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LEGISLAÇÃO APLICADA E DIREITO DO CONSUMIDOR AULA 1 Prof. João Alfredo Lopes Nyegray 2 CONVERSA INICIAL O Direito é uma daquelas áreas cujos conhecimentos importam não apenas para as pessoas que trabalham diretamente com ele. Compreender o Estado, sua organização, os direitos das pessoas e empresas é uma necessidade para todos, em especial para aqueles que trabalham no meio organizacional. No caso brasileiro, temos mais de 180 mil leis diferentes, o que deixa o cenário legal bastante confuso para os leigos. Por conta disso, nesta aula, nos dedicaremos a entender a fonte principal do Direito brasileiro, buscando evitar confusões e dissabores, seja em seu meio pessoal, seja em seu meio profissional. Iniciaremos nossa discussão compreendendo aquele ramo jurídico considerado a espinha dorsal de todo direito: o Direito Constitucional. Como ficará claro no decorrer da aula, esse ramo jurídico nasceu com o objetivo de limitar o poder do Estado e, ao fazê-lo, assegurar direitos para os governados. Esses direitos, hoje conhecidos como fundamentais, incluem a vida, a liberdade, a saúde, a segurança e a integridade física. Não fosse pelo Direito Constitucional e pelo reconhecimento de que alguns direitos não dependem de autorização ou benevolência dos mandatários, certamente a vida seria muito diferente. Trataremos também a respeito da Administração Pública. O que podem fazer os gestores públicos? É possível beneficiar esta ou aquela empresa num processo de licitação? As licitações são mesmo necessárias? Tomando por base a própria Constituição Federal, responderemos a essas e a várias outras questões. Outro ponto de destaque para as organizações são os direitos econômicos. A Constituição ocupa-se desse rol de direitos a partir de seu art. 170, o que garante a pessoas físicas e jurídicas o acesso a múltiplos produtos e serviços. É a livre concorrência que nos assegura a liberdade de escolher entre diversas marcas possíveis. Cartéis, monopólios e oligopólios — bastante nocivos ao ambiente empresarial — são máculas a liberdade econômica. Tanto o empreendedorismo quanto a liberdade econômica também são objeto desta aula. Enquanto em ambientes economicamente livres o empreendedorismo floresce, gerando empregos, inovação e desenvolvimento, em ambientes economicamente repressores nada disso acontece. Assim, para 3 que as pessoas possam empreender e inovar, não basta que a Constituição Federal traga algumas regras e garantias fundamentais à ordem econômica. É preciso colocá-las em prática. Assim, para apresentar todos esses temas, a presente aula se propõe a tratar dos seguintes conteúdos: • Direito Constitucional; • Direitos Fundamentais; • A Administração Pública na Constituição; • Os Direitos Econômicos; • Liberdade Econômica e Empreendedorismo. Vamos lá? CONTEXTUALIZANDO Por quantas vezes, no decorrer das últimas horas ou dos últimos dias, você ouviu ou leu nos noticiários qualquer referência ao Poder Legislativo? Deputados – federais, estaduais ou distritais – podem ter aprovado uma lei polêmica em benefício próprio. Um senador ou ministro pode ter dado uma declaração controversa. Caso você não tenha ouvido ou lido nada a respeito do Poder Legislativo, talvez tenha ouvido algo sobre o Poder Judiciário. Algum notório condenado pela justiça pode ter se beneficiado de uma saída temporária de um presídio, ou algum longo julgamento pode ter sido anulado. Todos esses fatos, alguns mais revoltantes outros menos, possuem uma coisa em comum: relacionam-se ao Direito. Muitos criticam frequentemente o Direito sem ao menos conhecê-lo. A questão é que o mundo e as sociedades já viveram sim sem Direito ou regras de conduta. Vivia-se no chamado estado de natureza, onde o que valia mesmo era a vontade do mais forte. O grande problema disso é que nem sempre a vontade do mais forte equivale ao que é bom para a maioria. Sabendo disso, muitas sociedades estruturaram-se em sistemas jurídicos distintos. Nós, brasileiros – assim como os italianos, franceses e alemães – vivemos no sistema chamado de Civil Law. Como ensinam Cavusgil, Knight e Riesenberger (2010, p. 129), 4 Sua origem remonta ao direito romano e ao código napoleônico. Baseado em um sistema abrangente de leis que foram “codificadas” — claramente escritas e acessíveis, divide o sistema legal em três códigos distintos: comercial, civil e criminal. O código civil é considerado completo em decorrência de cláusulas genéricas encontradas na maioria dos sistemas codificados. As regras e os princípios formam o ponto de partida da argumentação jurídica e da aplicação da justiça. Os códigos escritos, ou codificados, surgem como leis e códigos de conduta específicos produzidos por um corpo legislativo ou alguma outra autoridade suprema. Nem todos os países, no entanto, têm seu Direito organizado dessa forma. Os estadunidenses e ingleses, por exemplo, seguem o chamado Common Law, ou Direito Comum. Novamente, são Cavusgil, Knight e Riesenberger (2010, p. 129) que ensinam que O direito comum (também conhecido como casos de direito) constitui um sistema legal que se originou na Inglaterra e se disseminou para Austrália, Canadá, Estados Unidos e os antigos membros da British Commonwealth. A base do direito comum consiste em tradição, práticas passadas e precedentes legais estabelecidos pelos tribunais de uma nação por meio da interpretação de estatutos, legislação e decisões judiciais. A legislatura nacional nos países de direito comum (tais como a Câmara dos Lordes britânica e o Congresso norte- americano) detém o derradeiro poder de aprovar ou modificar leis. Nos Estados Unidos, visto que a constituição do país é muito difícil de alterar, a Suprema Corte e até os tribunais de instância inferior contam com uma considerável flexibilidade na interpretação das leis. Por conseguinte, como o direito comum é mais aberto a interpretações jurídicas, é mais flexível do que outros sistemas legais. Dessa forma, os juízes em um sistema de direito comum concentram substancial poder para interpretar as leis com base nas circunstâncias únicas de cada caso, incluindo disputas comerciais e outras situações pertinentes aos negócios. Nesse caso, para ter sucesso e evitar problemas em ambientes onde sistema jurídico é o do Direito Comum, não basta saber a lei, mas é necessário compreender o costume e as interpretações jurídicas. Há, além desses, outro sistema jurídico: o Direito Religioso. Cavusgil, Knight e Riesenberger (2010, p. 129) explicam que O direito religioso é um sistema legal fortemente influenciado por crenças religiosas, códigos éticos e valores morais tidos como determinados por um ser supremo. Os mais importantes desses sistemas baseiam-se nas leis hindus, judaicas e islâmicas. Dentre elas, a mais disseminada é a islâmica, encontrada, sobretudo, no Oriente Médio, no norte da África e na Indonésia. Ela deriva das interpretações do Alcorão, o livro sagrado dos muçulmanos, e dos ensinamentos do profeta Maomé. 5 Nesse caso, além de compreender a lei, é necessário ter um basilar entendimento dos princípios religiosos que a embasam. Tudo isso nos mostra que o Direito é: • fruto da história das sociedades que o criam – uma vez que os sistemas jurídicos evoluíram a partir dos hábitos antigos dos povos • o direito é fruto de seu tempo – uma vez que no passar das eras as leis antigas vão sendo revogadas e novas leis vão sendo criadas. A compreensão desses aspectos, e ainda de outros, é o que iniciaremos na sequência. TEMA 1 – DIREITO CONSTITUCIONAL Antes de compreender o que é o Direito Constitucional, é prudente entendermos um pouco sobre o Direito em si. De uma forma ou de outra, toda sociedade estabelecida contava com algum tipo de regra. No passado, essas regras eram apenas faladas. No decorrer daso contrato de emprego. Contrato de trabalho poderia compreender qualquer trabalho, como o do autônomo, do eventual, do avulso, do empresário etc. Contrato de emprego diz respeito à relação entre empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador. Tal qual ocorre em dezenas de outros tipos de contrato, ninguém é obrigado a ficar atado a quem não gosta. Se você não gosta ou não confia no seu locatário ou locador, por exemplo, pode suspender o contrato de locação. No caso da relação de trabalho, a mesma coisa vale. Os contratos de trabalho podem ser rescindidos. No Direito do Trabalho, há longo debate sobre a nomenclatura do término do contrato de trabalho, uns dizem que o termo correto é cessação do contrato, e outros dizem que o termo ideal é rescisão. Como essa discussão não nos interessa aqui, vale dizermos que, conforme ensina Martins (2021, p. 377), a cessação do contrato de trabalho “é a terminação do vínculo de emprego, com a extinção das obrigações para os contratantes.” A esse respeito, diz a CLT: Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo. Quando o término do contrato de trabalho ocorre por iniciativa do empregado, trata-se do pedido de demissão. Nesse caso, o empregado tem direito às férias e décimo terceiro proporcionais. Há que se observar aqui a questão do aviso prévio: é necessário avisar o empregador com uma antecedência mínima de 30 dias da intenção de deixar o serviço. O empregador pode dispensar o empregado do cumprimento do aviso prévio ou exigir que o período seja cumprido. Manda a CLT, em seu art. 487, que “§ 2º – A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo”. De acordo com a Súmula 276 do Tribunal Superior do Trabalho, o empregado é dispensado do cumprimento do aviso prévio quando tiver obtido um novo emprego. Uma outra situação pode ensejar o término do contrato de trabalho: a dispensa do empregado. Essa dispensa possui duas formas: sem 13 justa causa e com justa causa. Não havendo justa causa para a dispensa, ensina Martins (2021, p. 381) que o empregado terá direito a “aviso-prévio, 13º salário proporcional, férias vencidas e proporcionais, saldo de salários, saque do FGTS, indenização de 40% e direito ao seguro-desemprego”. Não podem ser dispensados os empregados que se acidentaram no trabalho pelo período de 12 meses após o fim do recebimento do auxílio-doença; os funcionários que estão entre 12 ou 24 meses de obter o direito a aposentadoria (o período varia conforme a área, nesses casos, é preciso consultar o sindicato da categoria); as grávidas no período de cinco meses após o parto; e os membros de sindicato ou integrantes de comissões internas de prevenção de acidentes de trabalho. De outro lado, há a dispensa com justa causa. A justa causa, como ensina Martins (2021, p. 381), “vem a ser o procedimento incorreto do empregado, tipificado na lei, que dá ensejo à ruptura do vínculo empregatício”. Trata-se de uma falta grave no ambiente de trabalho. A CLT aponta quais os motivos para justa causa em seu art. 482: Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar; m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. Como se pode perceber, não é toda a causa que pode dar margem ao término do contrato de trabalho por justa causa. Trata-se de algumas das situações previstas na lei. Tendo por base o princípio da primazia da realidade, a justa causa deverá ser provada pelo empregador. 