas, mas talvez a vedação não possa ser
compreendida de forma tão rígida, sem margem para exceções. O tempo e a
prática jurídica dirão melhor sobre tal questão, impondo-se, em caso de
eventual afastamento, fundamentação qualificada do juiz que conceder a
providência.
18) créditos sobre o bem leiloado recairão sobre o produto da
arrematação: com vistas a conferir maior segurança jurídica ao arrematante,
estabelece o NCPC – embora tal orientação já fosse contemplada ao tempo do
CPC/1973 nos editais de leilão – que eventuais créditos sobre o bem leiloado
(dívidas de condomínio, impostos, multas) recairão sobre o produto da
arrematação, sendo entregue o bem ao arrematante livre e desembaraçado. A
ressalva, não expressa no dispositivo, é se os créditos ultrapassarem o valor
da arrematação, caso em que continuarão a recair sobre o bem pela diferença
não paga.
19) prescrição intercorrente: o NCPC traz, para a execução civil, o mesmo
regime da prescrição intercorrente da Lei de Execuções Fiscais. Não sendo
localizados bens penhoráveis do executado, a execução ficará suspensa por
um ano, assim como o prazo prescricional. Decorrido um ano, começa a correr
o prazo de prescrição intercorrente. Caso o juiz verifique que tal prescrição se
operou, ouvirá as partes e poderá, de ofício extinguir a execução.
Curiosamente, nas disposições finais, previu-se que o termo inicial do prazo da
prescrição intercorrente para as execuções em curso seria a data de vigência
do NCPC. Seria possível interpretar que, no CPC/1973, não há prescrição
intercorrente na execução civil?
20) possibilidade de penhora on line fundada em decisão liminar: ficou
para o final um ponto que não é inovação – o CPC/1973 também admite tal
providência –, mas precisa ser mencionado porque se correu o risco de
inaceitável retrocesso no NCPC. Na versão do projeto aprovada na Câmara
dos Deputados, vedava-se o bloqueio e a penhora de dinheiro ou de outros
ativos financeiros para fins de efetivação de decisão liminar, o que
comprometeria severamente a efetividade da execução desses provimentos
jurisdicionais, mesmo se estivessem fundados em urgência.
Tal ponto foi objeto de crítica, em artigo escrito com outros três colegas que
compartilham essa coluna. Felizmente, o Senado Federal afastou tal proibição,
restabelecendo o regime atual, que admite a penhora on line em tal
circunstância.
Como se vê, há um número considerável de mudanças no processo de
execução, ainda que, do ponto de visto estrutural, permaneça essencialmente
o mesmo do CPC/1973. Serão essas alterações pontuais – a maioria delas,
admita-se, bem-vindas – suficientes para debelar a crise da execução no
Brasil? Essa é a pergunta a ser respondida nos próximos anos.
21) Inovações no âmbito da execução dos títulos extrajudiciais (Livro III
do Projeto)
Fraude à execução
A proposta exarada no NCPC, no art. 716, é o resultado jurisprudencial
formado acerca do art. 593, do CPC, 54 versando, principalmente, à proteção
ao terceiro de boa-fé. O artigo 749 do Projeto Substitutivo do Senado expressa,
claramente, em seus cinco incisos, haver fraude à execução, nos casos em
que o vendedor dispõe do bem objeto da hipoteca judiciária ou de ato de
constrição judicial, uma vez tendo eles sido submetidos a registro público, ou
mesmo quando o bem tiver sido averbado no registro de imóveis, no registro de
veículos ou no registro de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou
indisponibilidade, na pendência de ajuizamento da execução.
Desse modo, a fraude pode ocorrer antes ou depois da penhora, desde que
exista registro públicocomprobatório erga omnes do gravame judicial, em
qualquer das hipóteses.
A distinção entre a alienação do bem penhorado e fraude à execução prevista
no art. 593, II, CPC vigente, é abordada no NCPC no art. 749, parágrafo único,
pelo qual, nos casos em que não haja registro do bem, o terceiro adquirente
tem o ônus da prova de que adotou as cautelas necessárias para a aquisição,
mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do
vendedor e no local onde se encontra o bem.
22) Desconsideração da personalidade jurídica
O Projeto enfrenta o problema da desconsideração da personalidade jurídica,
de modo a permitir o redirecionamento da execução iniciada contra a
sociedade, a fim de alcançar bens particulares dos sócios. No Código de
Processo Civil atual inexiste procedimento específico para o caso, o que, com
frequência, enseja conflitos nem sempre conduzidos e solucionados a
contento.
