NOME COMERCIAL exercício

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NOME COMERCIAL — "Drogasil" e "Droganil" — Empresas dedicadas ao mesmo ramo de negócios — Possibilidade de confusão no espírito do consumidor — Ação cominatóría procedente.
Constitui contrafação, e, portanto, ato ilícito, reproduzir no todo ou em parte marca alheia já registrada, possibilitando erro, dúvida ou confusão no espírito do consumidor, possibilidade essa que se acentua quando as empresas se dedicam ao mesmo ramo de negócios (Ap. 36.169-1 — 4a Câm. do TJSP —j.29-9-1983 — v. u.
— Rel. Des. Freitas Camargo). Algarismos ou números pertencem ao domínio comum, não sendo lícito ao comerciante aproveitar-se deles para seu uso exclusivo.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de embargos infringentes 14.296-1, da comarca de São Paulo, em que é embargante Bazar 13 Ltda., sendo embargado Motel 13 Ltda.:
Acordam, em 5a Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, deferir o pedido de juntada de petição por linha e rejeitar os embargos.
Não obstante o brilho e erudição do r. voto vencido, são os embargos rejeitados para que prevaleça, por seus fundamentos, o v. acórdão embargado.
Os algarismos, como tais, pertencem ao domínio comum, donde a impossibilidade da apropriação exclusiva deles por qualquer comerciante.
Bem por isso, como acentuou o julgado recorrido, "o n. 13", adotado no nome comercial e como marca, não pode ser considerado, pois, criação de fantasia, de modo a impedir seja utilizado, mesmo com outros elementos de diferenciação, na simples denominação de outro comerciante ou industrial.
No caso, não há confusão possível, ante a diversidade dos ramos de negócios a que os litigantes se dedicam.
Assim, rejeitam-se os embargos. Custas na forma da lei.
O julgamento foi presidido pelo Des. Felizardo Calil, com voto vencido, e dele também participaram os Des. Martiniano de Azevedo e Joaquim Francisco, como votos vencedores, e Edgard de Souza, com voto vencido.
São Paulo, 11 de fevereiro de 1982 — Nogueira Garcez, relator designado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível 14.296-1 da comarca de São Paulo, em que é apelante Bazar 13 Ltda., sendo apelado Motel 13 Ltda.:
Acordam, em 5a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, por maioria de votos, considerado como parte integrante o relatório lançado nos autos, negar provimento ao recurso.
Julgada improcedente ação em que a autora pleiteou a condenação da ré a alterar o seu nome comercial, abstendo-se de nele usar o n. "13", apelou a vencida, insistindo no pedido.
O recurso, porém, não pode ser atendido.
Como acentuou a bem-lançada decisão de primeiro grau, com apoio na lição de Gama Cerqueira, as letras do alfabeto e os algarismos, como tais, pertencem ao domínio comum, não sendo lícito a qualquer comerciante apropriar-se deles para seu uso exclusivo.
O n. "13", adotado no nome comercial e como marca pela apelante, não pode ser considerado, pois, criação de fantasia, de modo a impedir seja utilizado, mesmo como outros elementos de diferenciação, na simples denominação de outro comerciante ou industrial.
Ao proibir a denominação idêntica ou semelhante, o que a lei visa é impedir a concorrência desleal, a possibilidade de confusão e outros prejuízos dessa ordem.
Tal não pode ocorrer, no entanto, entre "Bazar 13 Ltda." e "Motel 13 Ltda.", como não poderia ocorrer entre "Bazar 13 Ltda." e "Lotérica 13 Ltda." ou entre Bazar Modelo Ltda. e Hotel Modelo Ltda.
Não se deve perder de vista que a ré não usa o n. "13" como marca, nem com ele assinala ou pretende assinalar produtos idênticos ou semelhantes aos da autora. Limita-se a usá-lo na sua denominação social, mas antecedido de elemento ou designação assaz diversa ("Motel").
Bem lembrou o Magistrado, por último, que não podem ser registrados como marca "letra, algarismo ou data, isoladamente, salvo quando se revestir de suficiente forma distintiva", ou "título de estabelecimento ou nome comercial" (Código de Propriedade Industrial, art. 65, 2 e 5). Os registros que a apelante obteve (fls.) devem ter sido concedidos em razão de forma peculiar (lembrada na sentença), suficientemente distinta, jamais imitada ou cobiçada pela ré, que exerce, aliás, atividade bem diversa.
Daí negarem provimento à apelação, confirmando a sentença, que bem apreciou a lide. Custas na forma estabelecida.
O julgamento foi presidido pelo Des. Joaquim Francisco, com voto, e teve a participação, com voto vencido, do Des. Felizardo Calil.