14 É comum, nesse caso, que as pessoas questionem sobre faltas leves. Aqui, o empregador deve advertir o empregado, como ensina Martins (2021, p. 387). Pelo princípio da razoabilidade, um homem comum e normal não vai ser dispensado por justa causa. Assim, a pena trabalhista, mais severa, que é a rescisão do contrato de trabalho por justo motivo, deve ser provada pelo empregador, de modo a não restar dúvidas da conduta do obreiro. Ao empregado caberá provar, por exemplo, que agiu em legítima defesa às ofensas do empregador ou de terceiros. Para faltas leves, o empregador deveria aplicar sanções pedagógicas ao empregado, para que este não venha a incidir no mesmo ato. O ideal seria: primeiro, advertir verbalmente; segundo, advertir por escrito; terceiro, suspender o obreiro e depois dispensá-lo por justa causa, se continua praticando atos incorretos. Nossa legislação não estabelece a gradação anteriormente mencionada, ficando a dosagem das penas a cargo do empregador. Se a falta é grave, como de furto, o empregado deve ser dispensado de imediato, sem necessariamente ser advertido ou suspenso, pois, no caso, abala a confiança existente entre as partes do contrato de trabalho. Quando o empregado é dispensado com justa causa, não faz jus a aviso- prévio, saque do FGTS, indenização de 40% e direito ao seguro-desemprego, além de receber apenas o 13º proporcional e as férias proporcionais. TEMA 5 – REPRESENTAÇÃO COMERCIAL E VENDA EXTERNA Um dos pontos comuns dos contratos de trabalho é o controle da jornada, ou seja, da quantidade de trabalho que um empregado labora por dia. Algumas funções, como a do vendedor externo ou a do gerente, por exemplo, são incompatíveis com o controle da jornada. Aqui é prudente falarmos do representante comercial, aquele profissional autônomo que trabalha de forma comissionada desenvolvendo atividades de comércio. O representante comercial é regido pela Lei n. 4.886, de 9 de dezembro de 1965, que afirma: Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. Trata-se, portanto, de um contrato de prestação de serviços e não de um contrato de trabalho. 15 Essa representação pode ser feita tanto por uma pessoa física quanto por uma pessoa jurídica devidamente habilitada para o desempenho da atividade. A representação, portanto, não tem vínculo empregatício e tem características distintas, como explica Martins (2021, p. 165): O representante comercial autônomo não é dirigido ou fiscalizado pelo tomador de serviços. Não tem obrigação de cumprir horário de trabalho, de produtividade mínima, de comparecer ao serviço etc. O trabalhador autônomo não tem de obedecer a ordens, de ser submisso às determinações do empregador. Age com autonomia na prestação dos serviços. Orepresentante comercial autônomo recebe apenas diretivas, orientações ou instruções de como deve desenvolver seu trabalho, não configurando imposição ou sujeição ao tomador dos serviços, mas apenas de como desenvolver seu trabalho, caso queira vender os produtos do representado. Situação diferente é a dos vendedores externos, que possuem vínculo empregatício, mas que não trabalham internamente na empresa. Enquanto um representante comercial pode representar várias empresas e ofertar distintos produtos em região predeterminada, aferindo sua remuneração com base exclusiva no percentual das vendas que receber, o vendedor externo normalmente recebe um salário base e mais uma comissão pelas vendas que realiza. Ao contrário do representante comercial, o vendedor externo não pode ter mais de uma empresa em seu portfólio. As atividades dos vendedores externos são regidas pela Lei n. 3.207, de 18 de julho de 1957, que diz: Art 2º O empregado vendedor terá direito à comissão avençada sôbre as vendas que realizar. No caso de lhe ter sido reservada expressamente, com exclusividade, uma zona de trabalho, terá êsse direito sôbre as vendas ali realizadas diretamente pela emprêsa ou por um preposto desta. Trata-se de profissionais que trabalham externamente às empresas, com vínculo empregatício, mas sem o controle de jornada de trabalho, por ser tal controle incompatível com as atividades realizadas pelo funcionário. TROCANDO IDEIAS É muito comum que enxerguemos as leis trabalhistas como algo manifestamente excelente a todos os funcionários e pessoas. De fato, essas leis vieram para corrigir abusos do passado – em especial os da era da Revolução Industrial. Até aqui, você aprendeu os temas centrais da área do Direito do Trabalho. 16 Por isso, está na hora de questionarmos quão positivas essas leis realmente são. Confira o trecho abaixo de Narloch (2015, p. 112): Governos do mundo todo, para convencer as pessoas a deixar de fumar, costumam aumentar impostos e estipular um preço mínimo para o cigarro. Com preço maior, menos gente compra cigarros e a incidência de câncer de pulmão cai. [...] Do mesmo modo, para desestimular as pessoas a comprar armas, o governo impõe regras, barreiras e multas. Para ter uma arma no Brasil, é preciso entregar pelo menos nove documentos à Polícia Federal [...]. Com tanta burocracia e tantos riscos, menos gente se interessa por armas. Legal. O estranho é que o governo toma medidas muito parecidas com uma mercadoria que ele deveria incentivar as pessoas a adquirir – o trabalho. Para contratar um funcionário no Brasil é preciso apresentar tantos documentos quanto para conseguir um porte de arma, e pagar quase tantos impostos quanto para comprar um maço de Marlboro. São 8% de FGTS, 20% ao INSS, 1% a 3% referente aos Riscos Ambientais do Trabalho (RAT) e geralmente 5,80% de contribuição a órgãos como Senai, Sesc e Sesi. Se o negócio não der certo e a empresa tiver que demitir os funcionários, terá de pagar uma multa pela demissão equivalente a 40% do FGTS acumulado pelo empregado. Segundo um estudo da Fundação Getúlio Vargas, a legislação trabalhista pode representar até 48% do custo de um empregado. No total, a lei trabalhista brasileira tem 922 artigos. O efeito dessas leis é o mesmo que no caso do cigarro e das armas: tiraram o incentivo para adquirir horas de trabalho. Menos incentivos, menos contratações. Se as outras variáveis ficarem estáveis, quem está procurando emprego tem de enfrentar mais concorrentes por menos vagas. Por oferta e procura, as leis pressionam os salários para baixo. [...] A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é uma vaca sagrada no Brasil. Sindicatos e gente que supostamente defende os pobres se alvoroçam com a menor notícia sobre mudanças na CLT. Basta um comentário de um ministro sobre mudanças na CLT para ser chamado de traidor dos trabalhadores e aliado das grandes corporações. Logo surge uma gritaria geral contra o que seria a ‘flexibilização das leis trabalhistas’, a ‘precarização do trabalho’ e ‘ameaça às conquistas dos trabalhadores’. Mas a verdade é que a CLT, ao aterrorizar os patrões, diminui a demanda por trabalho e prejudica os trabalhadores. Centenas de estudos relacionam a rigidez das leis trabalhistas (multas para demissão, aviso prévio, dificuldade ao contratar, gastos além do salário e proibição de contratos de trabalho flexíveis) ao desemprego – e menores salários. Por exemplo, uma análise de leis trabalhistas em 73 países concluiu que se a Itália adotasse uma legislação tão flexível quanto a dos Estados Unidos, seu desemprego cairia de 8% para 5%. Já, a Indonésia, se tivesse regras tão flexíveis quanto as da Finlândia, teria uma taxa de desemprego 2,1 pontos percentuais menor; e o número de desempregados também diminuiria 5,8%. [...] No Brasil, uma lei de 1990 endureceu as regras do mercado de trabalho. A multa por demissão sem justa causa passou de 10% para 40% do FGTS; o adicional de horas extras passou de 20% para 50%; a licença-maternidade aumentou um mês e surgiu o adicional de um terço de férias. Na década de 1990, a parcela de trabalhadores com carteira assinada caiu de 38% para 27%. Para os economistas Mariano Bosch, Edwin Goni e William Maloney, uma coisa tem a ver com a outra. Para eles ‘as regulações dos custos de demissão, horas extras e o poder dos sindicatos’ reduziram o salário inicial dos contratados e evitaram a criação de vagas formais. Se a ideia de que as leis trabalhistas prejudicam os trabalhadores é correta, então é preciso provar que os trabalhadores têm uma vida 17 melhor em países com leis trabalhistas menos rígidas. Pois compare os grupos de países a seguir: 1. Estados Unidos, Canadá, Austrália, Cingapura, Hong Kong, Maldivas e Ilhas Marshall; 2. Bolívia, Venezuela, Guiné Equatorial, São Tomé e Príncipe, Tanzânia, Congo e República Centro Africana. Quem acredita na mágica das leis trabalhistas diria que elas são mais protetoras nos países do primeiro grupo, que reúne alguns dos lugares mais ricos do mundo. Na verdade, no grupo 1 estão os sete países com as leis trabalhistas mais permissivas, segundo o Banco Mundial. As pessoas são livres para combinarem as regras de duração da jornada de trabalho. Nos Estados Unidos, não há multa para demissões, férias remuneradas nem adicional de hora extra estabelecida por lei (somente por contratos privados). Cingapura nem sequer tem uma lei geral de salário mínimo. Já o grupo 2 reúne os sete países cujas leis mais protegem os trabalhadores. Na Venezuela, a lei proíbe a demissão de quem ganha até um salário mínimo e meio (o que faz os funcionários terem medo de serem promovidos, pois os patrões costumam aumentar o salário para então demiti-los). O dono de uma padaria na Guiné Equatorial, se sofrer uma queda de movimento e tiver que demitir funcionários, terá de pagar alguns anos de salários aos funcionários durante a rescisão do contrato. Após essa visão tão diferente sobre as leis trabalhistas, reflita: será que, no Brasil, as empresas deixam de contratar pelo rigor das normas trabalhistas? Há alguma norma que poderia ser aprimorada ou repensada para que mais pessoas tivessem empregos? NA PRÁTICA Tradicionalmente, as jornadas de trabalho não podem ser superiores a oito horas por dia ou 44 horas por semana, como manda o inciso XIII do art. 7 da Constituição Federal. Em algumas profissões, em especial na área da saúde, é normal jornadas maiores – com os plantões – mas intervalos igualmente maiores (o esquema de 12 horas trabalhadas por 36 de folga). Aqui entra a importância da concessão dos intervalos. Toda jornada de mais de seis horas precisa, obrigatoriamente, de um intervalo. É o que diz a CLT: Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvoacordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 1º – Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. § 2º – Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. Casos em que gerentes e empregadores obrigam os trabalhadores a trabalhar no decorrer do seu intervalo ou dificultam esses descansos no decorrer 18 do expediente costumam acabar na Justiça do Trabalho. Dessa forma é muito importante que os profissionais estejam atentos ao cumprimento dos intervalos de seus subordinados ou mesmo na empresa em que trabalham. FINALIZANDO Após os conteúdos abordados nesta aula, é muito importante que você compreenda que o atual Direito do Trabalho é um fruto da luta dos trabalhadores desde a Revolução Industrial. Aos poucos, garantem-se aos trabalhadores alguns direitos básicos que vão evoluindo e ganhando significados e novos contornos no decorrer dos tempos. Trata-se de um ramo do Direito que rege e disciplina as relações trabalhistas. Você aprendeu que, além da lei, o Direito do Trabalho se vale de uma série de princípios que são bastante importantes na hora de sua aplicação. Martins (2021, p. 68) aponta a existência de ao menos seis princípios diferentes: a) Proteção; b) Irrenunciabilidade de Direitos; c) Continuidade da relação de emprego; d) Primazia da realidade; e) Razoabilidade; e f) Boa-fé. Vimos também que remuneração é um gênero dentro do qual está o salário – que o salário pode ser fixo, variável ou misto – e as gorjetas. Além do pagamento em dinheiro, o empregado pode receber a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações chamadas de ‘in natura’, como dispõe o art. 458 da CLT. Também é de interesse da remuneração os adicionais ao salário, como o adicional de hora extra (50% do valor da hora normal), noturno (de 20% para empregados urbanos e 25% para empregados rurais), insalubridade (10, 20 ou 40%), periculosidade (30%) e de transferência (25%). Aprendemos também que toda relação de emprego se inicia com um contrato de trabalho e com anotação em Carteira de Trabalho e Previdência Social, e que o término do contrato de trabalho pode se dar por iniciativa do empregado (pedido de demissão) ou do empregador. O empregador pode demitir seu funcionário sem ou com justa causa. Todas as causas para justa causa estão no art. 482 da CLT. Por fim, você aprendeu que o vendedor externo é um trabalhador com vínculo empregatício, mas que não trabalha internamente na empresa; já o representante comercial é um profissional autônomo sem vínculo trabalhista que pode representar mais de uma empresa numa área predeterminada. 