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1 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL O Direito Penal surgiu com o homem, no entanto, nos tempos primitivos não se fala num sistema organizacional como temos atualmente. Acreditavam os primitivos que as punições eram dadas pelos deuses (totem) através das chuvas, seca, raios e outros fenômenos naturais. Para que não fossem todos castigados o transgressor pagava com sua própria vida ou em casos mais leves com oferendas de objetos valiosos aos deuses. A pena que conhecemos tem sua origem na vingança. 1) FASES DA VINGANÇA PENAL Aceitamos as 3 fases expostas por Noronha: da vingança divina, da vingança privada e da vingança pública. a) Na fase da vingança divina, o homem primitivo não regulava sua conduta pelos princípios da causalidade e da consciência em torno de sua essência, mas no temor religioso e mágico de seres superiores e que eram portadores de poderes especiais. Essa visão mágica era composta por totens e tabus, sendo que a sua infração acarretava diferentes penas, todas com o fim de castigar o agente para desagravar a divindade atingida com tal ato. Os totens assumiam várias formas, desde animais, vegetais até qualquer objeto considerado ancestral ou simbólico de uma coletividade, caracterizando-se como seu protetor e objetos de tabus e deveres particulares. O tabu consistia na proibição dos profanos de se relacionarem com pessoas, objetos ou lugares determinados, ou dele se aproximarem, em virtude do caráter sagrado que possuíam, e a sua violação acarretava ao culpado ou ao seu grupo o castigo da divindade. Como essa coletividade via que as normas eram frutos do divino, a sua violação consistia em ofensa aos diversos deuses, sendo punido o seu infrator para desagravar a divindade, bem como para livrar o seu grupo das impurezas trazidas pelo crime. As sanções consistiam em expulsão do infrator do grupo (desterro), bem como no sacrifício de sua vida. Neste caso, conforme a divindade atingida o castigo deveria ser mais ou menos cruel. b) Depois, na fase da vingança privada quando cometido um crime, ocorria a reação da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo) em que vivia, que agiam contra o ofensor, seus familiares e sua tribo, sem necessidade de proporção à ofensa sofrida. Por sua vez, o ofensor sofria a pena de banimento da tribo e até mesmo de morte – pela chamada vingança de sangue. 2 Com a evolução social surge a lei de talião (de talis = tal), que só permitia que a pena fosse de forma equilibrada à ofensa (tal e qual), pregando o “Pagará a vida com a vida; mão com mão; pé por pé; olho por olho; queimadura por queimadura”. (Êxodo, XXI, versículo 23 a 25). Essa situação estava manifestada no Código de Hamurabi (Babilônia), pelo Êxodo (hebreus) e na Lei das XII Tábuas (romanos). Após surge a composição, onde o ofensor se livrava da pena com a compra de sua liberdade através de moeda ou de bens. Esta foi adotada pelo Direito Germânico e veio a dar origem à indenização do Direito Civil e à multa do Direito Penal. Essa atitude começou a ser adotada pela grande quantidade de pessoas deformadas e naturalmente, improdutivas para a coletividade. c) Com o advir da organização social surgiu a vingança pública, que dava ao rei os poderes de impor as penas. Assim, a pena passa a ser pública, uma fez que a lei concedeu autoridade aos funcionários do rei em aplicar as penas. Com o tempo a responsabilidade se tornou somente do autor do fato e não mais do seu grupo social, restando só àquele a aplicação da pena. A finalidade dessa fase era garantir a segurança do soberano, por meio da aplicação da sanção penal, ainda dominada pela crueldade e desumanidade, característica do direito penal então vigente. 