Uma das novidades do Projeto do Novo Código de Processo Civil é,
justamente, o estabelecimento da forma procedimental a ser observada na
tramitação do pedido de aplicação da responsabilidade extraordinária prevista
no art. 50 do Código Civil.
Em primeiro lugar, estatui que não se pode admitir a responsabilidade do sócio
senão depois de observado o procedimento legal, editado para o incidente de
desconsideração da personalidade jurídica (Projeto, art. 719, § 4º). Por sua
vez, os arts. 62 a 65, colocados na Parte Geral da codificação projetada,
preveem o cabimento do incidente “em qualquer processo ou procedimento”,
deixando clara sua admissibilidade tanto no processo de conhecimento como
no de execução. Fica, também, evidenciada a desnecessidade de uma ação
separada para a definição da possibilidade de ser desconsiderada a
personalidade jurídica. Tudo se resolve em mero incidente instaurado dentro do
processo já existente, antes ou depois da sentença.
Após a instrução probatória, o incidente será resolvido por decisão
interlocutória impugnável por meio de agravo de instrumento.
Nesse ponto, há que se ressaltar, nas lições de Humberto Theodoro Junior,
que assegurados são o contraditório e a ampla defesa, uma vez que a penhora
dos bens particulares do sócio somente acontecerá após o julgamento do
incidente, sem que, entretanto, tenha-se que aguardar o trânsito em julgado da
sentença, uma vez que o recurso é desprovido do caráter suspensivo.
Sendo assim, para evitar o desvio de bens e a frustração da medida, poderá o
exequente se valer das medidas acautelatórias urgentes cabíveis (arresto,
indisponibilidade de ativos financeiros existentes em nome do executado, para
posterior penhora etc.), bem como se valer do ato de averbação em registro
público para conhecimento de terceiros, acerca do ajuizamento da execução e
eventuais atos de constrição.
Enfim, para mais ampla tutela dos interesses do exequente, permite o Projeto,
mesmo antes da citação e penhora, a averbação em registro público para
conhecimento de terceiros, do ato de ajuizamento da execução e dos eventuais
atos de constrição (Projeto, art. 723, IV).
23) Nulidade de execução
Embora a nulidade de execução (arts. 586 e 618) encontre respaldo no Codex
vigente, a doutrina é pacífica ao reconhecer que se trata de matéria a ser
conhecida pelo juiz ex officio, como bem explicita o art. 727, parágrafo único do
Projeto 166/10.81
24) Ordem legal de preferência para a penhora
Ainda na execução por quantia certa, o Projeto contém dispositivo que, de
forma expressa, esclarece não ter caráter absoluto a ordem legal de
preferência para a penhora, de modo a permitir sua alteração pelo juiz “de
acordo com as circunstâncias do caso concreto” (art. 760, § 1º).
25) Penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira
O Projeto disciplina de forma mais detalhada o procedimento da apelidada
penhora on line, assim entendida aquela que recai sobre saldo de depósito
bancário ou sobre aplicação financeira.
Faz, de início, a necessária distinção entre a medida cautelar de bloqueio ou
indisponibilidade dos ativos financeiros do executado, que serão atingidos
sempre no limite do “valor indicado na execução” (art. 778, caput), e a medida
constritiva principal ou definitiva, que é a penhora (art. 778, § 5º).
O devedor poderá comprovar que a conta bancária é alimentada apenas por
salários, vencimentos e outras verbas remuneratórias legalmente
impenhoráveis. Ou como segunda hipótese, poderá, por exemplo, o devedor
empresário demonstrar que, no saldo bancário bloqueado, está todo o seu
capital de giro (ou grande parte dele), de sorte que a sua penhora virá a
impedir a solução de seus compromissos inadiáveis com a folha de pagamento
dos empregados, com os recolhimentos dos tributos e encargos sociais do
mês, com os fornecedores etc. Existindo outros bens penhoráveis, será o caso
de preferi-los, para não inviabilizar a continuidade da empresa.
