Historia do Direito no Brasil

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História do Direito no Brasil
Pré-Descobrimento
A história do Direito no Brasil iniciou-se antes mesmo de seu descobrimento. O primeiro diploma legal afetando o Brasil surgiu antes mesmo de seu nascimento jurídico, com vários tratados que regulavam a posse das terras latinas, gerando conflitos entre Portugal e Espanha para garantia de posse. Para terminar com essas divergências, instituiu-se o Tratado de Tordesilhas, que garantia aos lusitanos o domínio de todo o atlântico sul e todo o território ao leste do meridiano traçado a 370 léguas a oeste das Ilhas de Cabo Verde. 
Além disso, os habitantes do território brasileiro, antes do descobrimento, eram diversos em tribos, línguas e etnias. Ainda que não possuíssem códigos e legislações escritas, essas tribos tinham leis e regras comuns em relação às atividades sociais e à formação das organizações familiares, em relação às atividades e no que se refere aos casamentos. 
Evolução Histórica
Historicamente consideradas, evolução do Direito no Brasil, divide-se em dois momentos distintos: 1º) Brasil Colônia, tendo seu ordenamento jurídico importado de Portugal; 2º) ocorre a partir da independência, construindo-se uma liberdade jurídica e política com a produção de suas próprias leis.
Brasil Colônia
O Brasil Colonial durou quase três séculos e se caracterizou por intensas explorações dos portugueses em relação ao território, suas riquezas e aos até então habitantes desta terra. Por serem considerados de cultura bastante atrasada, foram aplicadas aqui as leis da Metrópole, que eram as Ordenações do Reino, com leis de caráter geral e leis especiais.
Os portugueses interessaram-se pela colônia somente após a descoberta de ouro na América, esperando encontrar minas em seu território. Porém, eles não tinham condições financeiras e humanas para povoar um território tão extenso e continuar a garantir suas riquezas. Encontraram a solução numa prática político-administrativa feudal, as Capitanias Hereditárias (1520-1549). Nesse sistema, os donatários recebiam as grandes propriedades e ficavam responsáveis pela exploração e investimentos nas capitanias. As primeiras disposições legais desse período eram compostas pela Legislação Eclesiástica, pelas Cartas de Doação e pelos Forais, que estabeleciam os direitos e deveres e limitavam as funções dos Donatários, todas de acordo com as leis do Reino de Portugal. Por orientação das Cartas de Doação, a primeira autoridade da Justiça Colonial no Brasil foi o cargo particular de Ouvidor, com competência sobre ações civis e criminais. Porém, com exceção das capitanias de Pernambuco e São Vicente, todas as outras fracassaram.
Portugal resolveu, então, aplicar na sua colônia os princípios de administração através do Município, de acordo com as normas da Metrópole. Com organização e atribuições políticas, judiciárias e administrativas idênticas às deles, instituiu-se no Brasil o Governo Geral, onde os governadores ficariam mais dependentes, garantindo o controle sobre o território colonizado.
A partir daí, o Direito vigente no Brasil Colônia foi uma coletânea de leis e costumes conhecidos como Ordenações Reais (Ordenações Afonsinas – 1446, Ordenações Manuelinas – 1521 e Ordenações Filipinas – 1603), que eram aplicadas sem qualquer alteração em todo o território brasileiro. Foram criados os cargos de Governador Geral (defesa do território, distribuição de sesmarias, recolhimento de impostos, formação de expedições de exploração e proteção dos índios), Provedor Mor da Fazenda (cobrança de impostos e provimento de cargos), Capitão Mor da Costa (defesa do regimento) e Ouvidor Geral (maior autoridade da justiça, com poder quase sem limites). 
Porém, a aplicação da legislação Européia no Brasil não surtiu os efeitos desejados, pois não foram consideradas as realidades locais dos trópicos, sua cultura, o clima e outros fatores que interferiam diretamente na vida do povo, um país cheio de diversidades e que nada tinha a ver om Portugal. Necessitando, portanto, de uma legislação especial para regular a organização administrativa da Colônia, surgindo assim as primeiras jurisprudências brasileiras.