São Paulo, 20 de agosto de 1981 — Martiniano de Azevedo, relator — Felizardo Calil, vencido, com a seguinte declaração de voto: l. Gama Cerqueira, em parecer que a RT 249/37 registra, prelecionou, com a sua autoridade: "Protegendo a função subjetiva das firmas e denominações comerciais, a lei exige que estas se distingam de outras já existentes, a fim de evitar confusões.
"Esse princípio tem inteira aplicação, ainda que diversifique o gênero de atividade das sociedades, porque a proteção das denominações sociais não pressupõe necessariamente o elemento 'concorrência', circunstância que apenas influi para agravar a possibilidade de confusão.
"Para julgar da possibilidade de confusão entre as denominações de duas sociedades, não são as expressões enunciativas do seu objeto que se devem ter em vista, porque essas expressões não são características, servindo apenas para indicar os fins sociais. O que importa é essencialmente a coexistência nas duas denominações da mesma expressão de fantasia, que a ambas caracteriza, constituindo o seu elemento predominante.
"É lícito o uso do nome comercial adotado pela sociedade sempre que a expressão de fantasia que o caracteriza puder ser registrada como marca. A contrario sensu, é ilícito o uso do nome quando a sua parte característica reproduzir ou se assemelhar à marca registrada por terceiros".
A expressão "nome comercial", como é de entendimento cediço, pode ser tomada em sentido estrito e no sentido amplo: no primeiro, a firma designa o comerciante; no segundo, a insígnia indica o estabelecimento (Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial, vol. 2, n. 174; Almeida Nogueira e Fischer, Marcas Industriais e Nome Comercial, vol. l, ns. 515 e 516; e Gama Cerqueira, Privilégios de Invenção e Marcas de Fábrica e de Comércio, vol. 2, n. 30). E o Direito protege o nome comercial, em ambas as modalidades, quer se trate de firma ou de insígnia, contra atentados e usurpações de quem quer que seja. O prejudicado tem ação não só para obrigar o usurpador a modificar a firma e a insígnia por ele abusivamente adotadas, de modo a evitar erro ou confusão, como para obter indenização por perdas e danos (Bento de Faria, Das Marcas de Fábrica e de Comércio e do Nome Comercial, pp. 357,390 e 391, e Almeida Nogueira e Fischer, Marcas Industriais e Nome Comercial, vol. l, n. 651 e ss.).
A insígnia é um direito de propriedade de quem em primeiro lugar a concebeu ou a adotou para uso comercial. Quer se a encare isoladamente ou a compreenda abrangida pelo nome comercial, o seu escopo precípuo é distinguir um estabelecimento comercial ou industrial de seus congêneres (Spencer Vampré, Tratado Elementar
de Direito Comercial, vol. 1/182 e Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, vol. 5°/24). E insígnia, segundo os léxicos, é a designação nominativa ou emblemática de um estabelecimento industrial ou comercial, capaz de distingui-lo de outros, do mesmo gênero ou não (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Pequeno Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa}.
Na espécie em reexame, a firma autora "Bazar 13 Ltda." insurge-se contra a denominação comercial "Motel 13 Ltda.", de uso da ré, pretendendo que esta se abstenha do uso da expressão "13", seja como marca, seja como elemento integrante e constitutivo do seu nome comercial. A r. sentença recorrida, entendendo que o nome comercial da ré, mesmo apresentando identidade com oda autora, pela utilização em ambos do algarismo "13", não reproduzia ou imitava a sua marca, julgou a ação improcedente.
Seja de inicial ou seja de algarismo o distintivo de um estabelecimento comercial, a lei protege a denominação. Quem assim proclama é o mestre Bento de Faria, em sua obra Das Marcas de Fábrica e de Comércio e do Nome Comercial, pp. 295, 156 e 160, em trechos destacados pela r. sentença:
"As iniciais e os algarismos podem ser considerados denominações de fantasia e, como tais, devem gozar da mesma proteção concedida a estas. A despeito da doutrina adversa sustentada pela maioria dos publicistas, que recusam essas funções às iniciais e aos algarismos, entretanto, parece-nos a melhor a que não se escusa em considerá-los como constituindo verdadeiro nome comercial quando empregados pelos comerciantes para designar o seu estabelecimento" (fis., sentença).
"As letras, quer iniciais, quer em monogramas, podem constituir sinais distintivos, conforme a respectiva disposição. Como letras do alfabeto pertencem, sem dúvida, ao domínio público. Para que possam, porém, constituir propriedade, necessário é que revistam uma aparência característica ainda não usada, que a forma por que são traçadas ou escritas se apresente individualizada pelo modo de representá-las. Da mesma forma as cifras quando acompanhadas de qualquer palavra ou sinal que lhes imprima uma forma distintiva" (fls. sentença).