Poder-se-á, entre outras penhoras, optar pela de parte do faturamento, em
proporção que não prive a empresa dos recursos necessários para mantê-la
em funcionamento, segundo o regime previsto no art. 789 do Projeto; ou até
mesmo poder-se-á dirigir a penhora para toda a empresa, dentro das cautelas
do art. 786 do Projeto. Em face da função social atribuída à empresa, a
execução haverá de preservá-la em atividade, sempre que possível, zelando
assim pela realização forçada do direito do exequente pela maneira menos
onerosa para o executado (CPC, art. 620).
24) Abolição do usufruto como meio expropriatório e o aprimoramento
das formas de alienação dos bens penhorados
Atribuído à execução por quantia certa o objetivo de expropriar bens do
devedor para satisfação do direito do credor (CPC, art. 646; Projeto, art. 749), o
Código vigente prevê quatro modalidades de expropriação (art. 647). O Projeto
refaz esse elenco, reduzindo-o a três, quais sejam, adjudicação; alienação;
apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou estabelecimento e de
outros bens.
A adjudicação, como forma de transferência forçada do bem penhorado ao
exequente ou outras pessoas, não sofreu maiores alterações no Projeto.
Merece destaque, porém, alguns acréscimos relativos à observância do
contraditório e à oportunidade para se requerer a adjudicação.
O § 1º do art. 799, nesse sentido, ordena que, após o requerimento de
adjudicação por algum legitimado (o executado é o primeiro deles, mas não o
único), “será dada ciência ao executado, na pessoa de seu advogado”.
Proceder-se-á, também à intimação dos demais interessados na forma da lei,
segundo o mesmo dispositivo.
A intimação, em todos os casos, deverá ser promovida de modo a permitir
tempo hábil à manifestação do interessado. Observar-se-á, após a intimação, a
exemplo do leilão ou da venda por iniciativa particular, o prazo mínimo de cinco
dias, antes de se deferir a adjudicação.
Para Humberto Theodoro Junior, um dispositivo interessante e esclarecedor do
Projeto é o artigoart. 801, segundo o qual não ocorre preclusão do direito do
exequente a requerer a adjudicação. Mesmo que, de início, tenha optado pelas
formas expropriatórias de alienação do bem penhorado, se estas afinal se
frustrarem “será reaberta oportunidade para requerimento de adjudicação”. Em
tal caso será lícito o pedido de nova avaliação, se se suspeitar que o preço da
oferta pública está defasado com o de mercado (Projeto, art. 801, in fine).
Finalmente, o Projeto procura superar as dificuldades técnicas e práticas do
usufruto judicial, como forma expropriatória, substituindo-o pela figura da
“apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou estabelecimento e de
outros bens” (art. 750, III).
É fácil compreender que é muito mais prático e menos oneroso fazer incidir a
penhora diretamente sobre os frutos, do que constituir em direito real de
usufruto, para que o credor, como usufrutuário, possa extrair a renda que irá
resgatar o crédito exequendo. Foi essa a simplificação expropriatóriaidealizada
pelo Projeto, com o fito de ocupar o lugar do usufruto judicial, que, na verdade,
nunca se logrou aplicar, com eficiência, na vida forense.
25) Eliminação da praça como meio expropriatório
O Código em vigor, segundo longa tradição do direito processual brasileiro,
prevê duas modalidades de hasta pública para praticar a expropriação
executiva: (i) a praça, para os bens imóveis, e (ii) o leilão, para os móveis
(CPC, art. 686, IV). O Projeto elimina essa dicotomia, para adotar apenas o
leilão, que se pretende seja praticado de forma eletrônica ou presencial (art.
802, II). Aponta, outrossim, para o caráter preferencial do meio eletrônico (art.
804, § 1º).
26) Objetivação do “preço vil” na arrematação
Tal como já prevê o Código em vigor (art. 692), o Projeto não permite que na
hasta pública o bem penhorado seja arrematado por “preço vil” (art. 809,
caput). Entretanto, nos ensinamentos de Humberto Theodoro Junior, sempre
foi um problema de difícil definição jurisprudencial o de conceituar e estimar, in
concreto, quando o lance formulado no leilão deva ser qualificado como
representativo de preço vil.
Optando por uma solução pragmática, o Projeto qualifica como vil “o preço
inferior a cinquenta por cento do valor de avaliação” (art. 809, parágrafo único).