Com o crescimento das cidades e da população houve a necessidade de ampliação do quadro de funcionários e autoridades da justiça. Foi, então, trazido para o Brasil o mesmo sistema judiciário utilizado em Portugal, que apresentava uma 1ª instância (ouvidores, juízes ordinários e juízes especiais), uma 2ª instância, o Tribunal de Relação (juízes colegiados - desembargadores) e a 3ª e última instância, o Tribunal de Justiça Superior (tribunal de apelação). 
O primeiro Tribunal de Relação, criado em 1587, não chegou a funcionar, pois o navio que traria os 10 ministros nomeados não pode zarpar de Portugal. Regulamentado em 1609, o segundo Tribunal de Relação foi constituído na Bahia, mas com a invasão holandesa, foi abolido temporariamente em abril de 1652 e restituído em setembro de 1652. Quase um século depois, 1751, um terceiro Tribunal foi criado no Rio de Janeiro, para tornar mais eficaz a máquina judiciária brasileira, uma vez que o sul do Brasil ficava muito distante do nordeste. Com a criação desses tribunais, consolidou-se uma forma de administração da justiça centrada na burocracia de funcionários civis preparados e treinados em Portugal. O exercício da atividade judicial era regido por uma série de normas que coibiam envolvimento maior dos magistrados com a vida local, mantendo-os equidistantes e leais servidores da Coroa. Para se ingressar na carreira da magistratura, várias condições eram necessárias: origem social, ser graduado pela Universidade de Coimbra, ter exercido profissão por dois anos e ter sido selecionado através de concurso ao serviço público. 
A administração da justiça no período colonial apresentava duas modalidades complexas e opostas da organização sócio-política: a) relações burocráticas baseadas em procedimentos racionais, formais e profissionais; b) relações primárias firmadas em parentesco, amizade, apadrinhamento e suborno. 
Esses dois sistemas projetariam uma distorção na nossa cultura jurídica institucional. 
O “abrasileiramento” da magistratura significava a corrupção das metas essencialmente burocráticas, sendo que os critérios de validade passavam a ser imputados a pessoas, à posição social e a interesses econômicos. A corrupção cobria um lastro de desvios da legislação e das regras burocráticas (alguma semelhança??). 
No Brasil Colônia, a administração da justiça atuou sempre como um instrumento de dominação colonial, pois estava diretamente vinculada à administração real.
Além das formas convencionais de administração da justiça, cabe citar a presença da justiça eclesiástica amparada pela Inquisição. Apesar de nunca ter existido um Tribunal do Santo Oficio no Brasil, a Inquisição atuou marcantemente na Colônia com as Visitações do Santo Ofício. Porém, os acusados brasileiros eram julgados pelo Tribunal Inquisitorial de Lisboa. O maior número de perseguições inquisitoriais no Brasil deu-se na primeira metade do século XV, quando a produção de ouro dominava a economia colonial, e o maior número de prisioneiros era composto de cristãos-novos do Rio de Janeiro.
As jazidas de ouro foram encontradas somente no final do século XVIII, causando um grande impacto entre Colônia e Metrópole. Um esvaziamento populacional de certas áreas da Colônia e da Metrópole, para seguirem para as regiões das minas, causou falência no setor de produção de alimentos. Com o crescimento da produção aurífera, o governo português criou uma legislação especial para a atividade, como o Código Mineiro, onde todos teriam direito a extrair ouro livremente, desde que salvassem a quinta parte para os tributos. Houve a criação de Casas de Fundição, o demarcamento de terras e a criação do cargo de provedor específico para a região aurífera. Em 1702 foi criado um Regimento, que ditou normas que perduraram até o final do período colonial. Tal documento desvinculou a atividade mineradorados Governos Gerais e subordinou-a diretamente à Coroa Portuguesa, além de substituir o Provedor por um Superintendente.
A contribuição dessa primeira fase, apesar de ausente o caráter nacional brasileiro, se dá pela implantação de técnicas, surgimento de profissionais e estruturas de aplicação.