19 REFERÊNCIAS MARTINS, S. P. Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2021. MASSON, N. Manual de Direito Constitucional. Imprenta: Salvador, JusPODIVM, 2020. NARLOCH, L. Guia Politicamente Incorreto da Economia Brasileira. São Paulo: Leya, 2015. NETO, F. F. J.; CAVALCANTE, J. Q. P. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2019. PERRY, M. Civilização Ocidental – uma história concisa. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. LEGISLAÇÃO APLICADA E DIREITO DO CONSUMIDOR AULA 3 Prof. João Alfredo Lopes Nyegray 2 CONVERSA INICIAL Você já ouviu falar nos contratos celebrados “no fio do bigode”? Ou nos chamados “contratos de gaveta”? Práticas relativamente comuns no passado, esses hábitos consistiam em celebrar negócios sem necessariamente redigir um contrato e assiná-lo por meios oficiais. Na imensa maioria dos casos, os acordos celebrados sem testemunha ou provas eram integralmente cumpridos. Por esse motivo, muitas pessoas – em especial aquelas com mais idade – dizem que no passado as coisas eram mais corretas e os indivíduos cumpriam com sua palavra. É o famoso “no meu tempo não tinha isso”. O que ocorre é que, naquela época, as comunidades eram certamente menores. Se alguém prometesse algo e acabasse não cumprindo, a notícia se alastrava com relativa facilidade e o caloteiro acabava sem credibilidade. Hoje quase não é mais possível celebrar um acordo sem um contrato ou prova escrita. Os contratos, sejam eles quais forem, e questões relativas a personalidade e nome, formas e modalidades de pagamento, negócios, questões de família, condomínio, indenizações e danos são todos tema de uma área do Direito chamada Direito Civil, que estudaremos no decorrer dessa aula. O atual Código Civil (CC) – grande instrumento normativo desse ramo do Direito – foi instituído pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, tendo entrado em vigor um ano após sua publicação. Antes desse Código, vigorava no Brasil outro Código Civil, mas de 1916 (Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916). Certamente que a sociedade de 2002 pouco se parecia com a de 1916. Por isso, a necessária atualização do CC/2002. Outro ponto de grande importância do CC/2002 é que ele revogou não apenas o Código de 1916, mas também metade do Código Comercial de 1850 (isso mesmo, do século XIX!). As questões relativas à abertura de empresas, sociedades empresariais, contrato social, exclusão de sócios, mudança de capital social entre outras são também abordadas pelo CC/2002. Esses são apenas alguns, dentre os vários temas, que estudaremos nessa e na próxima aula! Vamos lá? CONTEXTUALIZANDO Imagine que você precisa muito adquirir um veículo. Seu trabalho está prosperando, você está sendo reconhecido por seu chefe e superiores, e chegou 3 a tão sonhada hora de tornar-se motorizado. Depois de muito procurar, você encontra o automóvel que sempre quis num preço que cabe em seu bolso: moderno, seminovo e muito bonito, seu carro está sempre limpo, encerado e polido, prontinho para te levar a qualquer lugar. Porém, nem tudo são flores, e o que era para ser sonho torna-se pesadelo. Um dia, o carro não liga. Depois de muito insistir, ele liga, mas você ouve um grande estouro. Além do susto, um cheiro de queimado começa a tomar conta de sua garagem. Na oficina, você descobre que o carro foi vendido a você com um problema que o antigo dono certamente sabia. O mecânico lhe demonstra que uma manutenção barata havia sido feita para mascarar um problema grave no motor. Se você estivesse em uma rodovia, possivelmente o defeito poderia causar um grave acidente. Para reparar o motor, será necessária uma pequena fortuna; e agora, o que fazer? Você deve arcar com o prejuízo? Você deve acionar o vendedor do automóvel na Justiça, ou no Procon? Lembre-se de que o Procon só deve ser acionado quando o lado vendedor é uma pessoa jurídica (empresa), e não uma pessoa física. Como, então, resolver esse caso? Esse é um dos vários temas que abordaremos nessa aula. TEMA 1 – INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL O Direito Civil é um ramo do Direito Privado. Há, por excelência, dois grandes lados no Direito. O Direito Público, que envolve questões da Administração Pública, do Direito Constitucional e do Direito Tributário, por exemplo; e o Direito Privado. Segundo Venosa (2017, p. 59), o direito privado “é compartimento ou setor jurídico que, tradicionalmente, regula o ordenamento dos interesses de particulares, sendo o Direito Civil o ramo do direito privado por excelência”. O Direito Civil brasileiro, como vimos, tem como uma de suas fontes principais o Código Civil (CC/2002). Além deste Código, o costume, os princípios gerais de Direito e os julgados dos tribunais são, também, fontes muito relevantes. Afirma Venosa (2017, p. 59) que o Direito Civil “trata do conjunto de normas reguladoras das relações jurídicas dos particulares. O interesse de suas regras é eminentemente individual. Nele estão os princípios da personalidade, o conjunto de atributos que situam o homem na sociedade”.Por essa razão, essa área abrange tantos temas como as questões relativas à personalidade e nome, 4 formas e modalidades de pagamento, negócios, questões de família, de condomínio, danos e indenizações, entre outras questões. Antes de abordarmos o Direito Civil em si, há uma outra norma bastante relevante: a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, o Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, que trata de temas bastante relevantes para o Direito no geral. Por exemplo, quando uma lei entra em vigor? Diz o Decreto- Lei: “Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. Esse período entre a publicação da lei e sua entrada em vigor é o que se chama de vacatio legis, e pode variar de acordo com a complexidade do tema abrangido pela lei. O CC/2002, por exemplo, entrou em vigor um ano após sua publicação. O Código Brasileiro de Trânsito, por sua vez, levou 120 dias para vigorar. Outro ponto bastante importante abordado pelo Decreto-Lei n. 4.657/1942 refere-se à duração das leis: “Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. Vejamos o caso do Direito Civil, tema dessa aula. O Código Civil de 1916 estendeu-se até 2002, ainda que tenha sofrido uma série de modificações no decorrer do século XX. Uma vez que não se tratava de uma lei temporária, sua vigência estendeu-se até um novo Código (o de 2002), que revogou por completo a lei anterior. Outro ponto bastante importante sobre o Direito é que nem sempre temos leis que atendam a todas as situações. O atual CC, como sabemos, é de 2002. Em 2002, muitas coisas que hoje são comuns – smartphones, internet, aplicativos, drones e e-commerce – não existiam. Nesse caso, como os juízes devem decidir? E se, por exemplo, um drone causa um dano? Ou então – para complicar um pouco mais – se uma empresa de e-commerce que entrega seus produtos por drone acaba despejando por engano a entrega na cabeça de alguém? Como resolver um caso como esse, já que não temos uma lei que tutele a entrega de produtos por drone? Nesse caso, recorremos à Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, que diz: “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Ou seja, quando não houver uma lei específica, pode-se efetuar a aplicação de uma norma semelhante, ou seja, por analogia. A esse respeito, exemplifica Tartuce (2021, p. 46): 5 exemplo de aplicação da analogia era a incidência do Decreto-lei 2.681/1912, antes do Código Civil de 2002. Previa esse decreto a responsabilidade civil objetiva das empresas de estradas de ferro. Por ausência de lei específica, esse dispositivo legal passou a ser aplicado a todos os tipos de contrato de transporte terrestre. Por uma questão lógica, e pela presença de lacuna normativa, tal comando legal passou a incidir em ocorrências envolvendo bondes, ônibus, caminhões, automóveis, motos e outros meios de transporte terrestre. Obviamente que, com o atual Código Civil, os transportes são disciplinados. A situação acima exemplifica o que seria uma analogia entre as leis. Outro ponto relevante são os costumes. Na aula anterior, falamos sobre Direito do Trabalho. O 13º salário, atualmente um direito de todos os trabalhadores, nasceu de um costume dos empresários em presentear seus funcionários no final do ano. O que era um costume, tornou-se uma lei. Tartuce (2021, p. 47) explica que os costumes “podem ser conceituados como as práticas e usos reiterados com conteúdo lícito e relevância jurídica”. Por fim, essa é a forma de suprir eventuais lacunas da lei, ou seja, os chamados princípios gerais de Direito. O professor Tartuce (2021, p. 54) ensina que “os princípios gerais são regramentos básicos aplicáveis a um determinado instituto ou ramo jurídico, para auxiliar o aplicador do direito na busca da justiça e da pacificação social”. O objetivo maior do Direito é, justamente, criar um estado de coisas nas quais se possa viver em paz e de forma correta. Sabendo disso, Tartuce (2021, p. 54) elenca como princípios do Direito a eticidade, socialidade e a operabilidade. Agora que conhecemos o significado do Direito Civil e o básico da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, estudaremos um dos pontos mais importantes do Direito Civil como um todo, mas em especial para a área de negócios: a capacidade. TEMA 2 – CAPACIDADE CIVIL Quando se fala genericamente no termo capacidade, temos em mente a ideia de ser ou não apto a fazer alguma coisa. Alguns de nós somos motoristas capazes de grandes façanhas. Outros, capazes de realizar incríveis feitos culinários. Para o Direito, no entanto, a capacidade não é um dote, ou habilidade de se fazer alguma coisa. Em sua imensa maioria, os cursos de Direito Civil iniciam tratando dos Direitos da Personalidade e da Personalidade Jurídica. O Código Civil também o faz. A personalidade jurídica, como ensinam Gagliano e Pamplona Filho (2020, 6 p. 95) é “a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo para ser sujeito de direito”. E o que isso significa? Significa que apenas aquele que tem personalidade jurídica tem direitos e pode contrair obrigações. Para ter essa personalidade, é necessário o registro em algum órgão? Essa resposta nos é dada pelo próprio CC/2002: “Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Ou seja, ao nascer, a pessoa tem personalidade jurídica. Gagliano e Pamplona Filho (2020, p. 96) afirmam que a “pessoa natural, para o direito, é o ser humano, enquanto sujeito/destinatário de direitos e obrigações”. Para esses autores, no momento em que respira e o coração segue a bater “o recém-nascido adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito”. Obviamente que isso não quer dizer que um recém-nascido possa sair contratando coisas por aí. Além de ter personalidade jurídica, é necessário – para os atos da vida civil – que a pessoa tenha capacidade para tanto. Ensina Tartuce (2021) que a capacidade é a legitimação para que a pessoa possa praticar certos atos jurídicos, como comprar e vender imóvel, abrir empresas e atos afins. A esse respeito, diz o Código Civil: Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. [...] Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. (Brasil, 2002) Ou seja, é a partir dos 18 anos que a pessoa adquire a capacidade civil plena para os atos da vida. Entre 16 e 18 anos a pessoa é relativamente capaz, ou seja, pode fazer algumas coisas (como votar e casar, se houver autorização dos pais ou responsáveis), mas não pode fazer outras (como dirigir). Os menores de 16 anos, por outro lado, não podem exercer ou praticar certos atos da vida civil, devendo ser representados pelos seus pais ou responsáveis. A distinção de capacidade ou incapacidade é importante pois, se, por exemplo, um incapaz se passar por capaz e celebrar um contrato, esse acordo é nulo ou anulável. A personalidade e seus direitos são muito importantes pois, como ensina Venosa (2017, p. 179), Para a satisfação de suas necessidades, o homem posiciona-se em um dos polos da relação jurídica: compra, empresta, vende, contrai matrimônio, faz testamento etc. Desse modo, em tomo de sua pessoa, o ser humano cria um conjunto de direitos e obrigações que 7 denominamos patrimônio, que é a projeção econômica da personalidade. Só podem celebrar todos esses atos aqueles que estejam em pleno gozo de sua personalidade. Os direitos da personalidade,adquiridos com o nascimento e legitimados com a maioridade, são intransmissíveis e inalienáveis, o que significa que não podemos jamais renunciar a eles. Dentre os mais importantes direitos da personalidade está o nome. Como diz o CC/2002: “Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”. Aqueles que têm ofensas feitas ao seu nome – sejam pessoas físicas ou jurídicas – podem e devem receber as devidas reparações. Novamente, estabelece o CC/2002: “Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória”. Essa proteção também se aplica à imagem. Venosa (2017, p. 187) informa ainda que “a imagem da pessoa é uma das principais projeções de nossa personalidade e atributo fundamental dos direitos ditos personalíssimos. O uso indevido da imagem traz, de fato, situações de prejuízo e constrangimento”. É o caso de, por exemplo, um programa televisivo veicular a imagem e nome de alguém como procurado pela justiça, sendo que a pessoa nada deve à lei. Nesse caso, a pessoa cujo nome e imagem foi veiculada, certamente terá direito a uma indenização por dano moral. O mesmo se aplica a empresas: por exemplo: quando alguém ofende uma empresa na internet, dizendo ter sido enganado ou prejudicado, o ofensor pode ser condenado a indenizar o ofendido caso suas palavras sejam provadas falsas e caluniosas. Comenta Venosa (2017, p. 187) que “para fins de indenização, deve ser avaliado se a divulgação atingiu a honra, a boa fama ou a respeitabilidade da pessoa envolvida. Se a manifestação teve finalidades comerciais, aflora diretamente o dever de indenizar”. Em termos de imagem e vida privada, diz o CC/2002: “Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”. Aqui protege-se a intimidade das pessoas. Em tempos de redes sociais, vazamentos de vídeos ou imagens comprometedoras tornaram-se, 8 infelizmente, comuns. Além desses direitos – questões relativas à capacidade, exercício e gozo de atos da vida civil, nome e imagem – a personalidade abrange ainda diversos outros temas, como a sucessão e a morte, que não serão objeto de nossa discussão aqui. Trataremos, no tema a seguir, do negócio jurídico, que tem na capacidade uma importante condição de validade. TEMA 3 – NEGÓCIO JURÍDICO Nas relações particulares, ocorrem dezenas de tipos distintos de transação. Compra e venda, aluguel, prestação de serviços. Por isso, um dos pontos centrais do Direito Civil para os negócios relaciona-se ao chamado negócio jurídico. Seria possível, por exemplo, que um contrato celebrado por uma pessoa intoxicada por bebidas ou alucinógenos fosse plenamente válido? Seria possível – ou mesmo justo – que um acordo celebrado entre alguém que tenha sido coagido surtisse efeitos? Certamente que não. É nesse cenário que discutimos os negócios jurídicos. Gagliano e Pamplona Filho (2020, p. 232) afirmam que o negócio jurídico é “a declaração de vontade, emitida em obediência aos seus pressupostos de existência, validade e eficácia, com o propósito de produzir efeitos admitidos pelo ordenamento jurídico pretendidos pelo agente”. A questão da vontade, à qual se referem os autores, existe para deixar claro que nenhum negócio jurídico celebrado à revelia de uma das partes pode ter validade. Gagliano e Pamplona Filho (2020, p. 232) confirmam que “a ideia de que a manifestação de vontade é seu elemento mais importante, muito mais, inclusive, do que a forma como se materializou”. Isso significa que, ainda que o contrato contenha erros de português – por exemplo – ou esteja redigido à mão, em folhas amassadas, o que importa é a vontade das partes de celebrar determinado acordo, e não necessariamente a forma da coisa em si. Sobre o negócio jurídico, o Código Civil afirma: “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei”. Ou seja: são válidos os negócios jurídicos quando as partes são capazes (maiores de 18 anos), quando o objeto de fato existe e é determinado ou determinável, e quando se respeitam as formas prescritas e não proibidas pela lei. Esses negócios podem ser unilaterais – quando uma só pessoa declara sua 9 vontade – o que ocorre num testamento; bilaterais – quando envolvem duas partes; ou plurilaterais – quando envolvem mais de duas partes. Da mesma forma, podem ser gratuitos – como uma doação, ou onerosos, como uma compra e venda. O que ocorre, por exemplo, quando um negócio jurídico é celebrado mediante coação ou erro de uma das partes? Esse tema está dentro do que chamamos de “vícios ou defeitos do negócio jurídico”, o que torna o ato passível de anulação. O erro, nos negócios jurídicos é, como explica Tartuce (2021, p. 420) “um engano fático, uma falsa noção, em relação a uma pessoa, ao objeto do negócio ou a um direito, que acomete a vontade de uma das partes que celebrou o negócio”. Um possível exemplo é de uma pessoa que achou estar comprando um automóvel da pessoa A o qual é, na verdade, da pessoa B. Outro ponto que pode levar à anulação de um negócio jurídico é o chamado dolo. O dolo, nos dizeres de Tartuce (2021, p. 425) “pode ser conceituado como o artifício ardiloso empregado para enganar alguém, com intuito de benefício próprio. O dolo é a arma do estelionatário”. É doloso o negócio no qual alguém diz que uma caneta é de ouro e prata, buscando vender algo por um preço muito acima da média. Ocorre dolo toda vez que alguém quer se aproveitar de outra pessoa. O erro, por outro lado, tem o produto ou o serviço correto – sem tentar enganar sobre o que a coisa de fato é. Além dos negócios feitos sob coação, há aqueles realizados em estado de perigo. Diz o CC/2002: “Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa”. É o caso da pessoa que – para salvar o filho – aceita doar sua casa, seu carro e seus bens para quem, supostamente, tem a criança em sua posse. No âmbito empresarial, algumas pessoas mal-intencionadas celebram negócio jurídico com a específica intenção de fraudar credores. É o caso da pessoa que está devendo e doa seu patrimônio aos filhos e/ou familiares para evitar que os bens sejam utilizados para pagar suas dívidas. Nesses casos, os credores prejudicados podem anular a doação dos bens do devedor. O CC/2002 aponta também as situações em que um dado negócio jurídico é nulo: Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; 10 [...] VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Trata-se de situações que, de uma determinada maneira, reforçam os temas anteriores. Da mesma forma, negócios ilícitos ou tentativas de burlar a lei também merecem essa nulidade. Por fim, há que se retomar à questão colocada no início dessa aula: E se uma pessoa vende a outra pessoa um bem que sabe ter defeitos? Na situação que colocamos na seção “Contextualizando”, uma pessoa vende um carro a outra, sabendo que no motor há um problema grave, cujo conserto custará caro. Essa situação é chamada, pelo Direito, de “vício redibitório”. Um exemplo semelhante é colocado por Tartuce (2021, p. 1102): Concretizando, vejamos um exemplo envolvendo vício redibitório. Imagine-se que alguém compre um imóvel de um particular, que não é profissional nessa atividade devenda de imóveis, por R$ 500.000,00, e este apresente um sério problema de encanamento. Como não há relação de consumo, o caso envolve um vício redibitório, aplicando-se o Código Civil. [...] Na esteira da melhor doutrina, não há que se confundir o vício redibitório com o erro. No caso de vício redibitório o problema atinge o objeto do contrato, ou seja, a coisa. O que fazer, então, quando a coisa objeto do contrato vem eivada de vício redibitório? Resta à pessoa que sofreu o dano lançar mão da chamada “ação edilícia”. São duas opções: a primeira é a chamada ação redibitória, na qual a parte lesada pode pedir o desfazimento do negócio jurídico. Nesse caso, devolve-se o bem ao vendedor que, por sua vez, devolve o dinheiro ao comprador. Outra opção é a ação estimatória, na qual a parte lesada busca do vendedor o valor necessário para efetuar a reparação do vício redibitório, ou um abatimento no preço do total. É o que afirma o CC/2002: Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas. Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço. Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato. Com isso, encerra-se tudo o que precisamos saber sobre os negócios no Direito? Não. Por essa razão, a seguir falaremos sobre obrigações. 11 TEMA 4 – OBRIGAÇÕES Como você certamente está percebendo, o Direito tem termos muito específicos: “ação edilícia”, “vício redibitório” e “ação estimatória”. Agora, trataremos das chamadas obrigações. Para alguém que não vem da área jurídica, uma obrigação pode ser algo que é necessário fazer: pagar as contas em dia, estudar as aulas cuidadosamente preparadas pelo professor, ou ir ao trabalho nos horários corretos e chegar sem atraso. Para o Direito, por outro lado, obrigação é outra coisa. Gagliano e Pamplona Filho (2020, p. 335) explicam que as obrigações consistem em um “conjunto de normas (regras e princípios jurídicos) reguladoras das relações patrimoniais entre um credor (sujeito ativo) e um devedor (sujeito passivo) a quem incumbe o dever de cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação de dar, fazer ou não fazer”. E o que isso significa? Significa que as obrigações tratam de relações patrimoniais, o que pode ser – por exemplo – uma compra e venda firmada num contrato. Os contratos, a respeito dos quais falaremos adiante, são fontes essenciais das obrigações. No entanto, além deles, há outros tipos obrigacionais, como veremos aqui. Tartuce (2021, p. 560) coloca que as obrigações e os contratos “assumem hoje o ponto central do Direito Privado, sendo tido(s) por muitos como os institutos jurídicos mais importantes de todo o Direito Civil”. A esse respeito, tudo que aqui falamos sobre a validade do negócio jurídico aplica-se também às obrigações de forma geral. Fato é que as obrigações possuem pelo menos dois lados: o sujeito ativo, seu credor e beneficiário; e o sujeito passivo, ou seja, o devedor. Há vários tipos distintos de obrigações. O primeiro dos tipos é a chamada obrigação de dar. Pode ser a obrigação de dar uma coisa certa ou de dar coisa incerta. Gagliano e Pamplona Filho (2020, p. 364) ensinam que as obrigações de dar “têm por objeto prestações de coisas, consistem na atividade de dar (transferindo-se a propriedade da coisa), entregar (transferindo-se a posse ou a detenção da coisa) ou restituir (quando o credor recupera a posse ou a detenção da coisa entregue ao devedor)”. 