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5 Controle de constitucionalidade repressivo realizado pelo Poder Judiciário

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Controle de constitucionalidade repressivo realizado pelo Poder Judiciário
Controle Difuso
Profª. Sônia Letícia de Méllo Cardoso
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
No Brasil, o controle de constitucionalidade repressivo judiciário é misto, ou seja, é exercido tanto da forma concentrada, quanto da forma difusa.
O art. 102, I, a, da CF, afirma competir ao STF, precipuamente, a guarda da constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
O art. 97 da CF estende a possibilidade do controle difuso também aos Tribunais, estabelecendo, porém, uma regra, ao afirmar que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
Difuso ou aberto
“Também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal”.
(Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 24 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 709)
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“A ideia de controle de constitucionalidade realizado por todos os órgãos do Poder Judiciário nasceu do caso Madison versus Marbury (1803), em que o Juiz Marshall da Suprema Corte Americana afirmou que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. E ao fazê-lo, em caso de contradição entre a legislação e a Constituição, o tribunal deve aplicar a Constituição, por ser superior a qualquer lei ordinária do Poder Legislativo”.
(Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 24 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 709)
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
“O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. 
Assim, posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, deverá analisar a constitucionalidade ou não da lei ou do ato normativo. 
A declaração de inconstitucionalidade é necessária para o deslinde do caso concreto, não sendo pois objeto principal da ação”.
(Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 24 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 712)
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
“O controle por via incidental é realizado em processo que foi instaurado para solucionar um conflito de interesses existente entre as partes. 
O objeto da demanda não é declarar a inconstitucionalidade do ato normativo, mas a pretensão sobre um bem da vida que desencadeou a ação”. 
(Fachin, Zulmar. Curso de direito constitucional. 7. Ed., Rio de Janeiro : Forense, 2015, 154)
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Portanto, o controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito.
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
Exemplo: na época do Presidente Collor, os interessados pediam o desbloqueio dos cruzados fundando-se no argumento de que o ato que motivou tal bloqueio era inconstitucional. 
O pedido principal não era a declaração de inconstitucionalidade, mas sim o desbloqueio!
(Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed., São Paulo : Saraiva, 2012, p. 269)
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
Ex.: A (Fisco) propõe ação de execução contra B (contribuinte), exigindo pagamento de certa quantia relativa a tributos não pagos. B, respondendo, alega, em síntese, que não efetuou o pagamento exigido – e nem pretende fazê-lo -, porque a norma que lhe impõe o dever de efetuar o pagamento é inconstitucional e deve ter sua inconstitucionalidade declarada. 
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
“O juiz terá que apreciar o pedido, declarando, se for o caso, a inconstitucionalidade da norma que embasou o pedido de A. 
Haverá, portanto, um controle de constitucionalidade surgido por acaso, por incidente. 
A causa que motivou aquela relação jurídico-processual foi a satisfação do crédito; porém, incidentalmente, surgiu a questão da inconstitucionalidade. 
Esse controle pode ser feito por qualquer juiz ou por qualquer tribunal”.
(Fachin, Zulmar. Curso de direito constitucional. 7. Ed., Rio de Janeiro : Forense, 2015, 154) 
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
Questão do art. 97 – cláusula de reserva de plenário
 
