Unidade IV - Relação entre Direito e Justiça

Prévia do material em texto

NORMAS DE EQÜIDADE E TIPOS DE JUSTIÇA (Miguel Reale, Lições 
Preliminares de Direito, pág.113) 
Constitui um dos mais belos problemas da Filosofia e da Teoria Geral do 
Direito o da colocação da equidade nos domínios da Ciência Jurídica, inclusive 
para saber-se se há efetivamente "normas de equidade" como uma categoria 
autônoma. 
A primeira grande mente que dedicou a devida atenção a esse problema 
foi Aristóteles. Já encontramos considerações imperfeitas nas obras dos 
pensadores pré-aristotélicos, mas é indiscutivelmente com Aristóteles que o 
problema adquire expressão precisa, que se tornou clássica. 
 
Para Aristóteles, a equidade é também "o direito do caso concreto", que 
preenche as lacunas da lei. Cf. pág. 294 e Miguel Reale, Estudos de Filosofia e 
Ciência do Direito, cit., págs. 93 e segs. Vide, supra, pág. 170, onde 
analisamos a equidade nesse segundo sentido. 
 
Para o autor da Ética a Nicômaco, a equidade é uma forma de justiça, 
ou melhor, é a justiça mesma em um de seus momentos, no momento decisivo 
de sua aplicação ao caso concreto. A equidade para Aristóteles é a justiça do 
caso concreto, enquanto adaptada, "ajustada" à particularidade de cada fato 
ocorrente. Enquanto a justiça em si é medida abstrata, suscetível de aplicação 
a todas as hipóteses a que se refere à equidade já é a justiça no seu dinâmico 
ajustamento ao caso2. 
Foi por esse motivo que Aristóteles a comparava à "régua de Lesbos". 
Esta expressão é de grande precisão. A régua de Lesbos era a régua especial 
de que se serviam os operários para medir certos blocos de granito, por ser 
feita de metal flexível que lhe permitia ajustar-se às irregularidades do objeto. A 
justiça é uma proporção genérica e abstrata, ao passo que a equidade é 
específica e concreta, como a "régua de Lesbos" flexível, que não mede 
apenas aquilo que é normal, mas, também, as variações e curvaturas 
inevitáveis de experiência humana. 
Essa noção de equidade, segundo a ideia aristotélica, implica uma 
compreensão melhor da ideia de igualdade. A justiça é, em última análise, uma 
expressão ética do princípio de igualdade. Se há a ideia de liberdade como 
uma das fundamentais do Direito, existe, também, completando-a, a de 
igualdade. Ser justo é julgar as coisas segundo o princípio de igualdade. Como 
conceber a igualdade no plano ético-jurídico? 
Essa matéria também foi estudada com sutileza por Aristóteles, que 
procurou discriminar os vários tipos de igualdade que se manifestam na vida 
prática. Em primeiro lugar, temos a justiça comutativa, que obedece à 
igualdade ou proporção própria das trocas nos escambos mercantis: o 
pressuposto é que as duas partes mutuem entre si objetos de igual valia: do ut 
des. Transfiro um objeto e recebo o preço que ele vale. Há entre comprador e 
vendedor uma proporção aritmética. O critério da igualdade retributiva ou 
correspectiva não preside apenas às relações de escambo, mas também à 
aplicação das penas: quem infringe a lei penal não deve sofrer pena 
desproporcional à gravidade de seu ato. 
 