12 A esse respeito, afirma o CC/2002: “Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela, embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso”. Quando falamos na obrigação de dar coisa certa, nos referimos a algo que pode ser individualizado. É o imóvel situado na rua X, número Y, de matrícula Z. Ou então o automóvel da marca A, modelo B, placa C e chassi D. Trata-se de um item específico. Quando o art. 233 do CC/2002 afirma que a obrigação de dar abrange os acessórios, isso significa que aquele que adquire um automóvel leva junto o rádio nele instalado; aquela pessoa que adquire uma casa, leva também as benfeitorias nela incluídas. E o que seriam as obrigações de dar coisa incerta? Como posso saber algo se é incerto? Explicam Gagliano e Pamplona Filho (2020, p. 370) que essa obrigação possui prestação que “consiste na entrega de coisa especificada apenas pela espécie e quantidade. É o que ocorre quando o sujeito se obriga a dar duas sacas de café, por exemplo, sem determinar a qualidade (tipo A ou B). Trata-se das chamadas obrigações genéricas”. Ou seja: aquilo que é incerto indica-se pelo tipo de coisa que é – soja, café, arroz, feijão. É o que reitera o CC/2002: “Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade”. Os contratos do agronegócio incluem-se nesse tipo de obrigação. Outro tipo muito comum de obrigação são as obrigações de fazer. É o que ocorre na prestação de serviços de forma geral. A esse respeito, Gagliano e Pamplona Filho (2020, p. 379) discorrem que nas obrigações de fazer interessa ao credor a própria atividade do devedor. Em tais casos, a depender da possibilidade ou não de o serviço ser prestado por terceiro, a prestação do fato poderá ser fungível ou infungível. A obrigação de fazer será fungível quando não houver restrição negocial no sentido de que o serviço seja realizado por outrem. Assim, não obstante eu contrate a reparação do cano da cozinha com o encanador Caio, nada impede – se as circunstâncias do negócio não apontarem em sentido contrário – que a execução do serviço seja feita pelo seu colega Tício. [...] Por outro lado, se ficar estipulado que apenas o devedor indicado no título da obrigação possa satisfazê-la, estaremos diante de uma obrigação infungível. Trata-se das chamadas obrigações personalíssimas (intuitu personae), cujo adimplemento não poderá ser realizado por qualquer pessoa, em atenção às qualidades especiais daquele que se contratou. Tal ocorre quando se contrata um renomado artista para pintar um retrato, ou um consagrado cantor para apresentar-se em um baile de formatura. Tais pessoas não poderão, sem prévia anuência do credor, indicar substitutos, sob pena de descumprirem a obrigação personalíssima pactuada. 13 Além dos exemplos acima, podemos citar os serviços de consultoria. Muitos são contratados levando em consideração a reputação e conhecimentos do consultor, de forma que são obrigações de fazer infungíveis. E o que seriam as obrigações de não fazer? O não fazer é, antes de mais nada, uma omissão. Você pactua com alguém que esse alguém não terá determinada conduta. Novamente, Gagliano e Pamplona Filho (2020, p. 388) explicam que uma obrigação de não fazer é o que ocorre quando alguém se obriga a não construir acima de determinada altura, a não instalar ponto comercial em determinado local, a não divulgar conhecimento técnico para concorrente de seu ex- empregador, a não sublocar a coisa etc. Observe-se que, em todas essas hipóteses, o devedor descumpre a obrigação ao realizar o comportamento que se obrigara a abster. Nesses casos, se a pessoa que se obrigou a não praticar determinado ato acabe praticando-o, essa pessoa pode responder na justiça pelos danos que causar. Por fim, há as chamadas obrigações solidárias. Trata-se de uma obrigação solidária toda aquela que tem mais de um credor ou mais de um devedor. Se eu tenho mais de um credor para minha dívida – imagine que devo uma determinada quantiapara um casal – posso dar por cumprida minha obrigação quando pagar a qualquer um dos credores. TEMA 5 – DIREITO DOS CONTRATOS No âmbito do negócio jurídico, há dezenas de situações específicas que ensejam vícios de vontade ou de validade. Existem também diferentes tipos de obrigação às quais cabem diferentes tipos contratuais. Veremos os contratos em espécie em breve, e por isso é importante que você saiba o que são e quais os requisitos contratuais desde já. Inicialmente, a própria definição de contratos assemelha-se à definição de obrigações de forma geral. Tartuce (2021, p. 970) ensina que um contrato é um ato jurídico bilateral, dependente de pelo menos duas declarações de vontade, cujo objetivo é a criação, a alteração ou até mesmo a extinção de direitos e deveres. Os contratos são, em suma, todos os tipos de convenções ou estipulações que possam ser criadas pelo acordo de vontades e por outros fatores acessórios. Perceba como, novamente, a questão da vontade aparece como algo de muita importância: lembre-se de que um negócio jurídico celebrado sob coação, ameaça ou perigo de vida não pode ser exigível. Os contratos servem, antes de 14 tudo, para que as pessoas criem direitos e obrigações entre si: “Você me dá uma quantia em dinheiro, e eu presto consultoria na empresa em que você trabalha”. O contrato é o documento que estipula os detalhes dessa relação: a forma de pagamento, o prazo, a data de entrega e todos os dados sobre o que combinamos estarão ali escritos. Contratos podem ser gratuitos, quando somente uma das partes se obriga a alguma coisa, como numa doação; ou onerosos, quando envolve vantagens patrimoniais para ambas as partes. E quando um contrato se forma? Antes mesmo da assinatura de um dado documento, um contrato se forma quando as vontades se encontram, como afirmam Gagliano e Pamplona Filho (2020, p. 661): Caio (parte 1), por exemplo, manifestando o seu sério propósito de contratar, apresenta uma proposta ou oferta a Tício (parte 2), que, após analisá-la, aquiesce ou não com ela. Caso haja aceitação, as manifestações de vontade fazem surgir o consentimento, consistente no núcleo volitivo contratual. Note-se, entretanto, que até a formação do contrato (por meio do consentimento firmado) os interesses dos contraentes são contrários. Tome-se o exemplo de um contrato de compra e venda. O vendedor quer vender pelo preço mais alto, e o comprador quer comprar pelo preço mais baixo. Nessa linha, superada a fase das tratativas preliminares, formula-se uma proposta interessante também para o comprador, que, aquiescendo, culmina por fechar o negócio. Como vimos, para o negócio jurídico, a declaração de vontade é essencial, e aqui não vale a velha máxima de que “quem cala, consente”. O aceite e o consentimento precisam ser expressos, ou você não conseguirá cobrar a parte devedora. É aqui que costuma surgir uma dúvida: as tratativas obrigam as partes? Normalmente não, a não ser que uma das partes tenha levado a outra a acreditar que o contrato seria efetivamente celebrado. Gagliano e Pamplona Filho (2020, p. 663) comentam que, no caso das tratativas, “podemos pensar na ideia de reparação dos prejuízos da parte que efetivou gastos na certeza da celebração do negócio, se todos os indícios da negociação iam nesse sentido”. Outro ponto bastante relevante é a proposta. Muitas vezes, empresas ou vendedores, sabendo da iminência de perder um bom contrato, enviam uma proposta bastante atrativa a seus potenciais clientes para afastar os concorrentes de um possível acordo. Uma vez que o potencial cliente dispensa o concorrente, essas pessoas alteram as propostas. O CC/2002 afirma: “Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”. 15 É justamente por isso que indicamos que toda proposta comercial seja acompanhada de um prazo: “a presente proposta terá validade de X dias”. Do contrário, pode-se ter dores de cabeça com exigências incabíveis de nossa clientela. TROCANDO IDEIAS Infelizmente, tem sido comum que as pessoas recebam produtos muito diferentes daquilo que compraram, especialmente quando a compra se dá via e- commerce, como tapetes que são mousepads ou cadeiras que são repousos para smartphones. Para evitar esses dissabores, a melhor dica possível é desconfiar de preços extremamente atrativos ou muito mais baixos do que o normal. Isso certamente o protegerá desse tipo de fraude. Ainda no e-commerce, abundam as histórias de crianças que pegam os telefones dos pais e acabam efetuando grandes compras. Em 2020, por exemplo, uma criança pegou o telefone da mãe e abriu um aplicativo de delivery. A criança encomendou cerca de R$ 400,00 em lanches de uma famosa marca de fast food. Como o cartão da mãe estava cadastrado no aplicativo, a compra ocorreu sem maiores problemas. Tendo sido realizada por um menor de idade plenamente incapaz para os atos da vida civil, você acha que essa compra é válida? A mãe deveria arcar com o valor do lanche, ou a lanchonete deveria reembolsar a cliente? Comente a respeito e observe se algum colega tem uma história semelhante. O que você faria se a criança em questão fosse com um(a) filho(a) seu(sua)? NA PRÁTICA Infelizmente, segue sendo comum que compras e vendas realizadas com vícios ocultos continuem a parar na Justiça. Conheça a jurisprudência – julgada abaixo – apresentada por Tartuce (2021, p. 1106): Compra e Venda. Alegação de vício redibitório. Ação de cobrança de valor destinado à recomposição do imóvel. Ação ajuizada antes de completado um ano da data em que a autora tomou conhecimento dos vícios ocultos. Decadência não configurada. Aplicação do artigo 445, § 1.º, do Código Civil. Imóvel sujeito a infiltrações, somente observadas quando da temporada de chuvas. Fato que não foi levado ao conhecimento da adquirente. Danos anteriores mascarados com a pintura recente do prédio. Valor de recomposição não impugnado. Sentença de procedência mantida. Agravos retidos da autora que restam prejudicados em face da decisão dada ao mérito da demanda. Apelação desprovida” (TJSP, Apelação Cível 617.558.4/4, Acórdão 16 3498071, 2.ª Câmara de Direito Privado, Catanduva, Rel. Des. Morato de Andrade, j. 03.03.2009, DJESP 26.03.2009). Trata-se de um caso em que a pessoa comprou um imóvel e, menos de um ano após tê-lo adquirido, constatou inúmeros problemas que não poderiam ter sido descobertos anteriormente. Nas inspeções realizadas, muitas coisas estão realmente ocultas: encanamento, infiltrações, fiação de luz e vários outros pontos relevantes. Como você pode perceber, a ação acima busca a cobrança “destinada à recomposição do imóvel”, tratando-se, portanto de uma ação estimatória, como vimos nessa aula. FINALIZANDO No decorrer dessa aula, você aprendeu que o atual Código Civil (CC/2002) – grande instrumento normativo deste ramo do Direito – foi instituído pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, tendo entrado em vigor um ano após sua publicação. Antes desse Código, vigorava no Brasil o Código Civil de 1916 (Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916). O Direito Civil é um ramo do chamado Direito Privado, e tem como uma de suas fontes principais o Código Civil, de 2002. Além do CC/2002, o costume, os princípios gerais de Direito e os julgados dos Tribunais são, também, fontes muito relevantes. Em sua imensa maioria, os cursos de Direito Civil tratam inicialmente dos Direitos da Personalidade e da Personalidade Jurídica. O Código Civil também o faz. A personalidade jurídica, como ensinam Gagliano e Pamplona Filho (2020, p. 95) é “a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo para ser sujeito de direito”. É a partir dos 18 anos que a pessoa adquire a capacidade civil plena paraos atos da vida. Entre os 16 e os 18 anos, a pessoa é relativamente capaz, ou seja, pode fazer algumas coisas (como votar e casar – se houver autorização dos pais ou responsáveis), mas não pode fazer outras (como dirigir). Os menores de 16 anos, por outro lado, não podem exercer ou praticar certos atos da vida civil, devendo ser representados pelos seus pais ou responsáveis. Um dos pontos centrais do Direito Civil para os negócios relaciona-se ao chamado negócio jurídico, que se refere às obrigações e aos contratos. Sobre o negócio jurídico, o Código Civil afirma: “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; 17 e III - forma prescrita ou não defesa em lei”. Quando um negócio jurídico é celebrado mediante coação ou erro de uma das partes, esse negócio é nulo ou anulável. Você aprendeu também que as obrigações tratam de relações patrimoniais, o que pode ser – por exemplo – uma compra e venda firmada em um contrato. Os contratos são fontes essenciais das obrigações. Existem vários tipos de obrigações: de dar coisa certa, de dar coisa incerta, de fazer, de não fazer e obrigação solidária, entre outras. Tanto as obrigações quanto os contratos possuem, nas declarações de vontade das partes, sua condição de validade. As tratativas não obrigam as partes, mas você aprendeu que, quando um dos lados é levado a acreditar que o acordo será celebrado, seus gastos e despesas devem ser indenizados no caso de não celebração. 