Reconhecendo, contudo, que circunstâncias particulares do caso concreto
podem aconselhar a adoção de outro parâmetro, o dispositivo aludido ressalva
a hipótese de o juiz fixar outro limite de preço mínimo a ser observado na
alienação judicial. É claro, portanto, que o padrão de cinquenta por cento
funcionará apenas como regra geral, que, por isso mesmo, poderá ser alterado
para mais ou para menos por decisão judicial. A deliberação, porém, haverá de
ser tomada antes do leiloamento e figurará no respectivo edital, para que não
haja surpresa para os interessados.
Eliminação dos embargos à arrematação
As nulidades ou vícios da execução que possam comprometer a eficácia da
arrematação serão arguidas e solucionadas como incidente processual dentro
do próprio procedimento executivo, sem necessidade de instauração de uma
ação própria, como são os atuais embargos à arrematação. Mas, segundo o
Projeto, esta forma sumária do incidente somente prevalecerá “enquanto não
for expedida a carta de arrematação ou a ordem de entrega” (art. 826, § 2º). É
necessário lembrar que a carta de arrematação é necessária quando o bem
licitado é imóvel para servir de título a ser transcrito no Registro Imobiliário.
Para as coisas móveis, há apenas uma ordem judicial, endereçada ao
depositário, para que entregue ao interessado o bem arrematado (Projeto, art.
803, § 2º). Igual regime se observa também em relação à adjudicação (Projeto,
art. 800, § 1º).
Quando a carta de arrematação ou a ordem de entrega já houverem sido
expedidas, não será mais admitida sua invalidação dentro do processo
executivo. O vício invalidante terá de ser argüido em ação autônoma, “na qual
o arrematante figurará como litisconsorte necessário” (Projeto, art. 826, § 3º).
27) Embargos do devedor
O Projeto, entre outras medidas, simplifica a defesa do executado, quando esta
verse sobre “incorreção da penhora ou da avaliação”. Essas arguições podem
ser incluídas nos embargos do devedor, conforme prevê o art. 838, inc. II. Não
é, porém, obrigatório que tal defesa só se faça por meio da referida ação
incidental. A situação é a mesma da nulidade do título executivo, que tanto
pode figurar nos embargos (art. 838, I), como em arguição avulsa (art. 727,
parágrafo único). A respeito da nulidade, o juiz está, até mesmo, autorizado, a
pronunciar-se de ofício, como esclarece o último dispositivo. Não há
necessidade de embargos nem mesmo de requerimento da parte.
Nessa perspectiva, o art. 838, § 4º, do Projeto dispõe que “a incorreção da
penhora ou da avaliação poderá ser impugnada por simples petição”. Aliás, é
muito frequente que tais vícios ocorram quando já ultrapassado o prazo de
manejo dos embargos. Assim, necessariamente, teriam que ser enfrentados
em incidente de impugnação interna do próprio procedimento executivo.
28) Ausência de embargos e violação do direito fundamental à tutela
jurisdicional
Pelo estabelecido no § 2º, do art. 839, do texto original do Projeto do Senado
166/10,188 perderia o direito de se utilizar de uma ação autônoma contra o
credor, com a finalidade de “discutir o crédito”, o devedor que não embargasse
a execução, no prazo legal de quinze dias.
Nesse passo, entende Humberto Theodoro Júnior que o inicialmente proposto,
atentava, de forma sumária e radical contra o direito da parte de ver apreciado
seu direito em juízo, sem nunca tê-lo submetido ao julgamento do Poder
Judiciário.
A ausência de embargos do executado ocasiona a preclusão da possibilidade
de se controverter o título executivo tão somente mediante embargos. A
preclusão atinge a faculdade processual e não o direito material que
eventualmente se pode fazer valer em juízo. A lei não pode excluir da
apreciação do Poder Judiciário nenhuma afirmação de ameaça ou lesão a
direito – e esse é o significado mais básico do direito fundamental de ação
como direito à tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF/88), salvo pela ocorrência
de coisa julgada.
Entendeu Humberto Theodoro Júnior ter havido, na versão originária do Projeto
do Senado 166/10, um atentado à garantia constitucional do acesso à justiça
(CF, art. 5º, inciso XXXV: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito.”), pelo fato de o seu § 2º, do artigo 839, gerar
contradição com esse enunciado fundamental, ou seja, esse mesmo dispositivo
colide internamente com a Parte Geral do Anteprojeto, eis que este seria
ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios
fundamentais estabelecidos na Carta Magna de 88.