Brasil Imperial
O Brasil Imperial compreende o período de 7 de setembro de 1822 a 15 de novembro de 1889. 
Apesar de os ideais de independência ter sido muito citados e reivindicados pela população na época, sabe-se hoje que o que desencadeou o processo de independência foi a questão financeira e a sua subordinação à Portugal.
Foi um momento de grandes ideias libertárias, de formação de uma identidade e do povo brasileiro. Com essa nova conjuntura política, formaram-se dois grupos ideológicos que dominavam o cenário político brasileiro: o grupo de tendência conservadora e o grupo de tendência liberal moderada. 
Os diversos setores da sociedade brasileira da época tinham distintas aspirações de liberdade.
Para a população menos favorecida significava abolição dos preconceitos de cor, igualdade econômica e transformação de ordem social. Para a elite era um instrumento de luta visando à eliminação dos vínculos coloniais, mantendo intactos seus interesses e relações de dominação interna. 
Perante a independência, a elite brasileira esteve aliada à formação de uma monarquia, para sustentar os moldes coloniais de latifúndio, monocultura, exportação e escravismo. O Estado liberal brasileiro nasceu “em virtude da vontade do próprio governo (elite) e não em virtude de um processo revolucionário... matizado por práticas autoritárias, formalistas, ornamentais e ilusórias, porém com traços juridicistas”.
O bacharelismo liberal, principal perfil de nossa cultura jurídica, surgiu na junção entre o individualismo político e formalismo legalista. A vertente “juridicista” do liberalismo brasileiro foi determinante na construção da ordem político-jurídico nacional através de dois fatores: 1 - criação de cursos jurídicos com a formação de uma elite jurídica própria, integralmente adequada à realidade do Brasil independente; 2- a elaboração de uma notável estrutura jurídica com a criação da constituição, vários códigos, leis, etc.
A decisão de criar as instituições de ensino superior era um projeto da elite. Além de evitar a necessidade de se enviar seus filhos para estudar em Portugal, as instituições teriam a função de promover a autonomia do Estado brasileiro.
Os dois primeiros cursos de Direito no Brasil foram implantados em 1827, em São Paulo e em Recife, objetivando concretizar a independência político-cultural, recompondo a estrutura do poder e preparando nova camada burocrático-administrativa para gerenciar o país. Eles se destinavam muito mais a responder aos interesses do Estado, atendendo as prioridades burocráticas, do que às expectativas judiciais da sociedade. Tinham duas funções específicas: ser polo de sistematização e irradiação do liberalismo enquanto nova ideologia político-jurídica capaz de defender e integrar a sociedade e efetivar institucionalmente o liberalismo na formação de um quadro administrativo profissional.
A faculdade de Direito de Pernambuco propagaria uma tendência para a erudição, a ilustração e o acolhimento de influências estrangeiras atreladas à ideia liberal, introduzindo no Brasil os mais avançados pensamentos da época. Pernambuco educou e se preparou para produzir doutrinadores, homens de ciência. Já em São Paulo, cenário do bacharelismo liberal e oligarquia agrária paulista, seguiu na direção da reflexão e da militância política, no jornalismo e na ilustração artística e literária, levando os bacharéis ao desencadeamento de lutas em prol de direitos individuais e liberdades públicas. São Paulo foi responsável pela formação de grandes políticos e burocratas.
À medida que as bases étnico-culturais brasileiras se formavam e evoluíam o Direito nacional necessitava expressar-se com as raízes de nossa terra. Neste momento, a sociedade brasileira deixa de importar material jurídico lusitano e passou a emitir, ao Direito, sua identidade e características próprias. A partir dessa nova desenvoltura nacional, o Brasil passou a produzir, internamente, seu próprio Direito. 
O segundo fator foi a contribuição para consolidar a emancipação da cultura jurídica no Brasil, desencadeando o processo de elaboração de legislação própria no Público e no Privado. 