18 REFERÊNCIAS BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: . Acesso em: 5 dez. 2021. GAGLIANO, P. B.; PAMPLONA FILHO, R. Manual de direito civil: volume único. São Paulo: Saraiva, 2020. TARTUCE, F. Manual de direito civil: volume único. São Paulo: Saraiva, 2021. VENOSA, S. de S. Direito civil: obrigações e responsabilidade civil. São Paulo: GEN, 2017. VENOSA, S. de S. Introdução ao estudo do direito: primeiras linhas. São Paulo: GEN, 2017. LEGISLAÇÃO APLICADA E DIREITO DO CONSUMIDOR AULA 4 Prof. João Alfredo Lopes Nyegray 2 CONVERSA INICIAL Você aprendeu anteriormente que a área do Direito que, por excelência, aborda as relações entre as pessoas físicas e jurídicas é o Direito Civil. Dentro do Direito Civil, uma das áreas mais importantes, em especial para o cenário dos negócios, é a área do negócio jurídico. Como você também já sabe, o negócio jurídico é, na acepção de Gagliano e Filho (2020, p. 232), “a declaração de vontade, emitida em obediência aos seus pressupostos de existência, validade e eficácia, com o propósito de produzir efeitos admitidos pelo ordenamento jurídico pretendidos pelo agente”. Fazem parte das discussões sobre Negócio Jurídico do Direito Civil as obrigações e o direito dos contratos. A relação entre essas áreas é demonstrada na figura a seguir. Figura 1 – A posição do negócio jurídico, das obrigações e dos contratos no Direito Civil Fonte: João Alfredo Lopes Nyegray. Enquanto as obrigações consistem, de acordo com Gagliano e Filho (2020, p. 335), em um “conjunto de normas (regras e princípios jurídicos) reguladoras das relações patrimoniais entre um credor (sujeito ativo) e um Direito Civil Negócio Jurídico Obrigações Contratos 3 devedor (sujeito passivo) a quem incumbe o dever de cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação de dar, fazer ou não fazer”, o contrato é, conforme Tartuce (2021, p. 970), “um ato jurídico bilateral, dependente de pelo menos duas declarações de vontade, cujo objetivo é a criação, a alteração ou até mesmo a extinção de direitos e deveres. Os contratos são, em suma, todos os tipos de convenções ou estipulações que possam ser criadas pelo acordo de vontades e por outros fatores acessórios”. No mundo empresarial, o conhecimento dessas áreas e desses temas pode poupar às empresas e gestores grandes dissabores – ao conhecer os mandamentos legais, pode-se não apenas agir de acordo com eles, mas exigir que os clientes e fornecedores sigam as mesmas boas práticas. O Poder Judiciário nacional está abarrotado de processos das mais diversas ordens. Se empresas e particulares conhecessem seus direitos com mais clareza e, principalmente, agissem de acordo com eles, certamente as coisas estariam muito melhores. CONTEXTUALIZANDO Entre 2020 e 2021, o mundo se viu assolado pela pandemia do COVID- 19. Em dezembro de 2019, uma pneumonia desconhecida tomou a cidade chinesa de Wuhan. Em nosso mundo interconectado, não demorou muito até que o vírus se alastrasse e tomasse de surpresa quase todas as nações do planeta. Os efeitos foram muitos: perdemos pessoas queridas, vivenciamos um caos na saúde pública de todo o mundo e corremos desesperadamente em busca de uma vacina. E como ficaram os negócios nesse período? Desde as primeiras decretações de lockdown, as pessoas abandonaram seus postos de trabalho para ficar em casa. Inicialmente, acreditávamos que aquilo tudo duraria no máximo duas semanas, mas a pandemia se estendeu. Empresas deixaram de produzir ou prestar serviços, faturamentos caíram e o desemprego tomou conta. Em alguns países, como na Argentina, de forma muito intensa. No Brasil e Estados Unidos, o desemprego esteve em densidade média. Outras nações, como a Alemanha e a Coreia do Sul, foram menos afetadas economicamente. E o que isso tudo tem a ver com nossa conversa sobre Legislação Aplicada? Tudo. Como ficaram os contratos que, em virtude da pandemia, não puderam ser cumpridos? É justo e correto penalizar o lado que, por conta do 4 lockdown ou do COVID-19, não cumpriu suas obrigações contratuais? Certamente que não. Da mesma maneira que vimos no mundo todo entre 2020 e 2021, situações completamente inesperadas já ocorreram em todo lugar. Como você verá, a partir daqui essas situações acabam tendo que mudar as relações contratuais. Vamos lá? TEMA 1 – CONTRATOS EM ESPÉCIE I Quantos tipos de contrato existem? Existem tantos tipos quanto existem relações contratuais diferentes. Será que um contrato de compra e venda poderia ser configurado para regular uma relação de aluguel? Certamente que não. É exatamente por isso que, a partir deste e do próximo tema, falaremos dos contratos em espécie. Para falarmos dos contratos em espécie, não poderíamos começar de outra forma que não abordando a compra e venda. A esse respeito, diz o Código Civil: Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço. Art. 483. A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório. Esses três artigos, relativamente simples, nos dão muita coisa a analisar. Primeiramente, essa relação trata da transferência de propriedade e domínio de alguma coisa para outra pessoa, mediante o pagamento de um preço. Algumas coisas, como as coisas móveis – carros, joias, telefones, computadores – transmitem-se puramente pela entrega do item ao comprador. Obviamente, para a compra e venda surtir os efeitos corretos, a pessoa deve vender aquilo que é dela. Muitas vezes, pessoas mal-intencionadas vendem bens alheios como se fossem seus. Como já vimos, esse é um típico caso de erro. Também vimos anteriormente que os contratos podem ser celebrados quando as vontades se encontram. É o que preconiza o art. 482, ao mencionar aconcordância sobre o preço e o objeto. Como você pode perceber, o contrato de compra e venda é consensual e bilateral, pois necessariamente envolve duas partes. A maioria das relações de compra e venda não são solenes (joias, 5 telefones, computadores), mas algumas precisam se revestir da solenidade da transferência formal do bem. É o que estipula o CC ao afirmar, no art. 108, que: “Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário-mínimo vigente no País” (Brasil, 2002). Na compra e venda de imóveis, portanto, há a solenidade de escrituração do bem. E o que seria a coisa futura, a qual se refere o art. 483? Explicam Gagliano e Filho (2020, p. 799): podemos observar que o Código Civil, em seu art. 483, admite que a compra e venda tenha por objeto coisas atuais ou futuras. Por coisa atual, entende-se o objeto existente e disponível, ao tempo da celebração do negócio; a coisa futura, por sua vez, é aquela que, posto ainda não tenha existência real, é de potencial ocorrência. Imagine-se, por exemplo, a compra de uma safra de cacau que ainda não foi plantada. Em tal caso, o contrato ficará sem efeito se a coisa não vier a existir [...] Os contratos de compra e venda de coisa futura são bastante comuns no agronegócio, por exemplo. No que se refere à compra e venda há que se destacar mais algumas coisas. Considere que um determinado fazendeiro está comprando um cavalo de raça. O comprador já deu um valor de entrada ao vendedor e combinou de buscar o belo animal alguns dias depois. Ao chegar na fazenda onde está o cavalo adquirido, o vendedor informa que o animal fugiu. E agora? O comprador perde o valor dado na entrada? De forma alguma. Manda o Código Civil: “Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador” (Brasil, 2002). Esse tema é o que se chama de responsabilidade civil pelos riscos da coisa. Também na compra e venda pode haver despesas com o contrato. Explicam Gagliano e Filho (2020, p. 804) que tratando-se “de bens imóveis, a propriedade somente se transferirá se, seguindo-se ao título (contrato), ocorrer o registro imobiliário. Tais atos, notadamente o registro, importam em custos. E quem deve arcar com eles?” Nesse caso, a lei manda que a despesa de registro do imóvel fique a cargo do comprador, a não ser que em contrato as partes decidam da maneira diferente. Além da compra e venda, outro tipo contratual muito comum é o da troca ou permuta, disposto no art. 533 do CC. Aqui, ao contrário do que ocorre na compra e venda onde há a troca de um bem por uma quantia em dinheiro, trocam-se dois bens entre si. É o que explica Tartuce (2021, p. 1224) ao dizer 6 que o “contrato de troca, permuta ou escambo é aquele pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra que não seja dinheiro. Operam-se, ao mesmo tempo, duas vendas, servindo as coisas trocadas para uma compensação recíproca”. Tem-se nesse tipo de contrato também uma relação bilateral. Um terceiro tipo contratual é o do contrato de consignação. O que é isso? Explica Tartuce (2021, p. 1227) que esse contrato “pode ser conceituado como o contrato em que alguém, o consignante, transfere ao consignatário bens móveis, para que o último os venda, pagando um preço de estima; ou devolva os bens findo o contrato, dentro do prazo ajustado (art. 534 do CC)”. É algo muito comum no segmento de veículos usados. As lojas de revenda ficam com veículos a exibição em seu pátio e, quando o automóvel é vendido, o valor é repassado ao dono inicial. As lojas, nesse caso, ficam com uma comissão pela venda realizada. E se, por exemplo, um veículo exposto num pátio é batido por outro? Ou então, se cai uma árvore sobre ele? Nesse caso, o dono da loja (consignatário) deve indenizar. É o que afirma o CC: “Art. 535. O consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não imputável” (Brasil, 2002). Por fim, há o contrato de doação. É aquele no qual uma pessoa transfere bens ou direitos a uma segunda pessoa, sem receber nada por isso. A esse respeito, diz o CC: “Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.” E a pessoa que está recebendo a doação, precisa declarar seu aceite? Com certeza! Imagine que uma pessoa recebe um automóvel em doação. Que sonho hein? Mas a pessoa que recebeu essa doação deve ser capaz de pagar as contas do veículo (IPVA, seguro, combustível...). Se o recebedor não tiver como cumprir com essas obrigações, ele simplesmente pode não aceitar a doação. Existem vários tipos de doação. A doação meritória, quando alguém faz algo que é reconhecido pelo doador; a doação a nascituro, quando alguém doa algo a quem ainda não nasceu; doação a ascendente e descendente, entre outras. Muitos questionam, nesse momento, se uma doação pode ser revogada. A resposta é sim, nos casos de ingratidão. Diz o Código Civil: Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações: 7 I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele; II - se cometeu contra ele ofensa física; III - se o injuriou gravemente ou o caluniou; IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava. (Brasil, 2002) Tá vendo só? Se você receber alguma doação, cuide bastante do doador! TEMA 2 – CONTRATOS EM ESPÉCIE II Para seguirmos no estudo