2) IDADE ANTIGA DIREITO PENAL GREGO Na Grécia antiga, o crime e a pena se inspiravam no sentimento religioso. Governava-se em nome de Zeus. A civilização grega foi criadora de muitos filósofos, historiadores, escritores e grandes pensadores que iniciaram o estudo da ciência política. Portanto, o foco principal foi a ciência política, e assim não houve muitos avanços nos direitos fundamentais. Tudo girava em torno da cidade (polis). O homem não era visto como indivíduo. Colocaram em discussão assuntos como o fundamento do direito de punir e a finalidade da pena. Aqui, as penas passaram a ser um pouco mais brandas, mais humanitárias. DIREITO PENAL ROMANO A história do Direito Romano possui várias fases divididas em 22 séculos (de 753 a.C. a 1453 d.C.) Em matéria penal, o poder de coerção dos juízes era discricionário e limitado apenas pela apelação do povo, direito exclusivo do cidadão romano. Tal direito cabia as mulheres, aos escravos ou estrangeiros. Por conta disso, as decisões passaram a ser mais fundamentadas. Um grande avanço foi a Lei das XII Tábuas, que continha os mandamentos do Talião, na visão de proporcionalidade das penas. Primeiro houve um desenvolvimento na vingança privada e depois da pública. 3 Foi em Roma que o Direito e a Religião se separaram. Passa a ter mais força a vontade do povo. Os crimes passaram a delicta pública (contra segurança da cidade, como traição ou conspiração política contra o estado e o assassinato) ou delicta privata (infrações menos graves, reprimidas por particulares), e ainda, posteriormente, crimina extraordinária (que ficava entre as outras duas categorias). O julgamento do crime público era do Estado, por meio de um magistrado, e realizado por tribunais especiais. A sanção era a pena de morte. Já o julgamento dos crimes privados era confiado ao particular ofendido, interferindo o Estado apenas para regular o seu exercício. A função da pena era de castigar, emendar, satisfazer a vítima, prevenção geral pela intimidação e segurança social. Ao final da República foram criadas as leges corneliae e juliae, as quais catalogaram vários comportamentos vistos como criminosos, sendo uma das primeiras manifestações do princípio da reserva legal. Foi praticamente abolida a pena de morte, substituída pelo exílio ou deportação. E o que é mais importante, contribuiu o Direito Romano com a criação dos princípios penais sobre o erro, culpa, dolo, imputabilidade, agravantes, atenuantes. 3) IDADE MÉDIA DIREITO PENAL GERMÂNICO O Direito Penal Germânico em tempos antigos não possuía leis escritas, sendo constituído apenas pelos costumes. A transgressão poderia assumir caráter público ou privado. Se fosse público, a sanção era a perda de paz, que consistia na não proteção estatal, podendo ser perseguido e morto por qualquer pessoa. Se fosse privada, a pessoa era entregue à vítima ou aos seus familiares para que exercessem o direito de vingança. Depois, com a influência do Cristianismo e do próprio Direito Romano, foram adotadas as ideias da Lei de Talião e a composição. Não existia distinção entre dolo, culpa e caso fortuito, sendo sempre o autor punido em relação ao dano causado e não de acordo com o seu ato. Vigoravam as ordálias ou juízos de Deus que eram caracterizadas por superstições e atos cruéis, sem chances de defesa para os réus (provas de água fervente e ferro em brasa) e os duelos judiciários (que decidiam os litígios pessoalmente ou através de lutadores profissionais). DIREITO PENAL DA IGREJA OU CANÔNICO É o ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana e a sua primeira consolidação se deu por volta do ano de 1140. Inicialmente, tinha caráter disciplinar, porque era aplicada somente aos eclesiásticos. Depois, com o enfraquecimento dos Estados e a sua ascensão como poder, esta começou a ser utilizada também aos leigos. Serviu-se do procedimento de inquisição: início de ofício, utilização de tortura e penascruéis. 4 Apesar do cunho retributivista da pena, o direito canônico vem apresentar a necessidade da pena para a cura do delinquente, pois se destinava ao seu arrependimento perante a divindade. Aqui preponderava o elemento subjetivo para a incriminação de alguém. A jurisdição eclesiástica era dividida em dois grupos: em razão da pessoa e em razão da matéria. Assim, independente do crime praticado, todos os religiosos eram julgados pelo Tribunal da Igreja (razão pessoa). Agora, se o crime era de cunho religioso, independentemente por quem foi praticado, era julgado pela Igreja. A Igreja proclamou a igualdade entre os homens e a humanização do Direito Penal. Contribuiu para a humanização das prisões, com as penitências. As ordálias utilizadas pelos germânicos decaíram