Quer se trate de denominação necessária ou vulgar, quer de termos de mero arbítrio ou fantasia, é lícito a qualquer extrair da marca complexa tais termos para empregá-los no seu comércio ou indústria. A única restrição é que não poderá fazê-lo sem empregar forma distintiva, pois, em tal caso, o que se veda não é o seu uso, mas a confusão. Desde que esta não exista, o uso é permitido (Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial, vol. 5, n. 258).
Confusão ou erro está ocorrendo entre a marca da autora e a da ré, como os autos evidenciam no pedido de esclarecimento de alguns clientes da autora quanto à propriedade da firma ré. Considera-se verificada a possibilidade de erro ou confusão sempre que as diferenças das duas marcas não possam ser reconhecidas sem exames ou confrontação, segundo a capacidade comum do consumidor. E essa imitação, como adverte Umberto Pipia, in Nozioni di Diritto Industríale, p. 176, n. 272, deve ser considerada nas relações da média normal dos compradores, e não do comprador prudente e diligente ao qual nenhuma diferença escapa.
Mesmo com a forma distintiva, o direito do proprietário da marca se exerce sobre a própria denominação, sobre a inicial ou algarismo em que, essencialmente, consistir a marca.
A autora por ter registrado o seu nome na Junta Comercial em 25.8.59 tem assegurada a exclusividade do uso, em todo o território nacional, da denominação "Bazar 13 Ltda.", sua marca de comércio, contra qualquer tentativa de usurpação por terceiros. A firma ré, denominada de "Motel 13 Ltda.", apesar da diferença entre "Motel" e "Bazar", está usurpando a insígnia "13" da autora, que distingue o seu já afamado ramo comercial.
E pouco importa a diferença entre as atividades desenvolvidas pelas partes contendoras, ambas sociedades por cotas de responsabilidade limitada, pois a "expressão de fantasia é aquela criada arbitrariamente para designar produto, palavra ou nome conhecido tirado da linguagem vulgar, mas que não guarda necessariamente relação com o produto que assinala" (RT 381/116).
2. Do exposto e data vénia da douta maioria, dava provimento ao apelo para julgar procedente a ação, nos termos do pedido inicial, assinado à ré o prazo de 60 dias para alterar a sua denominação social, dela retirando a marca "13", sob pena de pagamento da multa diária de Cr$ 5.000,00, revertidos os ônus da sucumbência (Ap. 14.296-1 —S^âm.doTJSP—j. 11-2-1982 — v. m. — Rei. Des. Nogueira Garcez — RDM, 48:72-4).
 
Não pode constar da denominação de sociedade comercial patronímico de quem não seja seu sócio. Embora de Forma menos rigorosa do que no tocante à firma, ao princípio da veracidade, resguardando a boa-fé comercial e direitos alheios também informa a denominação, espécie de nome comercial.
	
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível 237.133-1/4-00, da comarca de São Paulo, em que são apelantes e reciprocamente apelados Cartier Internacional B.V. e outra e Cartier Transportes Ltda.: 
Acordam, em 8a Câmara da Sessão de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso da ré e dar parcial provimento ao das autoras.
1. Cartier Internacional B. V. e Cartier do Brasil Ltda. Aforaram a presente ação contra Cartier Transportes Ltda. a fim de: a) ser anulado o ato de arquivamento do contrato social da ré na Junta Comercial em virtude da adoção de nome comercial ilegal, com o indevido uso do termo Cartier; b) ser a ré condenada a abster-se do uso do mencionado termo, sob pena de pagamento de multa diária; c) ser a ré condenada a ressarcir perdas e danos.
A respeitável sentença de primeiro grau julgou a ação parcialmente procedente, tendo acolhido os dois primeiros pedidos e rejeitado o último, em razão do que as custas foram divididas e nenhum litigante foi condenado a efetuar pagamento a título de honorários advocatícios.
Nenhuma das partes se conformou, apelando autoras e ré.
	Aquelas postulam a condenação da ré a ressarcir perdas e danos, que sustentam devidos em decorrência de ato ilícito e apuráveis em execução. Subsidiariamente, pleiteiam, ao menos, arque a ré com as verbas sucumbenciais.
Por sua vez, aduz a ré: a) que se consumou a prescrição, nos termos do art. 178, § 10, inciso IX, do Código Civil; b) que a autora Cartier Internacional B. V. não apresentou seus estatutos sociais e assim não está regularmente representada nos autos por não haver prova de que seja seu representante legal aquele que subscreveu o instrumento de procuração de H.; c) que a inicial é substancialmente inepta em razão de sua conclusão não decorrer logicamente de sua parte expositiva; d) que tem direito ao uso da denominação adotada, decorrente de ato jurídico perfeito e acabado, circunstância a implicar total improcedência da ação.
Os recursos foram admitidos, o último mencionado foi respondido e as litigantes recolheram o preparo.
2. Não procede a alegação de inépcia substancial da inicial, posto que a postulação nela deduzida guarda coerência lógica com sua parte narrativa, constituindo matéria de mérito a pertinente à procedência ou não do pedido.