dos contratos, há que se lembrar que existem além da compra e venda, troca ou permuta, consignação e doação; ainda vários outros tipos contratuais. Outro contrato bastante corriqueiro é o contrato de locação. A esse respeito, o Código Civil traz uma descrição considerada suficientemente abrangente por boa parte dos civilistas: “Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição” (Brasil, 2002). Ainda que os imóveis tenham uma lei própria (Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991 – comumente chamada de lei do inquilinato), o Código Civil dá as regras gerais das locações. Entende-se que toda locação precisa ter pelo menos três características essenciais, como ensinam Gagliano e Filho (2020): o tempo, a coisa locada e a retribuição. Ainda que existam locações por tempo determinado e indeterminado, tem-se na locação um contrato eminentemente temporário. O CC traz os deveres do locador: Art. 566. O locador é obrigado: I - a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário; II - a garantir-lhe, durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa. (Brasil, 2002). Isso significa que cabe a quem tem um bem que está posto em locação ofertá-lo em condições de funcionamento. Há ampla jurisprudência de locações de coisas defeituosas, em especial maquinário. Nesses casos, a Justiça tem orientado um abatimento do preço do item locado. Na sequência, o CC aponta os deveres do locatário: 8 Art. 569. O locatário é obrigado: I - a servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou presumidos, conforme a natureza dela e as circunstâncias, bem como tratá-la com o mesmo cuidado como se sua fosse; II - a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar; III - a levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros, que se pretendam fundadas em direito; IV - a restituir a coisa,finda a locação, no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais ao uso regular (Brasil, 2002). Igualmente, há inúmeros de casos em que os locatários destroem ou fazem mal uso do que está sob sua posse. Justamente por isso, fala o art. 569, IV na restituição da coisa no estado em que foi recebida. Ensina Tartuce (2021, p. 1270) que “se o locatário desrespeitar um dos seus deveres, caberá a rescisão do contrato, por parte do locador, sem prejuízo das perdas e danos (resolução por inexecução voluntária)”. A mesma rescisão pode ocorrer se o locatário utilizar a coisa para fim diverso do que está no contrato: um automóvel urbano locado passa a ser utilizado em competições de rally, por exemplo. Os imóveis urbanos, comumente locados, são tratados pela lei do inquilinato. Essa lei refere-se também a vagas de garagem, outdoors e espaços publicitários, assim como a arrendamentos mercantis. Dessa lei nos parece importante ressaltar as benfeitorias: “Art. 35. Salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção”. Isso significa que as melhorias necessárias introduzidas pelo locatário no imóvel deverão ser indenizadas pelo locador ou, caso seja possível, poderão ser retiradas do imóvel findo o contrato. Como há um intenso debate sobre o que é ou não uma melhoria necessária, recomenda-se a conversa e a negociação para evitar dissabores futuros. Na sequência, o CC aborda as chamadas benfeitorias voluptuárias, aquelas que não são necessárias, mas derivam da mera vontade de uma das partes: “Art. 36. As benfeitorias voluptuárias não serão indenizáveis, podendo ser levantadas pelo locatário, finda a locação, desde que sua retirada não afete a estrutura e a substância do imóvel” (Brasil, 2002). Compreendidos os aspectos básicos do contrato de locação, passamos a examinar os contratos de empréstimo. Ao contrário da locação, no empréstimo 9 não há onerosidade, ou seja, a pessoa não paga pelo uso de algo. É o que ensina Tartuce (2021, p. 1273) ao conceituar o contrato de empréstimo como “negócio jurídico pelo qual uma pessoa entrega uma coisa à outra, de forma gratuita, obrigando-se esta a devolver a coisa emprestada ou outra de mesma espécie e quantidade. O negócio em questão é um exemplo claro de contrato unilateral e gratuito”. Os contratos de empréstimo são, tradicionalmente, divididos em dois tipos: comodato ou mútuo. O CC menciona e define o comodato: “Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto” (Brasil, 2002). Aquele que está emprestando algo é o comodante, e o que está recebendo a coisa emprestada é o comodatário. O comodato baseia-se na confiança, uma vez que tem como objeto uma coisa que não pode ser substituída. É, também, um acordo temporário. Um exemplo de comodato pode ser o empréstimo de um imóvel litorâneo entre familiares para o período de férias. De outro lado, tem-se o mútuo. Ao contrário do comodato, o mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. A esse respeito, diz o CC: Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Art. 587. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição. (Brasil, 2002). Podemos perceber que o mútuo aborda coisas que, caso pereçam, devem ser devolvidas no mesmo gênero, quantidade e qualidade. Existem doutrinadores que acreditam que o empréstimo de dinheiro é uma das formas de mútuo. Nesse caso, pode aquele que empresta exigir algum tipo de garantia para realizar o contrato. A esse respeito, ensina Tartuce (2021, p. 1288): Nos casos de mútuo de produtos agrícolas, tanto para consumo quanto para a semeadura, presume-se o prazo até a próxima colheita. Nos casos de empréstimo de dinheiro, o prazo será de trinta dias, contados da sua celebração. Para os demais casos envolvendo coisa fungível, presume-se o prazo como o que declarar o mutuante de qualquer forma. Outro tipo contratual que nos cabe analisar é o da prestação de serviços, abordado a partir do art. 593 do Código Civil. A prestação de serviços difere-se da relação trabalhista, pois é realizada ou por uma empresa especializada ou por profissional autônomo. Podem ser serviços de limpeza e manutenção, 10 serviços de consultoria, serviços advocatícios ou mesmo serviços médicos. Sobre a prestação de serviços, ensina Tartuce (2021, p. 1289) que seu contrato: é o negócio jurídico pelo qual alguém – o prestador – compromete-se a realizar uma determinada atividade com conteúdo lícito, no interesse de outrem – o tomador –, mediante certa e determinada remuneração. (...) O tomador é ao mesmo tempo credor do serviço e devedor da remuneração. O prestador é credor da remuneração e devedor do serviço. A prestação de serviços – às vezes chamada de empreitada – é feita mediante retribuição que pode ou não ser financeira. A respeito da retribuição, diz o Código Civil: “Art. 597. A retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações” (Brasil, 2002). Devemos ressaltar que, alguns dos contratos de prestação de serviços, são personalíssimos – ou seja, não se pode alterar o prestador. Em outros, é possível realizar a subcontratação para a realização da empreita. O CC limita, em seu art. 598, a prestação de serviços a um prazo máximo de quatro anos, dizendo que “decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra”. Explicam Gagliano e Filho (2020, p. 985) que essa regra “tem por finalidade evitar a celebração de avenças longas demais, com animus de definitividade, acorrentando as partes a um contrato do qual não teriam condições econômicas de se desvencilhar”. Além dos contratos que vimos aqui, existem ainda vários outros como os contratos de depósito, de transporte, de agência, de corretagem, de comissão e de seguro. Embora a cada um desses instrumentos existam regras específicas, as linhas gerais de objeto lícito e possível, partes capazes e forma prescrita e não proibida por lei segue sendo sua linha mestra. TEMA 3 – EXTINÇÃO DOS CONTRATOS Quando termina um contrato? Numa situação ideal, o contrato termina quando o que foi ali pactuado é devidamente cumprido. Na compra e venda, com o pagamento e entrega. Na locação, com o término da relação. No empréstimo, com a devolução da coisa no estado em que se encontrava antes ou na quantidade e gênero devidos. Essa é a chamada “extinção normal dos contratos”. 11 Existem outros casos, no entanto, em que a extinção do contrato se dá sem o seu cumprimento integral. Antes mesmo de um contrato ser celebrado, por exemplo, as partes podem se arrepender. É o que se chama de “direito de arrependimento”. Antes de receber o produto ou mesmo antes de pagar por ele – por exemplo – a parte decide que não mais quer fazer parte dessa relação contratual. É o caso das compras pela internet, por exemplo. Ainda com essas possibilidades, a extinção normal e o arrependimento, existem outras situações para o término dos contratos. A chamada rescisão contratual pode ter várias formas distintas, que analisaremos aqui. O Código Civil trata desse assunto entre os artigos 472 e 480, objetivando tutelar a extinção contratual após sua celebração por formas que não sejam o arrependimento, ou a extinção normal. A primeira das formas de se extinguir um contrato chama-se de “resilição”. Esse termo é usado no art. 473 do Código Civil e, como ensinam Gagliano e Filho (2020, p. 737), “refere-se à extinçãoeras, tornaram-se escritas – fosse na pedra, no papiro ou no papel. Hoje, muitos questionam a real necessidade do nosso sistema de leis. Uma das críticas mais comuns é que o Direito brasileiro é bastante burocrático, com um sistema recursal quase infinito. No fundo, o Direito é muito mais do que isso, e todas essas regras e – como dizem os leigos – “burocracias” servem para dar a nós, cidadãos, garantias legais. Além disso, como ensina Silva (2013, p. 35), o Direito “é fenômeno histórico-cultural, realidade ordenada, ou ordenação normativa da conduta segundo uma conexão de sentido. Consiste num sistema normativo. Como tal, pode ser estudado por unidades estruturais que o compõem, sem perder de vista a totalidade de suas manifestações”. Ou seja: o Direito é um só. Ainda que no decorrer desta aula e em conteúdos futuros estudemos Direito Constitucional, Direito do Trabalho, Direito Empresarial e afins, todos esses ramos são apenas subdivisões de um mesmo todo. A divisão em áreas serve – isso sim – para facilitar o estudo. Aqui, muitos podem questionar: isso significa que todas as normas estão no mesmo patamar, que não existem normas mais importantes do que outras? Sim, existem normas mais “importantes” do que outras. A norma mais importante de todas – no sistema brasileiro – é a Constituição Federal. E o que 6 é uma Constituição? Nos dizeres de Masson (2020, p. 29), “se pode considerar a Constituição enquanto o conjunto de normas fundamentais e supremas, que podem ser escritas ou não, responsáveis pela criação, estruturação e organização político-jurídica de um Estado”. A atual Constituição brasileira foi promulgada no dia 5 de outubro de 1988. Antes da atual Magna Carta — como muitas vezes são chamadas as Constituições — houve outras. A primeira Constituição brasileira foi a Imperial, de 1824. Ali, eram previstos não 3, mas 4 poderes: Executivo, Legislativo, Judiciário e Moderador — que ficava a cargo do Imperador. Com a Proclamação da República, em 1889, a Constituição Imperial já não servia mais, e uma nova Carta foi redigida e aprovada em 1891. Depois, conforme mudavam as políticas nacionais, outras Constituições vieram em 1934, 1937, 1946 e 1967. Como você pode perceber, o Brasil sempre teve constituições desde logo após a independência. Trata-se de um documento fundamental para a organização do Direito nacional. Mais do que um conjunto de normas fundamentais e supremas, uma Constituição, como ensina Masson (2020, p. 29), é o Estatuto do Poder, garantidora da transformação do Estado — até então entidade abstrata — em um poder institucionalizado. É o que permite a mudança de perspectiva que ocasiona o abandono do clássico pensamento de sujeição absoluta às imposições