bastante. A jurisdição penal não praticava a pena de morte, mas entregava o condenado ao poder civil para a execução (inquisição). Essa época foi palco de grandes injustiças e horrores, caracterizada pela arbitrariedade do Judiciário, o qual criava e extinguia definições de crimes ao seu arbítrio, de acordo com os seus interesses, bem como pela crueldade na execução das penas. Cominava-se a pena de morte através dos meios mais cruéis (fogueira, enforcamento, afogamento...) As sanções eram desiguais, dependendo da condição social e política do réu. Com a aceitação do sistema de composição, o Direito Penal passou a ser exercido em defesa do Estado e da religião. 4) IDADE MODERNA O ILUMINISMO Surge nesta época o período humanitário. O PERÍODO HUMANITÁRIO O Absolutismo impunha atos de punição cruéis e arbitrários, por meio de graves suplícios. A sociedade não suportava mais tal situação e a filosofia iluminista do século XVIII orientava a evolução da humanidade. Preparava-se o espírito dos indivíduos para a Revolução Francesa. Busca-se uma reforma das leis e das penas. Estuda-se o fundamento do direito de punir e da legitimidade das penas. Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, publica em Milão, no ano de 1764, a famosa obra: Dei delitti e delle pene (Dos Delitos e das Penas). Propõe um fundamento à justiça penal: um fim utilitário e político, sempre limitado pela lei moral. Criou princípios que até hoje utilizamos: As penas não devem atingir alguns direitos dos cidadãos como as penas de morte cruéis. Só as leis podem fixar as penas. As leis devem ser conhecidas pelo povo e por este obedecida. 5 A prisão preventiva só se justifica quando houver prova do crime e de sua autoria. Devem ser admitidas em juízo todas as provas, inclusive o depoimento do acusado, que era considerado morto. Não se justificam as penas que ultrapassem a pessoa do condenado. Não se deve permitir a tortura para o interrogatório. A pena deve ter duas finalidades: intimidar o cidadão e recuperar o delinquente. HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO Quando o Brasil foi colonizado, a idéia que existia entre os indígenas eram a de vingança privada e da lei de talião, cada uma regendo determinada tribo. As formas punitivas eram as penas corporais, só que sem tortura. Não havia código de normas, mas as regras eram passadas por costumes (tabus). Mas essas práticas punitivas das diferentes tribos não influenciaram muito o nosso Direito Penal, que a princípio seguiu o Direito Romano. A LEGISLAÇÃO PORTUGUESA Sendo o Brasil colônia de Portugal, estiveram em vigor: a) Ordenações Afonsinas: Promulgadas em 1446, por D. Afonso V e vigoraram até 1514. Tinham como traços marcantes as crueldades das penas, a inexistência de princípios como da legalidade e da ampla defesa, predominando a arbitrariedade dos juízes ao fixarem as penas. b) Ordenações Manuelinas: Editadas em 1514, por D. Manuel.Não diferenciavam muito da anterior. Aqui se encontrava a vingança pública. c) Ordenações Filipinas: Datadas de 1603, em razão de medida do Rei Filipe II, vigoraram até 1830. Mantiveram as mesmas considerações das outras ordenações (penas cruéis e desproporcionais, arbitrariedade dos julgadores, inexistência do princípio da legalidade e da ampla defesa). A matéria penal foi tratada no Livro V e sob esse fundamento é que Tiradentes foi condenado. A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA Com a proclamação da Independência, a Constituição de 1824 previu a elaboração de uma nova legislação penal (art. 179, XVIII). O CÓDIGO CRIMINAL DE 1830 E, 1827, Bernardo Pereira de Vasconcellos apresentou o seu projeto, o qual foi sancionado em 1830, pelo imperador Dom Pedro I, destacando-se como o primeiro código autônomo da América Latina. Em 1830 foi sancionado o Código Criminal do Império, que individualizava a pena, previa atenuantes e agravantes e previa o julgamento especial para os menores de 14 anos. A pena de morte era aceita com o intuito de coibir a prática de crimes pelos escravos. 