Modernamente, exigências de ordem social podem impor exceção a 
essa correspondência essencial entre "infração" e "pena", mas aquele critério 
de igualdade continua governando, substancialmente, as relações contratuais e 
penais, porquanto se deve ter sempre em vista a pessoa do infrator ou o objeto 
da relação obrigacional. 
Cumpre, outrossim, examinar outros tipos de relação social que se 
referem às obrigações dos indivíduos para com o todo. Não existem apenas 
direitos e deveres dos homens entre si, porquanto também se põem direitos e 
deveres dos homens para com a coletividade. 
Qual a medida de contribuição de cada um ao todo? Há, ainda, o 
problema inverso, o da exigibilidade do todo ou, por outras palavras, o 
problema da correspondência entre o todo e as partes, a coletividade e seus 
membros. São dois aspectos distintos e complementares. De um lado, há que 
se verificar o que cada um deve ao todo, e, concomitantemente, o que o todo 
deve a cada um. Aristóteles viu apenas o segundo dos apontados aspectos da 
questão, ao situar o problema da justiça distributiva, dizendo que ela tem o 
caráter de proporção geométrica, diversa do que ocorre na justiça comutativa, 
pois o Estado não dá a todos igualmente, como nas trocas, mas dá a cada um 
segundo o seu mérito. Há, então, um critério de igualdade para cada tipo de 
justiça? A igualdade se apresenta sob múltiplas facetas, conforme a natureza 
da situação jurídica, da situação social e da conduta a ser regulada. 
O problema do dever de cada um para com o todo é o que diz respeito à 
chamada justiça social, que só começou a ser vislumbrada entre os 
jurisconsultos romanos, para situar-se, depois, de maneira mais clara na obra 
de Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino. 
Visamos, porém, com este resumo, mais a um incitamento ao estudo do 
problema da justiça na história, sendo certo que existem várias formas de 
manifestação do justo, implicando critérios diferentes. 
Mas tanto na justiça social, como na distributiva e na comutativa, temos 
sempre uma proporção abstrata que não se achega ao caso particular que o 
administrador tenha de resolver ou o juiz deva julgar. 
Há certos casos em que a aplicação rigorosa do Direito redundaria em 
ato profundamente injusto. Summum jus, summa injuria. Esta afirmação, para 
nós, é uma das mais belas e profundas da Jurisprudência romana, porque ela 
nos põe em evidência a noção fundamental de que o Direito não é apenas 
sistema lógico-formal, mas, sobretudo, a apreciação estimativa, ou axiológica 
da conduta. 
Diante de certos casos, mister é que a justiça se ajuste à vida. Este 
ajustar-se à vida, como momento do dinamismo da justiça, é que se chama 
eqüidade, cujo conceito os romanos inseriram na noção de Direito, dizendo: jus 
est ars aequi et boni. É o princípio da igualdade ajustada à especificidade do 
caso que legitima as normas de equidade. 
Na sua essência, a equidade é a justiça bem aplicada, ou seja, 
prudentemente aplicada ao caso. A equidade, no fundo, é, repetimos o 
momento dinâmico da concreção da justiça em suas múltiplas formas. Daí, 
inspirando-se nessa definição romana do que jus est ars aequi et boni, ter um 
jurista italiano proposto a expressão "equobuono" para mostrar a 
indissolubilidade dos dois aspectos essenciais à plena compreensão do Direito. 
A razão do destaque que demos às normas de equidade resulta, 
também, do nosso Direito positivo, porquanto rezava o art. 114 do Código de 
Processo Civil de 1939 que, "quando autorizado a decidir por equidade, o juiz 
aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador". Já o Código de 1973 
se limita a determinar que o juiz só pode decidir por equidade "nos casos 
previstos em lei" (art. 127). 
Há casos, portanto, em que a própria lei positiva confere ao juiz o direito de 
julgar por equidade, o qual, na prática, se impõe mais do que pretende o 
formalismo legal... 
____________________x___________________x______________________ 
 