Humberto Theodoro Júnior ainda explica que há que se trazer à lembrança que
os embargos não se constituem nem em única forma nem simples resistência
do réu a pedido do autor, mas, sim, uma ação de conhecimento que o devedor
pode, ou não, manejar, de acordo com suas conveniências pessoais.
Segundo o ilustre jurista supra, enquanto não prescrita a pretensão do devedor,
não pode a lei processual privá-lo de direito fundamental de postular a tutela
jurisdicional de cognição, pelas vias ordinárias.
Nessa toada, a ausência da ação de embargos não pode extirpar um direito
fundamental basilar constitucionalmente consagrado, como é o direito de ação,
que, in casu, nunca chegou a ser exercitado, ou mesmo, nunca ter sido objeto
de solução dentro do processo de execução, via incidente adequado.
Por ser inconstitucional ao afrontar o direito fundamental de ação como direito
à tutela jurisdicional, o § 2º, do art. 839, do Projeto foi suprimido pelas
alterações apresentadas no relatório-geral do Senador Valter Pereira, no artigo
874.
Para a jurisprudência do STJ, “(...) o ajuizamento da ação executiva não
impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver
declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação, seja por meio de
embargos (CPC, art. 736), seja por outra ação declaratória ou desconstitutiva”.
Considerações finais
Embora ainda haja grande apego às fórmulas de atos processuais construídos
conforme as tendências de mera expropriação, o Processo de Execução no
Projeto do NCPC traz notáveis avanços, especialmente, na execução por
quantia certa em que a penhora de dinheiro tem preferência sobre qualquer
outra espécie e a facilitação da realização de tal penhora.
Processo de Execução e Ação Monitória no NOVO CPC!
Uma das análises sobre o Novo CPC recai sobre o Processo de Execução.
Gostaria de propor alguns textos sobre o Novo CPC neste BLOG. Afinal, a
partir do ano que vem, advogados estarão submetidos a um novo regramento.
Portanto, se tratará de “advocacia hoje”.
Estou elaborando o meu novo livro de Prática ProcessualCivil pela Editora
Saraiva. Está sendo totalmente reformulado com base no Novo CPC. Olha, tem
muitas mudanças e isso vai mexer com seu dia a dia viu!
Nesta postagem gostaria de compartilhar um pouco sobre as mudanças no
setor de recuperação de crédito, uma das áreas promissoras para o período de
crise financeira que vivemos. Todos os clientes que atendo, sobretudo, do setor
industrial ou comercial, falam de “queda nas vendas”. É 30% numa loja, é 20%
no supermercado, é 40% numa escola. Isso, logicamente, vai gerar possíveis
atuações de advogados no segmento de gestão de crédito e, por isso,
conhecer as mudanças no processo de execução e até nas ações monitórias, é
importante.
Sobre o PROCESSO DE EXECUÇÃO, em linhas gerais, podemos dizer que o
Novo CPC organiza de forma mais adequada o processo de execução de
títulos extrajudiciais e a fase de cumprimento de sentença, inclusive,
contemplando nesta última as diversas espécies de cumprimento de sentença,
tratando, por exemplo, do cumprimento de dívida alimentícia diferente do
cumprimento de dívida da Fazenda Pública, o que gerará melhor aplicabilidade
nos institutos envolvidos. No atual CPC o cumprimento de sentença tem uma
regra genérica e a sua aplicabilidade em situações específicas, como a que
envolve dívidas de alimentos, acabava sendo subsidiariamente tratada pela
“execução de alimentos”. Agora, cada coisa no seu lugar! Confira isso no índice
do seu Novo CPC!
No mais, observando o todo, a mudança no Processo de Execução recai muito
mais sobre a redação e a inclusão de novos assuntos do que propriamente a
mudança dos institutos. E isso se justifica pelo fato de que a mais recente
mudança no atual CPC ocorreu justamente nesta parte do código, não se
justificando que fosse então alterado de forma mais contundente nesta
mudança de código e, por isso, a tendência foi a manutenção do que havia sido
recentemente alterado.
Entretanto, alguns acertos foram necessários. Do ponto de vista prático, há
quatro temas que precisam ser comentados: - valor de honorários advocatícios,
- regras de impenhorabilidade, - bloqueio de movimentação financeira, - preço
vil na hasta pública.