“A inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da CF”.
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
A jurisprudência do STF tem proclamado que a desconsideração da cláusula de reserva de plenário gera a nulidade absoluta da decisão judicial colegiada.
No entanto, o STF, entende, excepcionalmente, que é dispensável a aplicação do art. 97 da CF, desde que presentes dois requisitos:
A) Existência anterior de pronunciamento da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pelo Plenário do STF;
B) Existência, no âmbito do tribunal a quo, em relação àquele mesmo ato do Poder Público, de uma decisão plenária que haja apreciado a controvérsia constitucional, ainda que desse pronunciamento não tenha resultado o formal reconhecimento da inconstitucionalidade da regra estatal questionada”.
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
Em atenção ao princípio da economia processual, da segurança jurídica e à racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira, vem-se percebendo a inclinação para a dispensa do procedimento do art. 97 toda vez que já haja decisão do órgão especial ou pleno do tribunal, ou do STF, o guardião da Constituição.
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
O STF, no sentido de reforçar a exigência constitucional, editou a Súmula Vinculante 10, com o seguinte teor: 
“Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, artigo 97) a decisão do órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
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A cláusula de reserva de plenário não veda a possibilidade de o juiz monocrático declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, mas, sim, determina uma regra especial aos tribunais para garantia de maior segurança jurídica.
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
Controle difuso e Senado Federal (art. 52, X, CF)
“O STF, decidindo o caso concreto poderá, incidentalmente, declarar, por maioria absoluta de seus membros, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público”. 
(CF, art. 97; RISTF, arts. 176 e 177)
(Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 24 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 713)
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
Declarada a inconstitucionalidade pelo STF, este poderá oficiar o Senado Federal, para nos termos do art. 52, X, através de RESOLUÇÃO, suspenda a execução, no todo em parte, de lei declarada inconstitucional pelo STF.
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
Há, doutrinariamente, discussões sobre a natureza dessa atribuição do Senado Federal ser discricionária ou vinculada, ou seja, sobre a possibilidade de o Senado Federal não suspender a executoriedade da lei declarada inconstitucional, incidentalmente, pelo STF, pela via de defesa.
Controle de Constitucionalidade Poder
Judiciário
Tanto o STF, quanto o Senado Federal, entendem que esse não está obrigado a proceder à edição da Resolução Suspensiva do ato estatal cuja inconstitucionalidade, em caráter irrecorrível, foi declarada in concreto pelo STF; sendo, pois, ato discricionário do Poder Legislativo, classificado como deliberação essencialmente política, de alcance normativo.
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
Assim, ao Senado Federal não só cumpre examinar o aspecto formal da decisão declaratória da inconstitucionalidade, verificando se ela foi tomada por quorum suficiente e é definitiva, mas também indagar da conveniência dessa suspensão.
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
A declaração de inconstitucionalidade é do STF, mas a suspensão é função do Senado. Sem a declaração, o Senado não se movimenta, pois não lhe é dado suspender a execução de lei ou decreto não declarado inconstitucional, porém a tarefa constitucional de ampliação desses efeitos é sua, no exercício de sua atividade legiferante.
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
“Porém, se o Senado Federal, repita-se, discricionariamente, editar a resolução suspendendo no todo ou em parte lei declarada incidentalmente inconstitucional pelo STF, terá exaurido sua competência constitucional, não havendo possibilidade, a posteriori, de alterar seu entendimento para tornar sem efeito ou mesmo modificar o sentido da resolução”.
(Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 24 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 715)
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
A partir da EC nº 45/04, nas questões constitucionais de repercussão geral, o STF, analisando incidentalmente a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo, poderá, imediatamente e respeitados os requisitos do art. 103-A da CF, editar Súmula vinculante, que deverá guardar estrita especificidade com o assunto tratado, permitindo que se evite a demora na prestação jurisdicional em inúmeras e infrutíferas ações idênticas sobre o mesmo assunto.
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REPERCUSSÃO GERAL - Lei nº 11.418, 19/12/2006, acrescentou arts. 543-A e 543-B ao CPC/1973 e regulamentou o Art. 102, § 3º da CF. 
“O STF, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral”. 
“Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”. 
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
“Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal”.
“Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do STF”.
(Lei nº 11.418, 19/12/2006, que acrescenta os arts. 543-A e 543-B no CPC, regulamenta o art. 102, § 3º da CF)
(Art. 1.035 do CPC/2015)
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
Não mais será necessária a aplicação do art. 52, X, da CF – cuja efetividade, até hoje, sempre foi reduzidíssima -, pois declarando incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, o próprio STF poderá editar Súmula sobre a validade, a interpretação e a eficácia dessas normas, evitando que a questão controvertida continue a acarretar insegurança jurídica e multiplicidade de processos sobre questão idêntica.
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
EFEITOS – CONTROLE DIFUSO.
 