 
60. Equidade (Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito pág 133) 
 
Na Ética a Nicômaco, Aristóteles traçou, com precisão, o conceito de 
equidade, considerando-a "uma correção da lei quando ela é deficiente em 
razão da sua universalidade" e comparou-a com a "régua de Lesbos" que, por 
ser de chumbo, se ajustava às diferentes superfícies: "A régua adapta-se à 
forma da pedra e não é rígida, exatamente como o decreto se adapta aos 
fatos". 
Tal é a diversidade dos acontecimentos sociais submetidos à 
regulamentação jurídica que ao legislador seria impossível a sua total 
catalogação. Daí por que a lei não é casuística e não prevê todos os casos 
possíveis, de acordo com as suas peculiaridades. A sistemática exige do 
aplicador da lei, juiz ou administrador, uma adaptação da norma jurídica, que é 
genérica e abstrata, àscondições do caso concreto. 
Não fosse assim, a aplicação rígida e automática da lei poderia fazer do 
Direito um instrumento da injustiça, conforme o velho adágio Summum jus, 
summa injuria (Excesso de direito, excesso de injustiça). 
Algumas normas há que se ajustam inteiramente ao caso prático, sem a 
necessidade de qualquer adaptação; outras há, porém, que se revelam 
rigorosas para o caso específico. Nesse momento, então, surge o papel da 
equidade, que é o de adaptar a norma jurídica geral e abstrata às condições do 
caso concreto. Equidade é a justiça do caso particular. Não é caridade, nem 
misericórdia, como afirmavam os romanos - justitia delcore misericordiae 
temperata (justiça doce, temperada de misericórdia). Não é, via de regra, fonte 
criadora do Direito, mas apenas sábio critério q • e desenvolve o espírito das 
normas jurídicas, projetando-o sobre os casos concretos. Icílio Vanni precisou, 
com clareza e objetividade, que a equidade "não é mais do que um modo 
particular de aplicar a norma jurídica aos casos concretos; um critério de 
aplicação, pelo qual se leva em conta o que há de particular em cada relação". 
Também configura a equidade o fato de o juiz, devidamente autorizado 
por lei, julgar determinado caso com plena liberdade. Nesta circunstância não 
ocorre uma adaptação da norma ao caso concreto, mas a elaboração da norma 
e sua aplicação. Tal prática se enquadra no conceito de que equidade é a 
justiça do caso concreto. 
No Direito brasileiro a equidade está prevista no art. 8o da Consolidação 
das Leis do Trabalho, que determina a sua aplicação "na falta de disposições 
legais ou contratuais". Enquanto que a Lei de Introdução ao Código Civil é 
omissa, o Código de Processo Civil, em seu art. 127, dispõe que: "o juiz só 
decidirá por equidade nos casos previstos em lei". Citam-se, entre outros 
exemplos de autorização legal, a previsão do art. 25 da Lei no 9.099, de 
26.9.95 (Juizados Especiais) e do art.1.109 do Código de Processo Civil, que 
permite ao juiz "adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente 
ou oportuna", em se tratando da chamada jurisdição voluntária, isto é, quando 
não houver contenda a ser decidida, conforme ocorre na separação consensual 
entre cônjuges. Em Direito Penal, dado o caráter peculiar desse ramo, que 
subordina inteiramente as decisões do juiz ao texto legal, a possibilidade de 
adaptação da norma geral ao caso concreto limita-se ao quantum da pena. A 
fixação desta não fica entregue à apreciação subjetiva do juiz. Os arts. 61 e 62 
do nosso Código Penal indicam ao juiz as circunstâncias que agravam e 
atenuam apena, respectivamente. Por seu art.108, o Código Tributário 
Nacional - Lei no 5.172, de 25.10.66 - prevê a aplicação da equidade para a 
hipótese de disposição expressa e desde que inviável a solução mediante o 
emprego, em ordem de prioridade, da analogia, princípios gerais de Direito 
Tributário e princípios gerais de Direito Público. Em qualquer caso, pelo uso da 
equidade não se poderá dispensar pagamento de tributo devido. 
 
 
55. Critérios da Justiça 
 
A noção de justiça pressupõe uma avaliação de certos critérios, que dispomos 
em duas ordens: 
A corrente do Direito Livre, de Erlich e Kantorowicz, expressou o 
pensamento segundo o qual as decisões judiciais deveriam ser guiadas 
sempre pelo sentimento de justiça. Se as leis fossem justas, deveriam ser 
aplicadas; se não o fossem, deveriam ser desprezadas. 
 
1 - Critérios Formais 
 
1.1 - Igualdade; 
 
1.2 - Proporcionalidade; Justiça 
 
2 - Critérios Materiais 
 
2.1 - Mérito; 
 
2.2 - Capacidade; 
 
2.3 - Necessidade. 
 
1. Critérios Formais da Justiça - A ideia de justiça exige tratamento igual para 
situações iguais. No Direito a igualdade está consagrada pelo princípio da 
isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a lei. Foi Pitágoras que 
considerou, primeiramente, a importância da igualdade na noção de justiça. 
Para ele, no dizer de Truyol y Serra, "a justiça se caracteriza como uma relação 
aritmética de igualdade entre dois termos, por exemplo, uma injúria e a sua 
reparação". Posteriormente, Aristóteles deu curso a esse pensamento, 
desenvolvendo-o. A simples noção de igualdade não é suficiente para 
expressar o critério de justiça. O dar a cada um o mesmo não é medida ideal. A 
proporcionalidade é elemento essencial• nós diversos tipos de repartição. É 
indispensável se recorrer a este critério, diante de situações desiguais. Dante 
Alighieri não desconheceu isto, ao salientar que o Direito era "uma proporção 
real e pessoal de homem para homem...". Rui Barbosa também deu ênfase a 
este elemento: "A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar 
desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta 
desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a 
verdadeira 1ei da igualdade". 
 