- valor dos honorários advocatícios – artigo 827 do Novo CPC – juiz deve fixar
de pronto ao despachar a inicial o valor de 10% de honorários advocatícios. Tal
valor deverá ser reduzido pela metade no caso de pronto pagamento efetuado
pelo devedor, portanto, reduzido para 5% de honorários advocatícios para o
caso de pronto pagamento, quando o devedor cumpre com o dever de pagar o
débito em juízo no prazo fixado. Por outro lado, no caso de rejeição ou
improcedência de embargos à execução o valor dos honorários advocatícios
deve ser elevado para 20%, será dobrado. O mesmo ocorrerá se os embargos
não forem opostos e isso gerar trabalho para o advogado do credor em busca
de bens e constrição patrimonial no processo de execução.
Neste caso a mudança é significativa no que tange ao aumento da verba no
caso de rejeição dos embargos à execução ou ao final da execução no caso de
não oposição dos embargos levando em conta o trabalho realizado pelo
advogado. É o que dispõe o parágrafo segundo do artigo 827, acrescido em
relação ao conteúdo do artigo 652 A do atual CPC que nada tratava do
assunto.
O advogado ao atender seu cliente “devedor” terá que alertá-lo muito bem
sobre tais riscos, evitando, inclusive, propor embargos meramente
protelatórios, descabidos ou aventureiros sem antes avisar o cliente
expressamente. Antes, propor embargos à execução não geraria ônus maior a
título de honorários, agora isso mudo. E o cliente deve ser alertado de forma
transparente para que ele compreenda os riscos.
Imagina-se que a intenção do legislador, neste caso, foi privilegiar a não
oposição e o não enfrentamento do pedido de pagamento. Está alinhado com
os princípios do Novo CPC focados na duração razoável do processo, da boa
fé processual e ainda na autocomposição e conciliação que podem
indiretamente ser percebidos da leitura dos artigos 4º, 5º e 6º do Novo CPC.
- regras de impenhorabilidade – artigo 833 do Novo CPC – as regras estão
praticamente iguais em relação ao código atual (artigo 649), com alguns
acréscimos na sua parte final incluindo algumas hipóteses já contempladas
pela jurisprudência, nos seus parágrafos (verifique em seu Novo CPC).
O artigo 833, inciso IV trata da impenhorabilidade de “salário e vencimentos”
destinados a sustento do devedor ou de sua família (o rol é exemplificativo). O
inciso X trata da impenhorabilidade de “poupança” de até 40 salários mínimos.
A principal mudança está no parágrafo segundo do referido artigo: “o disposto
nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de penhora para
pagamento de prestação alimentícia, independente de sua origem, bem como
as importâncias excedentes a 50 salários mínimos mensais, devendo a
constrição observar o disposto no artigo 528, 8º, e 529, 3º” (estes artigos tratam
do cumprimento de sentença de prestação de alimentos).
A mudança com maior impacto na prática está em mencionar “prestação
alimentícia, independente de sua origem”. Portanto, não somente os alimentos
indicados no direito de família terão tal privilégio, o que se estenderá também
aos alimentos oriundos do dever de reparar os danos causados previstos na
responsabilidade civil (artigos 948 e 950 do CC), chamados de indenizativos.
Igualmente, veja que o conteúdo do artigo 529, 3º, do Novo CPC, prevê a
hipótese de possibilidade de penhora de até 50% dos vencimentos do devedor
de alimentos. O valor dos alimentos devidos no respectivo mês mais a penhora
relativa a débitos alimentares anteriores não poderá exceder 50% dos
vencimentos do devedor.
A penhora do excedente de 50 salários mínimos mensais não terá, no meu
singelo ponto de vista, aplicação prática relevante. Quem ganha mais de 50
salários mínimos por mês no Brasil?
Entretanto, sobre os tópicos acima, imagina-se que isso privilegiará e muito a
posição de credores de verbas alimentares e por isso considero ser a mudança
mais significativa na prática.
Além disso, outras mudanças devem ser pontuadas: o caput de tal artigo
deixou de apontar a palavra “absolutamente”. Isso é significativo e tem reflexo
nas demais mudanças. O inciso XII trouxe uma hipótese interessante de
penhorabilidade de créditos oriundos de unidades imobiliárias, quando
vinculados à incorporação imobiliária, em relação a execuções da própria obra.