Entre as partes (ex tunc)
Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo STF, desfaz-se, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as consequências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados. 
Porém, tais efeitos ex tunc (retroativos) somente tem aplicação para as partes e no processo em que houve a citada declaração.
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
Em relação à limitação temporal de efeitos no controle difuso, conforme decidiu o STF, em regra, “não se aplica o efeito ex nunc à declaração de inconstitucionalidade em processo de controle difuso”. 
Porém, como salienta o Ministro Gilmar Mendes, é possível a aplicação da limitação temporal de efeitos no sistema difuso, apontando, inclusive, a “impossibilidade de declaração de efeitos retroativos para o caso de declaração de nulidade de contratos trabalhistas”.
(Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 24 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 716)
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
Alexandre de Moraes entende que, “excepcionalmente, com base nos princípios da segurança jurídica e na boa-fé, será possível, no caso concreto, a declaração de inconstitucionalidade incidental com efeitos ex nunc, desde que razões de ordem pública ou social exijam.
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
Para os demais (ex nunc)
A CF, porém, previu um mecanismo de ampliação dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade pelo STF (CF, art. 52, X).
O Senado Federal poderá editar uma resolução suspendendo a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF, que terá efeitos erga omnes, porém, ex nunc, ou seja, a partir da publicação da citada resolução senatorial.
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CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA
 
A Lei nº 7.347, de 24/07/1985, disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.
O art. 16: “A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”.
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Art. 21: “Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”.
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CDC, art. 81. “A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”. (Lei 8.078, de 11/09/1990 – CDC) 
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Exemplos: 
direitos difusos – comunidade indígena; criança e adolescente; pessoas portadoras de deficiência; habitar na mesma região; consumir o mesmo produto, sujeitar-se a determinados empreendimentos, dentre outros.
direitos coletivos em sentido estrito – aumento ilegal das prestações de consórcio; direitos dos alunos de certa escola; contribuintes de certos impostos; dentre outros.
direitos individuais homogêneos – compradores de carros com o mesmo
defeito de fabricação; alimento que venha gerar intoxicação de muitos consumidores; sendo determinados, moradores de sítios que tiveram suas criações dizimadas por conta da poluição do rio causado por uma indústria, dentre outros. 
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O controle difuso é exercitável somente no caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. 
Portanto, em tese, nada impedirá o exercício do controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública, seja em relação às leis federais, seja em relação às leis estaduais, distritais ou municipais em face da CF.
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Exemplo: O Ministério Público ajuíza uma ação civil pública, em defesa do patrimônio público, para anulação de uma licitação baseada em lei municipal incompatível com o art. 37 da CF. 
O juiz ou Tribunal – art. 97 CF – poderão declarar, no caso concreto, a inconstitucionalidade da citada lei municipal, e anular a licitação objeto da ação civil pública, sempre com efeitos somente para as partes e naquele caso concreto.
(Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 24 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 716)
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Ocorre, porém, que, se a decisão do Juiz ou Tribunal, em sede de ação civil pública, declarando a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo – seja municipal, estadual, distrital ou federal - em face da CF gerar efeitos erga omnes, haverá usurpação da competência do STF, por ser o único Tribunal em cuja competência encontra-se a interpretação concentrada da CF.
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
Nesses casos, não se permitirá a utilização de ação civil pública como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, a fim de exercer controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo.
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
“O que se pretende vedar é a utilização da ação civil pública como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, de forma a retirar do STF o controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos federais e estaduais em face da CF. 
Essa vedação aplica-se quando os efeitos da decisão da ação civil pública forem erga omnes, independentemente de tratar-se de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. 
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
Por outro lado, não haverá qualquer vedação à declaração incidental de inconstitucionalidade (controle difuso) em sede de ação civil pública, quando, conforme salientado pelo próprio Pretório Excelso, “tratar-se de ação ajuizada, entre partes contratantes, na persecução de bem jurídico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcançado pelo reclamado em sede de controle in abstrato de ato normativo”.
(Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 24 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 717)
Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário
BIBLIOGRAFIA
Lei nº 7.347, de 24/07/1985.
Lei 8.078, de 11/09/1990 – CDC.
Lei nº 11.418, 19/12/2006.
Lei 13.105, 16/03/2015 – CPC.
Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 24 ed., São Paulo: Atlas, 2009.

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