Foi convocada, então, pelo Imperador, uma Constituinte em 3 de junho de 1822, com o intuito de preparar o contexto da proclamação de independência. Para evitar-se possível oposição para o processo, foi excluído o direito de voto de grande parte da população brasileira e estabeleceu-se uma violenta e repressiva perseguição a todos que estivessem “tramando contra a ordem pública”, ficando inclusive instituída, por decreto, a censura à imprensa. Para poder continuar existindo, a Constituinte teve que se submeter á vontade do Imperador, sendo dessa forma designada como “Constituinte Consentida”.
Um anteprojeto constitucional foi preparado, em setembro de 1823, com 272 artigos, e “refletia a situação política do momento... Assim, propunha a restrição na participação de estrangeiros na vida política nacional. Esta preocupação tinha em vista fundamentalmente os portugueses.”
O anteprojeto ainda instituía o voto censitário, fixando a renda mínima com farinha de mandioca, mercadoria de consumo corrente, como moeda, fato que fez com que a constituição fosse apelidada de “Constituinte da Mandioca”. Alegando estar trazendo graves perigos à nação, D. Pedro fechou a Assembleia Constituinte e nomeou uma comissão de sua confiança para a elaboração da constituição, composta por seis ministros e quatro membros escolhidos pelo imperador, denominada Conselho de Estado. Apesar de condenações, o primeiro grande documento normativo, a constituição de 1824, foi outorgada pelo imperador, plena de ideias e instituições liberais, mas ocultando a escravidão e excluindo a maioria da população do país. 
A Constituição Imperial sugeria quatro poderes; o executivo; o legislativo; o judiciário e, ainda, o moderador, com a função de harmonizar os demais poderes e exercido exclusivamente pelo Imperador. Tal poder rompe drasticamente com o princípio de independência dos poderes e o objetivo de limitação de poder do governante.
Após a independência era indispensável a criação de códigos que regulassem a vida social, principalmente o civil e o criminal. Em 1830, cria-se o Código Criminal, redigido segundo a melhor doutrina clássica penal, orientando-se pelo princípio da legalidade, ou seja, proporcionalidade entre o crime e a pena, e pelo principio da pessoalidade (não aplicada aos descendentes). 
Em nenhuma momento essas 2 legislações (Constituição e Código Criminal) contemplam os direitos dos índios e dos negros escravos. Inicialmente, as leis para os escravos só se faziam presente no sentido de reger sua posição social (objetos) e os negócios que envolviam o comércio destes. 
A terceira norma deste período foi o Código de Processo Criminal, aprovado em 1832. Com este código, extinguiu-se a estrutura colonial portuguesa. 
A próxima etapa da evolução jurídica foi o Código Comercial de 1850, que se transformou em modelo normativo para diversas legislações mercantis latino-americanas. Inspirada em textos romanos, doutrina italiana e exegese civil napoleônica, demonstrava a conveniência de relações mercantis e os interesses contratuais e obrigacionais da elite local. 
Foram três as tentativas, fracassadas, para a elaboração do Código Civil: em 1860, o avançado esboço de Teixeira de Freitas foi publicado, servindo de influência na legislação de outros países; em 1872 o projeto de Nabuco de Araújo e, em 1881, a proposta de Felício dos Santos.
Libertação dos Escravos
Baseadas nos ideais Iluministas e na pressão exercida por países capitalistas que tinham a escravidão indo contra seus interesses econômicos, as primeirasleis abolicionistas foram surgindo aos poucos e gradualmente. Caminhava-se lentamente em direção à abolição.
Em 1850, a Câmara dos Deputados aprovou a Lei Eusébio de Queiroz, que dita que todas as embarcações brasileiras encontradas em qualquer parte e as estrangeiras encontradas nos portos, enseadas, ancoradouros ou mares territoriais do Brasil, com escravos ou já os tendo desembarcados, estariam cometendo um crime. A lei foi facilmente aceita, devido ao fato de praticamente todos os senhores já possuírem um número considerável de escravos e, portanto, não precisarem se utilizar do tráfico negreiro para a obtenção de mais.