Aliás, as questões suscitadas pela ré para sustentar a alegada inépcia da inicial são indissociáveis do mérito e juntamente com este há de ser objeto de exame.
3. A simples circunstância da Cartier Internacional B. V. não ter exibido seus estatutos ou atos constitutivos não implica irregular representação no processo, por não se poder presumir que não tenha poderes para representá-la o subscritor da procuração de fl.
Nesse sentido a jurisprudência: "A lei não exige que se prove desde logo a regularidade da representação da pessoa jurídica; havendo dúvida razoável deverá o juiz determinar que seja feita essa prova (RT 601/66), por quem a alega (RJTJESP 106/233, RJTAMG 26/362), desde que, obviamente, não importe em prova de fato negativo" (Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 21a ed., nota 21 ao art. 12).
Assim sendo e como a ré sequer alega que o subscritor da procuração não seja representante legal da co-autora em questão, não remanesce dúvida razoável a respeito, por isso que não há como albergar essa preliminar.
4. O não-acolhimento da prescrição invocada também não merece reparo.
E isso porque consoante entendimento predominante no E. Superior Tribunal de Justiça, o art. 178, § 10, inc. IX, do Código Civil, muito embora abranja a chamada propriedade imaterial, regula a prescrição da ação de reparação do dano causado àpropriedade e não a ação que objetiva fazer cessar a violação (cf. arestos de fl.).
5. O direito brasileiro admite duas espécies de nome comercial: a firma e a denominação.
A firma, que é nome e também assinatura do comerciante, é formada pelo nome por extenso ou abreviado do comerciante individual ou de sócio ou sócios da sociedade comercial, estando sua constituição rigorosamente submetida aos princípios da novidade e da veracidade.
A denominação, por sua vez, é apenas nome do comerciante, formado com o emprego de nomes de fantasia e de certas expressões indicativas da espécie de sociedade comercial que identifica e da atividade mercantil por esta explorada. É certo que, rompendo com a pureza da distinção, o sistema legal brasileiro hoje permite que conste da denominação "o nome do fundador, acionista, ou pessoa que, por qualquer outro modo, tenha concorrido para o êxito da empresa" (art. 3°, § 1a, da Lei 6.404/76). Nem por isso, entretanto, a denominação pode ser composta com o emprego indevido de nomes alheios, mesmo porque, segundo adverte Eunápio Borges, mesmo as leis que
adotam o sistema diametralmente oposto ao da veracidade estabelecem que dita plena liberdade "encontra limites nas imposições da boa-fé e na tutela dos direitos alheios", "condenada a adoção de qualquer firma que possa enganar o público ou lesar direitos de concorrente" (Curso de Direito Comercial Terrestre, Forense, 4a ed., p. 176).
Essa doutrina, na verdade, constitui o fundamento da decisão prolatada pelo E. Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário 99.574-RJ (RTJ 112/326-fl.), que não permitiu que do nome comercial, da espécie denominação, de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada constasse patronímico de quem não seja sócio, por isso que da mesma forma não pode a ré incluir em sua denominação o patronímico Cartier, sob pena de ofensa à boa-fé comercial e aos direitos dos que legitimamente podem usar o patronímico que o princípio da veracidade objetiva proteger.
6. Inacolhível a pretendida condenação da ré a compor perdas e danos. Primeiro porque a ação reparatória estaria prescrita consoante anteriormente exposto. Segundo e principalmente porque as autoras não fizeram prova do alegado prejuízo e porque no direito brasileiro, ao contrário do sustentado, não é indenizável o ato ilícito que não tenha causado dano.
7. No tocante à sucumbência, cumpre observar que as autoras deduziram três pedidos, dois dos quais acolhidos. Conseqüentemente, a título de honorários advocatícios, adequado seria a condenação da ré a lhes pagar 10% de 2/3 do valor da causa corrigido desde seu aforamento e a condenação de ambas a pagar a ré 10% de 1/3 do valor da causa, por isso que, na particular, o recurso das autoras é acolhido para condenar a ré a lhes pagar 10% do valor da causa corrigido desde seu ajuizamento, nesse percentual já feita a compensação a que alude o art. 21 do Código de Processo Civil.
8. Assim, pelo exposto, negam provimento ao recurso da ré e dão parcial provimento ao recurso das autoras tão-só para o fim explicitado no item imediatamente anterior.
O julgamento teve a participação dos Des.Accioli Freire(pres.)e Ricardo Bancato, com votos vencedores.
São Paulo, 14 de fevereiro de 1996 - Aldo Magalhães, relator(Ap..237.133-1/4-00 – 8ªCâm. da Sessão de Direito Privado do TJSP - j.14-2-1996 - v.u. - Rel. Des. Aldo Magalhães - RT,728:229-30).