Dir_Const_3_-_Aula_03_-_Direitos_Fundamentais_-_Direito_a_vida_ate_Clonagem para alunos da UNISAL e outros

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Direito Constitucional – III
Aula 03 - Direitos e garantias fundamentais. Direito à vida. Anencefalia. Aborto. Eutanásia. Suicídio. Pena de morte. Clonagem.
Eficácia e aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais
Está previsto no art. 5º, § 1º, da CF/88 que os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Será que todos têm aplicação imediata?
O § 1º do art. 5º deve ser interpretado cum granun salis, pois as liberdades públicas somente têm aplicação imediata se a CF não exigir a feitura de leis para implementá-las. Exs.: art. 5º, incisos VIII, XIII, XXVII, XXVIII, XXIX.
Eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais
Também chamada de teoria da eficácia: privada, externa, entre particulares, em relação a terceiros.
Nasceu na Alemanha, sob o título de Drittwirkung e desenvolveu-se na Suprema Corte dos EUA entre 1955 e 1960.
Tradicionalmente, os direitos e garantias fundamentais são aplicados nas relações entre particulares e o Poder Público (eficácia vertical).
Eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais
Contudo, os direitos fundamentais não valem somente nas relações verticais, mas também nas relações entre particulares (eficácia horizontal).
Princípios da eficácia horizontal:
1. Princípio da eficácia direta ou imediata: o Judiciário aplica diretamente aos particulares, pois não precisam de lei para terem eficácia. Ex.: direito à privacidade (art. 5º, X).
2. Princípio da eficácia irradiante: alguns direitos e garantias irradiam eficácia a todos os ramos do Direito, até mesmo entre os particulares. Ex.: devido processo legal (art. 5º, LIV).
3. Princípio da eficácia mediata positiva: alguns direitos e garantias precisam de leis para se concretizar. Ex.: liberdade de trabalho (art. 5º, XIII).
4. Princípio da eficácia mediata negativa: alguns direitos e garantias não podem ser obstacualrizados pela lei. Ex.: proibição de tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III).
Eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais
ALGUNS CASOS: Segundo o STF, a teoria da eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais aplica-se:
- a contrato de consórcio que prevê devolução nominal dos valores pagos em caso de desistência (RE 175.161-4);
- a estatuo de empresa que discrimina funcionários com base em critério de sexo, raça, nacionalidade e credo religioso (RE 161.243-6)
- a fábrica que pratica constrangimento ilegal fazendo revista íntima de funcionários (RE 160.222-8).
- a membro de sociedade, que não pode ser excluído sem a ampla defesa.
TRF 4ª Região: cooperativas de plano de saúde não podem exigir fidelidade associativa dos médicos que compõem seu quadro social.
Eficácia horizontal e harmonização dos interesses em disputa
A aplicação dos direitos e garantias fundamentais é complexa e pode trazer resultados deturpados.
Portanto, ao julgador recomenda-se o uso:
- do bom senso: aplicando o princípio da razoabilidade (dica: sobre o princípio, leia Robert Alexy, Balancing, constitucional review and representation).
- da técnica da ponderação: sopesando os princípios e regras (dica: sobre a técnica, leia Ronald Dworkin, Taking rights seriously).
O magistrado deve harmonizar os bens em disputa, promovendo sua concordância prática. Não sendo possível, deverá eleger qual o interesse prevalecente.
Título II, Capítulo I - Direitos e deveres individuais e coletivos
A CF/88 prevê os direitos e deveres individuais e coletivos logo no Título II porque quis abandonar a praxe de deixar os direitos e garantias fundamentais para depois.
Ao invés de dar prevalência às normas relativas à estrutura do Estado e de seus Poderes (como era feito no passado), consagrou as liberdades públicas logo nos seus primeiros artigos.
Direito à vida
Segundo a doutrina, é o mais importante de todos os direitos.
Dele derivam outros direitos: liberdade, igualdade, dignidade, segurança, propriedade, alimentação, vestuário, lazer, educação, saúde, habitação, cidadania, valores sociais do trabalho, livre iniciativa...
O direito à vida e protegido, no Brasil, sob duplo aspecto:
- direito de nascer (ECA, arts. 7º e 8º, direito à saúde e apoio alimentar da gestante).
- direito de subsistir ou de sobreviver ("Os Estados têm o dever de preservar a saúde e a vida das pessoas" - STJ, REsp 19.274-0/RS).
Direito à vida
E a pesquisa com células-tronco embrionárias?
O STF julgou improcedente a ADI 3.510, reconhecendo a constitucionalidade do art. 5º da Lei de Biossegurança (11.105/05), entendendo que a pesquisa não viola o direito à vida, tampouco a dignidade da pessoa humana. Pelo contrário: o Min. Celso de Mello afirmou que milhões de brasileiros serão beneficiados com as pesquisas e poderão exercer, de modo concreto, o direito à busca da felicidade e também o direito de viver com dignidade.
Direito à vida
Contagem do período de vida (idade):
STJ: "a legislação penal sufragou o calendário gregoriano para o cômputo do prazo. O período do dia começa à zero hora e se completa às 24 horas. Inclui-se o dia do começo. A idade é mencionada por ano. Não se leva em conta a hora do nascimento. O dia do começo, normativamente, independe do instante da ocorrência do nascimento. Termina às 24h. assim, a pessoa nascida ao meio-dia completa o primeiro dia de vida à meia-noite" (REsp 16.8949-0/SP).
PROCESSO CIVIL: capacidade de ser parte. Quem tem?