Após a lei anterior, surgiu um grande surto industrial e de desenvolvimento econômico no Brasil, com mudanças ideológicas, amadurando-se a ideia de abolição. Foi posto em pauta o projeto de lei que previa liberdade aos filhos das escravas: a Lei do Ventre Livre, que determinava que todos os filhos das escravas seriam livres, porém só após os oito anos de idade; antes disso, ficariam sob tutela do senhor. Depois de oito anos completos, eram entregues ao governo que indenizava os senhores. Ou então, o senhor poderia ficar com o “liberto” até que o mesmo completasse vinte e um anos e depois disso ele seria obrigado a trabalhar por seu sustento.
O abolicionismo estava em seu auge. Frente a muitas manifestações, apresentou-se um projeto que pretendia libertar os escravos idosos. A lei, aprovada, não tinha grandes efeitos, visto que libertava a quase inexistente parte da população escrava que conseguia, sob suas tristes condições, atingir seis décadas de vida.
Com o abolicionismo crescente, os escravos uniram-se aos que apoiavam esse ideal e instauraram o caos, abandonando fazendas. A única saída era a abolição, depois de, inclusive, terem tentado inserir o exército nas perseguições aos fugitivos. Em 13 de maio de 1888, a Princesa Isabel, promulgou a lei que aboliu a escravidão em nosso país.
Brasil República
Os interesses mercantis, pressionados pela Inglaterra para a abolição da escravatura e pelos interesses nos portos nacionais, as revoltas sociais internas e o afastamento paulatino entre a Igreja e o Estado formaram um ambiente propício para a proclamação da república, consolidando-se as instituições republicanas e instaurando-se uma república oligárquica.
Nossa república nasceu de um golpe militar, com um Chefe do Governo. Como não se tinha nenhum órgão legislativo em funcionamento, instalou-se uma ditadura militar, que aplicou medidas rígidas de censura e criou a Comissão Militar de Sindicâncias e Julgamentos, um tribunal de exceção que poderia inclusive decretar a pena de morte.
Em 1890 foram convocadas as eleições para a Assembleia Constituinte. Apenas pequena parcela da população tinha o direito de voto, e, com o grande poder dos latifundiários, a Assembleia eleita estava intensamente ligada ao interesse dos grandes fazendeiros.
A partir de janeiro de 1890, foi nomeada pelo Governo Provisório uma Comissão de juristas, que ficou conhecida como Comissão dos Cinco, responsável pela elaboração de propostas para o texto constitucional. Boa parte do texto formado posteriormente através dos projetos pertencia ao de Rui Barbosa.
A Constituição de 1891 teve grande influência da Constituição norte-americana, tratando o Brasil como uma república representativa e federativa, por que o povo, teoricamente, exercia o poder, os governantes seriam eleitos para representar os interesses do povo e os estados possuiriam autonomia.
O poder judiciário iniciou uma tradição dualista, onde foi atribuída autonomia judiciária aos estados, criando-se o Judiciário Federal e os Judiciários Estaduais.
A Justiça Federal era representada pelo Supremo Tribunal Federal, o qual tinha jurisdição ordinária e de recurso, assim como a de revisão. Além disso, o STF era considerado como um guardião da Constituição, onde lhe cabia a função de proteger o que ali era exposto. Outro ponto interessante a respeito do judiciário é a consagração da utilização de jurisprudências, tanto em âmbito federal, quanto estadual.
A partir de 1888, uma comissão começava o estudo da reforma do Código Criminal de 1830. Após a proclamação da república foi redigido e entrou em vigor o Código Penal de 1890. Porém, o código teve apenas cerca de três meses para ser elaborado e foi duramente criticado no que se refere a suas disposições, surgindo várias leis para cobrir suas falhas e inúmeras foram as tentativas nos anos seguintes para a formulação de um novo código.
O texto legal do código trazia os importantes Princípios da Legalidade, que até hoje são aplicados, e da Territorialidade, afirmando que a lei penal seria aplicada para todos os que em território nacional praticassem fatos previstos neste código.