O parágrafo primeiro amplia a hipótese de execução de dívida relativa ao
próprio bem ou àquela contraída para sua aquisição. No mesmo sentido, o
parágrafo terceiro trata da possibilidade relativa da penhora de equipamentos e
utensílios profissionais para pagamento de dívidas relativas à aquisição de tais
bens, à alimentos, à dívidas de natureza trabalhista ou previdenciária.
- bloqueio de movimentação financeira – artigo 854 do Novo CPC – há grandes
mudanças e ou acréscimos no instituto e pretende certamente favorecer a
posição do credor. Logo no caput revela o Novo CPC que a requerimento do
exequente será feita a penhora de dinheiro ou aplicações financeiras “sem dar
ciência prévia ao executado”. Isso permitirá que os atos sejam praticados sem
movimentação processual que permita ao devedor evitar o bloqueio de suas
contas, resgatando antecipadamente valores de forma diária (que é algo
extremamente comum nos dias de hoje).
Mas, a principal mudança na prática está no parágrafo 1º, determinando que o
juiz em 24 horas deverá efetuar o desbloqueio de eventuais valores
bloqueados de forma excessiva, ou seja, independente de manifestação do
devedor com pedido neste sentido. Atualmente, o devedor, ao descobrir o
bloqueio, percebia o excesso e tinha que providenciar um pedido no processo
nesse sentido, o que muitas vezes demorava demais e prejudicava, inclusive,
seu direito de propriedade sobre os valores excedentes. Agora, a correção
deverá ocorrer de ofício,evitando abusos e prejuízos ao devedor.
- preço vil em hasta pública – artigo 891 do Novo CPC – aqui a mudança
também é significativa, pois define de modo objetivo o que vem a ser o preço
vil, o que não ocorria no artigo 692 do CPC atual. Considera-se preço vil aquele
menor do que o valor fixado pelo juiz e constante do edital, ou então, na
omissão disso, o preço inferior a 50% do valor da avaliação do bem.
Certamente, evitará discussões processuais acerca da alienação judicial nos
processos de execução.
Na AÇÃO MONITÓRIA também há mudanças significativas. Houve ampliação
dos artigos e ampliação da aplicabilidade desse meio de recuperação de
créditos, conforme se depreende da comparação do artigo 700 do Novo CPC
com o artigo 1102 A e seguintes do atual CPC.
- foi ampliado o leque de obrigações que podem ser exigidas por meio da ação
monitória, não restando dúvida agora de que não recai apenas sobre dívidas
pecuniárias, sendo possível exigir por meio de ação monitória outras
obrigações, como as de fazer, por exemplo;
- a prova escrita agora pode ser obtida a partir de uma prova oral reduzida a
termo na forma do artigo 381 do Novo CPC, ou seja, através do mecanismo de
produção antecipada de provas, sendo essa a mudança mais significativa, pois
contratos verbais poderão ser levados ao juízo por ação monitória e não mais
apenas por ação de cobrança pelo rito comum;
- foram definidos os requisitos da petição inicial, a partir do tipo de obrigação
que se pretende cobrar: indicação da importância exigida com cálculo, o valor
da coisa reclamada, ou prova do conteúdo econômico perseguido, sendo que
tais requisitos devem refletir diretamente no valor da causa;
- está prevista a hipótese de transformar a monitória em processo de
conhecimento pelo rito comum ao invés de imediata extinção da ação, ou seja,
no famoso despacho de “emende-se a inicial” veremos possível despacho
mudando o rito do procedimento, o que está de acordo com a celeridade que
se pretende com o novo CPC;
- torna-se possível propor ação monitória contra a Fazenda Pública;
- a citação pode ser feita por qualquer meio, ou seja, por carta, por edital e por
Oficial de Justiça, etc.;
Além disso, o mandado de pagamento/entrega/fazer/não fazer deverá ser
cumprido em 15 dias, com honorários advocatícios de 5%. Os embargos
devem ser opostos, se o caso, em 15 dias, sendo que não é preciso garantir o
juízo e podendo ser alegada qualquer matéria como tese de embargos. Torna-
se possível deduzir pedindo contraposto, na modalidade de reconvenção.
Havendo má fé a punição prevista é de 10% sobre o valor postulado.
Então, é isso. Acredito que agora podemos refletir sobre estes assuntos e nos
preparar para o Novo CPC. Em breve, nosso livro pela Editora Saraiva, tratará
deste e de todos os demais temas sobre o Novo CPC!