6 O CÓDIGO PENAL DE 1890 Com o advento da República, João Baptista Pereira foi encarregado de elaborar um projeto de Código Penal, que restou aprovado e publicado em 1890, antes da Constituição de 1891. Foi editado em outubro de 1890 já com o nome de Código Penal. Aboliu-se a pena de morte e instituiu-se a prisão com o fim de correção do delinquente. Era mal sistematizado e por isso sofreu diversas alterações. omo foi mal redigido, não respeitando os avanços penais já realizados na época, foram editadas várias leis extravagantes, que depois se concentraram na Consolidação das Leis Penais, de Vigente Piragibe, promulgada em 1932. A CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS PENAIS E O CÓDIGO PENAL DE 1940 Por ser mal sistematizado o Código de 1890 acabou por gerar diversas leis que tinham por fim corrigir os erros ali encontrados, sendo posteriormente reunidas na Consolidação de Leis Penais (dec. 22.213/32) Hoje vigora o Código Penal de 1940, que entrou em vigor em 1942, e que tem por base o projeto de Alcântara Machado. Ele segue um pensamento eclético, baseando-se principalmente nos Códigos italianos e suíços, sofrendo diversas alterações até os dias atuais, onde encontramos forte influência do Direito alemão. A REFORMA DO SISTEMA PENAL (LEIS 7209 E 7210/84) Em 1980, o Chefe do Executivo determinou a reforma da Parte Geral do Código Penal de 1940. Sofreu assim várias alterações como por exemplo: criação das penas alternativas; distinção entre o erro de tipo de proibição; aplicação de penas mais elevadas nos crimes continuados. Mas ainda se sente nos dias atuais a necessidade de uma reforma na Parte Especial do Código. DAS ESCOLAS PENAIS A ESCOLA CLÁSSICA A Escola Clássica nasceu entre o final do século XVIII e a metade do século XIX como reação ao totalitarismo do Estado Absolutista, filiando-se ao movimento revolucionário e libertário do Iluminismo. Seus fundamentos tiveram origem nos estudos de Beccaria e foram lapidados e desenvolvidos, principalmente por Francesco Carrara (Programa Del corso di diritto criminale), publicada em 1859; Carmignani e Rossi. Carrara defendia que o delito era impulsionado por duas forças: físico – que é o movimento corpóreo e o dano causado; e moral – que é a vontade livre do criminoso. A pena era tida como tutela jurídica, proteção aos bens jurídicos tutelados penalmente. 7 Predominava a ideia do livre arbítrio, ou seja, o homem é moralmente responsável pelos atos. E por tal fato, a pena era vista como uma retribuição ao mal causado. Kant e Hegel também influenciaram tal escola. Em decorrência do ideal iluminista, prevaleceu a tendência de eliminar as penas corporais e os suplícios. A ESCOLA POSITIVA A Escola Clássica havia conseguido enfrentar as barbáries do Absolutismo, e o respeito do indivíduocomo ser humano já despontava nos países civilizados. Entretanto, os ambientes político e filosófico, em meados do século XIX, revelaram grande preocupação com a luta eficiente contra a crescente criminalidade. Manifestava-se a necessidade de defesa da sociedade e os estudos biológicos e sociológicos assumiram relevante importância, principalmente com as doutrinas evolucionistas de Darwin e Lamarck e sociológicas de Comte e Spencer. Nasce a Escola Positivista, através de três grandes fundadores: Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo. Considerava o crime como manifestação da personalidade humana e produto de várias causas, estudando o delinquente a partir da biologia e da antropologia. Teve como maior doutrinador Enrico Ferri, que deu um trio causal ao delito: fatores antropológicos, sociais e físicos. Tinha como pensamentos norteadores: - O crime é fenômeno natural e social; sujeito à influências do meio. - A pena é medida de defesa social, visando a recuperação do criminoso ou a sua neutralização. - O criminoso é sempre um anormal, temporária ou permanentemente. ESCOLAS ECLÉTICAS Surgiram da miscigenação da Escola Clássica com a Escola Positiva, conhecidas como Terceira Escola e Escola Moderna Alemã. Separaram o Direito Penal das outras ciências penais, mantendo-se apenas a interligação entre elas. Pregavam o dever do Estado de reforma social, como meio de combate ao crime. Já a Escola Moderna Alemã asseverou seu trabalho na prática, elaborando leis e criando novos institutos como da medida de segurança, do livramento condicional, sursis.
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