Aula 3 - constitucional - PODER CONSTITUINTE

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PODER CONSTITUINTE
Profa. Sônia Letícia de Méllo Cardoso
PODER CONSTITUINTE
O conceito de poder constituinte foi elaborado pelo abade francês Emmanuel Sieyès, autor do livro “Que é o Terceiro Estado? Neste livro reivindica a reorganização política da França e divide o poder constituinte em duas categorias: poder constituinte (potestas constítuens) e poder constituído (potestas constituta).
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Pinto Ferreira explica que, com este pensamento, “Sieyès transferia a soberania do rei para o povo”. Nesse sentido: “o poder constituinte é um poder de direito, que não tem limites no direito positivo anterior, porém apenas no direito natural, existente antes da nação e acima dela. O poder constituinte é inalienável, permanente, incondicionado e ilimitado, pois a nação não pode perder o seu poder de querer e de mudar o seu querer ou a sua vontade. Em contrapartida, os poderes constituídos são limitados e condicionados. (FERREIRA, PINTO. Curso de direito constitucional. 7.ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 19)
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Para Alexandre de Moraes “o Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado”, e que “a doutrina aponta a contemporaneidade da ideia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituições escritas, visando à limitação do poder estatal e à preservação dos direitos e garantias individuais”. (Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 24 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 26).
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Titularidade do Poder Constituinte: segundo a doutrina moderna é o povo.
Todo poder emana do povo – Art. 1º da CF/1988.
Povo – conceito jurídico – Art. 12 da CF/1988.
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Michel Temer, enfatiza que: “Costuma-se distinguir a titularidade e o exercício do Poder Constituinte”.
 “O exercente é aquele que, em nome do povo, implanta o Estado, edita a Constituição. 
Esse exercício pode dar-se por vias diversas: 
a) pela eleição de representantes populares que integram ‘uma Assembleia Constituinte’, ou 
b) pela revolução, quando um grupo exerce aquele poder sem manifestação direta do agrupamento humano”. (TEMER, MICHEL. Elementos de Direito Constitucional. 16 ed., São Paulo : Malheiros, 2000, p 31/32)
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Espécies de Poder Constituinte: Originário e Derivado
ORIGINÁRIO – (inicial, inaugural, genuíno, 1º grau) é o poder que cria ou recria o Estado. 
Para Pedro Lenza “é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente” e, assim o caracteriza: “o poder constituinte original é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e político, permanente. (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16 ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 185)
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Michel Temer ressalta “a ideia de que surge novo Estado a cada nova Constituição, provenha ela de movimento revolucionário ou de assembleia popular. Como todo movimento inaugural, não há limitações à sua atividade. 
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Materialmente, o constituinte estabelecerá a preceituação que entender mais adequada; criará Estado Unitário ou Federal; estabelecerá forma republicana ou monárquica de governo; fixará sistema de governo, parlamentar, presidencial; dirá como se distribui o exercício do poder, descreverá e assegurará, ou não, direitos reputados individuais. Enfim, criará o Estado mediante atuação ilimitado do poder. 
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Quanto à forma de produção constituinte, os exercentes do poder seja pela via revolucionária (quando a forma de atuação jamais vem a público), seja pela via de Assembleia, é que estabelecerão tal procedimento.
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No Brasil:
Outorgadas: declaração unilateral de agente ou movimento revolucionário – Constituições de 1824,1937,1967 e EC n.1/69 – AI 1, de 09/04/1964.
Assembleia Nacional Constituinte ou Convenção Constituinte: Constituições de 1891,1934, 1946 e 1988. 
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DERIVADO – (ou constituído, instituído, secundário, de 2º grau ou remanescente) é criado e instituído pelo originário, portanto é denominado de poder reformador.
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Michel Temer ensina que: “Diferentemente do originário, que é poder de fato o poder de reforma constitucional é jurídico”. Parece-nos mais conveniente reservar a expressão ‘Poder Constituinte’ para o caso de emanação normativa direta da soberania popular. O mais é fixação de competências: a reformadora (capaz de modificar a Constituição); a ordinária (capaz de editar a normatividade infraconstitucional). É apropriado, assim, denominar a possibilidade de modificação parcial da Constituição como competência reformadora. (TEMER, MICHEL. Elementos de Direito Constitucional. 16 ed., São Paulo : Malheiros, 2000, p 33/34)
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Para Alexandre de Moraes “o Poder Constituinte derivado está inserido na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de controle de constitucionalidade. 
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Apresenta as características de derivado, subordinado e condicionado. 
É derivado porque retira sua força do Poder Constituinte originário; 
subordinado porque se encontra limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional, às quais não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e, por fim, condicionado porque seu exercício deve seguir as regras previamente estabelecidas no texto da Constituição Federal”. (Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 24 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 29)
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A sua manifestação ocorre por meio das Emendas Constitucionais (Arts. 59, I, e 60 da CF/88)
O Poder Constituinte Originário permitiu a alteração da Constituição de 1988, desde que obedecidos alguns limites como: quórum qualificado de 3/5, em cada Casa, em dois turnos de votação para aprovação das emendas (Art. 60, § 2º); proibição de alteração da Constituição na vigência de estado de sítio, defesa, ou intervenção federal (Art. 60, § 1º), um núcleo de matérias intangíveis, vale dizer, as cláusulas pétreas do Art. 60, § 4º, da CF/88.
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Assim, além das limitações expressas ou explícitas (formais ou procedimentais – Art. 60, I II, III e § § 2º,3º e 5º, circunstanciais – Art. 60, § 1º, e materiais – Art. 60, § 4º) a doutrina identifica, também, as limitações implícitas (como impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte originário e o titular do poder constituinte derivado reformador, bem como a proibição de se violar as limitações expressas, não tendo sido adotada, no Brasil, portanto, a teoria da dupla revisão, ou seja, uma primeira revisão acabando com a limitação expressa e a segunda reformando aquilo que era proibido). (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16 ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 190)
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O Poder Constituinte derivado decorrente, consiste na possibilidade que os Estados-membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas na Constituição Federal. (Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 24 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 29) 
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PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR
Este poder constituinte derivado revisor, assim como o reformador e o decorrente, é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. É, ainda, um ‘poder’ condicionado e limitado às regras instituídas pelo originário, sendo, assim, um poder jurídico.
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O art. 3º do ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
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O procedimento da revisão foi
disciplinado na Resolução n.1-RCF, do Congresso Nacional, de 18.11.1993 (alterada pela Res. N. 2, de 1993-RCF, e pela Res. N.1, de 1994-RCF) que dispôs sobre o funcionamento dos trabalhos de revisão constitucional.
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Embora o procedimento simplificado prescrito no Art. 3º do ADCT (quórum da maioria absoluta e sessão unicameral, ou seja, os deputados e senadores, durante a revisão, passam a ser tratados, sem qualquer distinção, como congressistas revisores), o Art, 13 da Resolução n. 1-RCF estabeleceu a votação das matérias em 2 turnos.
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No ordenamento jurídico pátrio, a competência revisional do Art. 3º do ADCT proporcionou a elaboração de meras 6 Emendas Constitucionais de Revisão, todas de 1994, não sendo mais possível nova manifestação do poder constituinte derivado revisor em razão da eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada da aludida regra. (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16 ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 196)
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Referências Bibliográficas:
FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. 7.ed., São Paulo: Saraiva, 1995.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16 ed., São Paulo: Saraiva, 2012.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24 ed., São Paulo: Atlas, 2009.
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 16 ed., São Paulo : Malheiros, 2000.