2. Critérios Materiais da Justiça - O que se deve levar em consideração ao 
julgar: o mérito, a capacidade ou a necessidade? Mérito é o valor individual, é a 
qualidade intrínseca da pessoa. O atribuir a cada um, segundo o seu mérito, 
requer não um tratamento de igualdade, mas de proporcionalidade. Ao se 
recompensar o mérito de alguém, deve-se fazê-lo de acordo com o seu grau de 
intensidade. Como os valores possuem bipolaridade, ao lado do mérito existe o 
demérito, que é um desvalor ou valor negativo, que condiciona também a 
aplicação da justiça. A ele deve corresponder um castigo, que por sua vez não 
pode ser um gadrão único, mas deve apresentar uma graduação. A 
capacidade, como critério de justiça, corresponde às obras realizadas, ao 
trabalho produzido pelo homem. Este elemento deve ser tomado como base 
para a fixação do salário a ser pago ao trabalhador e ser aplicado também nos 
exames e concursos. Ao se estabelecer a contribuição de cada indivíduo para 
a coletividade, deve ser observada a capacidade de todos. O imposto de renda, 
cujo valor varia de acordo com os ganhos, é exemplo de aplicação deste 
critério. A fórmula a cada um segundo suas necessidades corresponde à 
justiça social, que modernamente vem se desenvolvendo e se 
institucionalizando pelo Direito. As necessidades devem ser as essenciais ao 
homem. A distinção entre necessidades essenciais e as outras oferece, na 
prática, alguma dificuldade e controvérsia. Este critério, conforme acentua 
Perelman, exige não só a fixação das necessidades essenciais, como também 
a definição de uma hierarquia entre estas, para que se possa conhecer aquelas 
que devem ser atendidas primeiramente. "' Estas são chamadas minimum vital. 
______________________x____________________x___________________ 
 
 
DIREITO E Equidade (Gusmão, Paulo – Introdução ao Estudo do Direito, pág. 
93) 
 
Alguns juristas, seguindo a orientação que vem desde Roma, 
identificaram a equidade com o direito natural. Os romanos tinham sempre 
presente a aequitas naturalis, chegando a afirmar que quod semper bonum et 
aequum est, jus dicitur (O direito é sempre o que é bom e eqüitativo). Outros 
compreenderam a equidade como noção moral. Maggiore (Diritto Penale, T. I) 
a posicionou nos limites da moral com o direito, como forma de possibilitar o 
retorno do direito (moral petrificada, codificada) ao seio de sua verdadeira 
fonte: a moral histórica. 
Windscheid (Diritto delle Pandette, trad.) pensa ser a equidade a 
adaptação do direito ao fato, aproximando-se, assim, de certa forma, do 
pensamento de Aristóteles (Ética), que a vê como "o meio de corrigir a lei' ', 
aplicando a com justiça ao caso concreto. Outros entenderam-na como o 
sentimento do justo, provocado no juiz pelo caso subjudice. 
Há quem a identifique com as noções de humanidade, clemência, moderação e 
mitigação. 
Para nós, a equidade, que entre os romanos teve grande influência na 
época dos pretores, e, atualmente, tem grandevalor na Inglaterra, onde o Lord 
Chancellor, através dela, pode negar efeito a uma norma jurídica, a equidade, 
dizíamos, é ajusta aplicação da norma jurídica geral ao caso concreto que 
impede a transformação do summum jus em summa injuria. 
Essa é a equidade secundum leges, que consiste na justa concretização do 
preceito legal, de grande valor na aplicação do direito. 
Ao lado dela está a contra legem, que conflita com o direito positivo, 
correspondendo aos novos ideais históricos da justiça. Nesse caso, a equidade 
é a adaptação do ideal de justiça de uma época a um caso concreto. Algumas 
vezes, a equidade implica a ideia de humanidade, de clemência e de mitigação. 
Aí, então, é correto entende-la como fonte do direito. 
Tendo em vista essa última acepção, o juiz, ao decidir, padece de um 
drama de consciência muito intenso: terá de decidir de acordo com a lei, 
julgando contra sua consciência, contra seu ideal de justiça, contra o que ele 
compreende por equidade para o caso concreto. Mas, nesse caso, o direito 
positivo deve prevalecer sobre a equidade, por assim exigir um de seus fins: a 
segurança, e uma de suas razões de ser: a certeza do direito. 
No entanto, no caso de lacuna, quando o juiz não encontra nos 
princípios Gerais do direito a norma aplicável ao caso novo, a ele submetida a 
julgamento, a equidade de que se deve socorrer o juiz é a praeter legem 
correspondente ao ideal histórico de justiça, ainda não presente no direito 
positivo.