As penas sugeridas no código eram muito parecidas e alternavam entre prisão celular; banimento; reclusão; prisão com trabalho obrigatório; interdição; suspensão e perda de emprego público e multa. Para menores de vinte e um anos havia uma pena exclusiva, que consistia em prisão disciplinar. No entanto, era proibido aplicar-se uma pena “infamante”. O código também previa benefícios importantes para o condenado, como a Progressão da Pena (livramento por bom comportamento do réu).
Outro item interessante do Código era o artigo nº 166, que indicava “prisão celular” e privação dos direitos políticos por dois anos para os que comprassem votos nas eleições e/ou manipulassem os eleitores. Frente ao contexto em que esse artigo foi inserido, com o Coronelismo e os Votos de Cabresto, tornou-se ridicularizado pela população que o considerava, e de fato era, inaplicável.
Havia também necessidade de criar-se um Código Civil que abrangesse a maior parte da população, que estava emperrado desde a Independência. Depois de ser facilmente aprovado pela Câmara dos Deputados, o projeto também emperrou no Senado, ficando vários anos no aguardo de resultados, sendo aprovado somente em 1915, com todas as emendas de Rui Barbosa. Em 1º de janeiro de 1916, com o atraso de quase um século, o Brasil tinha a vigência de um novo Código Civil, que atendia às necessidades da época.
Com a Constituição de 1934 instituiu-se o voto feminino e findou-se o voto censitário, porém o voto ainda não era universal. 
No Governo de Vargas, o Estado Novo criou um texto constitucional que nunca entrou em vigor. Porém, foi um marco histórico nas leis trabalhistas brasileiras, pois foi o responsável pelas maiores conquistas nacionais do setor.
Com o golpe militar de 64, legitimado na constituição de 1967, destrói-se tudo o que diz respeito a Cidadania e Direitos Humanos, direitos individuais, sociais e políticos, com uma redação constitucional “recheada de insanidades e entreguismo dos governantes militares”
As Constituições brasileiras expressaram muito mais os intentos de regulamentação das elites agrárias (1824 e 1891), ou bases não democráticas, sem a participação do povo, uma legalidade individualista, formalista e programática (1937, 946, 1967 e 1969), abafando as manifestações coletivas, do que refletindo as aspirações e necessidades mais imediatas da sociedade.
A Constituição de 1988 contribuiu para enterrar uma longa etapa de autoritarismo e repressão militar, expressando avanços da sociedade civil sob uma base social-democrata, resgatando os direitos individuais, sociais, humanos e políticos e revitalizando a cidadania, tanto que ficou conhecida como a “constituição cidadã”.
4. Conclusão
Diante desse histórico, podemos observar que o progresso jurídico é resultado de uma sociedade em ebulição, que em seus movimentos e manifestações modificam o ordenamento jurídico, “de acordo com as suas necessidades”, ora avançando em alguns pontos, ora retrocedendo em outros, num movimento que se assemelha a uma espiral de mão dupla direcionada para o futuro.
Sua construção jamais foi resultante de uma sociedade democrática e de uma cidadania participativa, pois a evolução destas foi fragmentária, ambígua e individualista,além de sujeitas a constante ruptura, escamoteamentos e desvios institucionais. Seu perfil foi sempre liberal-conservador, calcada em temas relevantes para as elites.
Alguns autores, analisando as raízes culturais da legislação brasileira, consideram que dos três grupos étnicos que constituíram nossa nacionalidade, somente a participação do povo luso trouxe influência dominante e definitiva à nossa formação jurídica. Em desacordo com essa afirmativa, por tudo explorado nesse trabalho, acredito que nossa formação jurídica está calcada na contribuição de todos os grupos: europeu, indígena e africano, pois a jurisdição trazida da Europa teve que ser modificada para adequar-se ao nosso povo. 
Para que possamos entender o nosso presente e construir nossa história futura, não somente na área jurídica, mas em todas as áreas do conhecimento, devemos investigar nosso passado, para que os mesmos erros não sejam cometidos, pois é lá que encontraremos as respostas dos por quês da atualidade. 
Bibliografia
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