Aborto
É a interrupção da gravidez antes do seu termo normal, com ou sem a expulsão do feto, espontâneo ou provocado.
Qualquer despenalização do aborto seria inconstitucional (art. 5º, caput, c/c art. 60, § 4º, IV).
Comporta exceções (CP, arts. 124 a 128), as quais fortalecem o direito à vida ("toda pessoa tem o direito de que se respeite a sua vida" - art. 4º, 1, do Pacto de San José da Costa Rica).
Salvar a vida da gestante (aborto necessário) e proteger a sua liberdade sexual (aborto sentimental) são ações permitidas no direito brasileiro.
Outros casos de aborto não são admitidos: social ou econômico, honoris causa, seleção natural...
Anencefalia
É a ausência total ou parcial dos centros nervosos cerebrais do feto.
A questão chegou ao STF através da ADPF ajuizada pela CNTS (Conf. Nac. dos Trab. da Saúde), com pedido de liminar, alegando vulnerados a dignidade da pessoa humana, a legalidade, liberdade e autonomia de vontade e o direito à saúde.
Pleiteou interpretação conforme à Constituição sem redução de texto para que o profissional da saúde pudesse interromper a gravidez no caso de fetos anencefálicos, sem necessidade de apresentação de prévia ordem judicial ou outro semelhante do Estado, desde que atestado por médico habilitado.
Decidiu pela caráter satisfativo da medida e argumentou da indevida introdução, por meio dela, de outra modalidade de excludente de ilicitude no ordenamento jurídico.
Eutanásia
É o homicídio piedoso, realizado a pedido do próprio doente, ante a sua incurabilidade e sofrimento insuportável.
Há DOUTRINAS que aceitam, mas sob o aspecto estritamente LEGAL, a eutanásia ativa e a passiva (ortotanásia), são flagrantemente inconstitucionais.
Também é inconstitucional a expressão cunhada pela doutrina do cognominado "direito à morte digna".
TJ-SP: "Induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio. Vítima que se encontrava internada em hospital, com moléstia incurável. Preferência pela morte, na eventualidade de ter que ficar na dependência de terceiro. Neto que lhe leva pasta com documentos e arma de fogo, sabendo das intenções do avô. Suicídio praticado. Réu pronunciado" (RT 720:407).
Suicídio
É o ato voluntário de tirar a própria vida.
A lei penal, pari passu com a CF, tipifica como crime o ato de induzir, instigar ou prestar auxílio ao suicida, pois o pior crime é aquele cometido contra si próprio.
O inevitável fenômeno biológico da morte física não é uma facultas agendi e o Constituinte Originário não se compactua com o ato de alguém tirar sua própria vida.
Justificativa para não se punir a tentativa de suicídio: as consequências são terríveis,
e só o tempo as evidencia. Não se pode fugir das dificuldades, das lutas, das dores, das decepções, dos aborrecimentos, dos enganos e dos desígnios da vida.
Pena de morte
É a pena capital consistente em tirar a vida do criminoso pelo seu alto grau de periculosidade ou gravidade do delito praticado.
É proibida no Brasil, exceto em caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII, a; 84, XIX).
É autorizada pelo Congresso Nacional ou por ele referendada, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas.
Justificativas para a proibição da pena de morte:
- erro judiciário: Ceará: final do Império: Manoel da Mota Coqueiro (trazido por Basileu Garcia em Instituições de Direito Penal, t. 1, p. 132).
- não diminui a criminalidade.
- não respeita o próprio direito à vida.
Pena de morte
Finalidade: defesa da soberania nacional.
Justificativa: desobediências em guerra declarada poderão levar ao massacre de milhares de vidas.
Requisitos: a guerra deverá ser declarada e externa. A guerra civil interna permitiria a aplicação da pena de morte?
Como se dá a sua execução?
Está prevista no CPM e sua execução no CPPM. Ocorrerá por fuzilamento.
Depois de transitar em julgado a decisão, comunica-se ao Presidente da República, que poderá ou não exercer a clementia princips.
Contudo, se for imposta em zona de operação bélica ou se estiver em perigo a ordem e a disciplina militares, a execução dar-se-á imediatamente.
Clonagem
É a reprodução assexuada em ser humano, mediante a qual a fecundação é obtida por uma célula, não sêmen. É o mesmo que partenogênese.
A clonagem humana, sob o crivo legal, é inconstitucional, pois todos os homens têm direito:
- a uma vida digna (art. 1º, III, c/c art. 5º, caput).
- a uma vida sadia (art. 225, caput).
- de ser concebido no seio de uma família, mediante a união sexuada de um homem com uma mulher (art. 226, §§ 1º ao 8º).
Cumpre ao Poder Público preservar a diversidade e integridade do patrimônio genético do País, fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e à manipulação de materiais genéticos (art. 225, § 1º).
Clonagem
A Lei da Biossegurança (Lei 8.974/95, arts. 13 e 14) deve ser interpretada à luz de todas essas normas constitucionais.
No final de 1977, a Assembleia Geral da UNESCO firmou a Declaração dos Direitos do Homem e do Genoma Humano. Afirma em seu art. 11 que a clonagem humana é técnica atentatória à dignidade, de modo que não deve ser praticada e permitida.
Nesse diapasão, o Relatório de Belmont de 1978, ao tratar da bioética, traçou três princípios fundamentais:
- autonomia (livre-arbítrio do homem para nascer por processo natural).
- beneficiência (deve-se evitar o mal - seres clonados têm problemas de gigantismo e menos tempo de vida - ovelha Dolly).
- igualdade (clonagem distingue os seres clonados dos originais).