pessoais de governantes, para a obediência voltada a uma entidade (Estado), regida por um documento: a Constituição. É na Constituição, portanto, que estão as garantias individuais das quais gozamos. É ela que nos transformou de súditos no passado para cidadãos no presente. Aqui, entra o Direito Constitucional. É um ramo jurídico que se dedica ao estudo da Constituição. No ensinamento de Silva (2013, p. 36), o Direito Constitucional é o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado. Corno esses princípios e normas fundamentais do Estado compõem o conteúdo das constituições (Direito Constitucional Objetivo), pode-se afirmar, […] que o Direito Constitucional é a ciência positiva das constituições. Enquanto a Constituição estabelece a estrutura do Estado, sua forma de administração e organização, o modo de governo e afins, o Direito Constitucional dedica-se ao estudo de cada uma dessas minúcias. No caso brasileiro, a Constituição afirma que o Brasil é um Estado federativo, composto pela “união 7 indissolúvel de União, Estado, Distrito Federal e Municípios” (art. 1º); que o Executivo, o Legislativo e o Judiciário são poderes harmônicos e independentes (art. 2º); que todos são iguais perante a lei, independentemente de crenças, cor de pele, gênero ou algo do tipo, e todos tem direito “à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (art. 5º). A Constituição vai além e dá as diretrizes para o trabalho ao afirmar que a relação de emprego é protegida contra despedida arbitrária (art. 7º, I), que temos direito a seguro-desemprego e fundo de garantia por tempo de serviço (art. 7º, II e III), que há um salário mínimo nacional fixado em lei (art. 7º, IV), que o salário – de forma geral – é irredutível (art. 7º, VI) e que o trabalho noturno terá remuneração maior do que o trabalho diurno (art. 7º, IX), além de várias outras disposições que regem as relações de trabalho e emprego. Da mesma forma, a Constituição aborda o tema da nacionalidade e naturalização (art. 12), dos Direitos Políticos (art. 14), da Organização do Estado com as atribuições de cada um de seus entes constitutivos – União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 18 e seguintes). A Magna Carta dispõe sobre a Administração Pública (art. 37º) e afirma que seus princípios basilares são a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência. Os poderes do Estado, sua organização, as atribuições de cada um e a forma de acesso a esses cargos – seja por concurso, seja por eleição – também estão dispostos na Constituição. Como você pode perceber, são temas bastante amplos e abrangentes, e cada um deles poderia ser tratado num livro em específico. Como esse não é nosso objetivo aqui, é importante notar que, como ensina Silva (2013, p. 45) As constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins socioeconômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais. Com isso e por isso a Constituição é suprema. Todas as demais normas do país, sejam federais, estaduais, distritais ou municipais, devem estar em acordo com os mandamentos Constitucionais. Por tais razões, é costumeiro referir-se à Constituição como a espinha dorsal do aparato normativo nacional, uma vez que é a base para todos os ramos do direito pátrio. A Constituição menciona, inclusive, a ordem econômica nacional, em seu art. 170: 8 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: […] IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; […] VIII - busca do pleno emprego. Esses termos mencionados no art. 170 – assim como os demais que, por razões de economicidade, não foram elencados – são os chamados princípios gerais da atividade econômica. Esses princípios devem nortear não apenas a atuação dos demais ramos do Direito (Direito Empresarial, Direito Civil, Direito do Consumidor), mas também a própria atuação do Estado e das organizações. TEMA 2 – DIREITOS FUNDAMENTAIS No passado, o Direito era fruto da vontade dos soberanos. O rei francês Rei Luís XIV chegou a declarar que “o Estado sou eu”, numa plena demonstração de como sua própria pessoa se confundia com os rumos políticos e econômicos de seu país. Nessas épocas, o processo legislativo era bastante distinto do que é hoje, e muitas vezes os soberanos tinham poder de vida e morte sobre seus súditos. Hoje, no entanto, o Direito é fruto da vontade social. O povo, por meio de seus representantes democraticamente eleitos, escolhe seu próprio destino. Obviamente que isso não é tarefa fácil, mas o processo de criação de novas leis é claro e podemos opinar a respeito de forma livre. Entre Luís XIV e nossos dias houve um evento marcante:do contrato por iniciativa de uma ou ambas as partes”. Quando é da vontade de ambas as partes encerrar o acordo, ocorre a chamada resilição bilateral ou distrato. Isso pode ocorrer quando, por exemplo, numa prestação de serviços, o prestador já não tem mais interesse em realizar a tarefa e o tomador também já não quer continuar com esse prestador. De outro lado, a resilição pode ser unilateral quando uma das partes não quer mais continuar com a relação contratual. Aqui pode surgir um questionamento: mas um contrato não serve justamente para que duas pessoas – físicas ou jurídicas – comprometam-se com um determinado comportamento? Sim. Mas pode ser que uma das partes não esteja satisfeita com as atitudes da outra, ou que algo aconteça. Por exemplo: imagine que uma pessoa tem dois imóveis, um onde reside e outro que está locado. Se essa pessoa perder o emprego ou tiver algum problema na família, pode ser necessário vender o imóvel que está locado. Para isso, será feita a resilição unilateral do contrato de aluguel. Vejamos o que diz o Código Civil a respeito da resilição unilateral: “Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte”. (Brasil, 2002). O que significa a denúncia, dita ali no artigo? Significa avisar a outra parte. Esse aviso pode ser pessoal ou por correio, normalmente pelo envio de carta com Aviso de 12 Recebimento (AR), para que se tenha prova de que a outra parte recebeu a comunicação. Existem situações em que o término do contrato se dá porque uma das partes não está cumprindo com seus compromissos. No caso dos contratos de locação, por exemplo, o locatário pode não estar pagando. Nos contratos de prestação de serviços, o serviço pode estar sendo malfeito. Nesse ponto, explica Tartuce (2021, p. 1134): A resolução por inexecução voluntária está relacionada com a impossibilidade da prestação por culpa ou dolo do devedor, podendo ocorrer tanto na obrigação de dar como nas obrigações de fazer e de não fazer. Conforme as regras que constam dos arts. 389 e 390 do CC, a inexecução culposa sujeitará a parte inadimplente ao ressarcimento pelas perdas e danos sofridos – danos emergentes, lucros cessantes, danos morais, estéticos e outros danos imateriais Pode ser, por exemplo, o caso da contratação de um serviço de marcenaria. Um casal contrata um marceneiro para realizar o projeto de sua cozinha. Feito o pagamento da entrada, após algum tempo, o referido marceneiro inicia as entregas. Aqui, percebe o casal que o que está sendo entregue não está de acordo com o projeto ou com a qualidade esperada dos móveis. Pode-se proceder à resolução contratual nesse caso. A esse respeito, diz o Código Civil: “Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos” (Brasil, 2002). Uma outra situação que pode levar à extinção dos contratos é quando seu cumprimento se torna excessivamente oneroso para uma das partes. Diz o CC: “Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato [...]”. Deve-se destacar que não é em qualquer caso que o contrato pode ser extinto por onerosidade excessiva. A própria lei permite que as condições contratuais sejam modificadas e adequadas. Para essa modalidade de extinção, é necessário provar a onerosidade excessiva e a extrema vantagem para o outro lado. Seria o caso em que, por exemplo, alguém contraiu uma dívida que seria atualizada pelo valor do Dólar. No momento da celebração do contrato, um dólar equivalia a dois reais. No momento do pagamento, um dólar equivalia a seis 13 reais. Esse caso traz onerosidade excessiva para uma das partes e extrema vantagem para o outro lado. Existem situações, ainda, que não podem ser previstas e que impedem o cumprimento da obrigação. É o que veremos a seguir. TEMA 4 – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR Na vida é possível que ocorram coisas muito inesperadas, que sequer poderíamos imaginar. Um desses casos é a pandemia do COVID-19. Anos antes, a pandemia do H1N1 parou o mundo por cerca de duas semanas. No caso do COVID-19, por outro lado, o isolamento social estendeu-se de modo que escolas, universidades, templos religiosos e ambientes de proximidade de pessoas foram fechados ou tiveram seus horários de atuação diminuídos. Imaginemos, por exemplo, o caso de uma loja de shopping center que depende do trânsito de pessoas para realizar suas vendas. Sabemos que os valores dos aluguéis dos shoppings são bastante elevados e que uma loja que não realiza vendas não obtém faturamento suficiente para quitar seus débitos. Nesse caso, como proceder? É possível uma alteração contratual? Ou será que todos os contratos preveem casos de pandemias? É aqui que entra nossa discussão sobre caso fortuito e força maior. Os termos não têm uma definição que seja unanimemente aceita, mas podemos começar nossa análise pelo Código Civil: “Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou de força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único: O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir” (Brasil, 2002). E o que isso significa? Que posso dar calote nas minhas dívidas em virtude da pandemia? De jeito nenhum! Vejamos a diferença entre os termos, no ensinamento de Gagliano e Filho (2020, p. 1143) Sem pretender pôr fim à controvérsia, uma vez que seria inadmissível a pretensão, entendemos, como já dissemos alhures, que ‘a característica básica da força maior é a sua inevitabilidade, mesmo sendo a sua causa conhecida (um terremoto, por exemplo, que pode ser previsto pelos cientistas); ao passo que o caso fortuito, por sua vez, tem a sua nota distintiva na sua imprevisibilidade, segundo os parâmetros do homem médio. Nesta última hipótese, portanto, a ocorrência repentina e até então desconhecida do evento atinge a parte incauta, impossibilitando o cumprimento de uma obrigação (um atropelamento, um roubo)’ 14 Colocando de outra maneira, o caso fortuito é algo absolutamente imprevisível. Você não prevê, por exemplo, o dia e hora em que será atropelado para estar lá no momento correto do evento. Pense, por exemplo, num pintor que, ao ser atropelado, acaba com os braços quebrados e, por isso, não pode terminar uma pintura a tempo da entrega. Seria justo exigir dessa pessoa uma indenização pelo atraso na entrega? Obviamente que não, uma vez que a pessoa deixou de cumprir com o combinado por algo repentino e imprevisível. De outro lado, tem-se a força maior. A força maior é algo previsível, mas inevitável. Trata-se de um maremoto, um tsunami, uma guerra. A atual meteorologia pode prever certos fenômenos físicos. A análise internacional nos permite entender as chances de uma guerra ocorrer. Mas, sozinhos, temos como evitar esses incidentes todos? De jeito nenhum. Tem-se, aqui, a força maior. Tartuce (2021, p. 588) traz um julgado que reflete a aplicação do caso fortuito: trata-se da venda de um lote de terra que não pode ser concretizada pois o referido imóvel foi desapropriado. Nesse caso, diz o magistrado: “Superveniente desapropriação que inviabilizou a entrega do lote adquirido pelo autor. Cabimento da rescisão. [...] Necessária restituição integral e imediata das parcelas pagas. Retorno das partes ao status quo ante”. Nesse caso, se restitui o valor que a pessoa pagou, e as partes voltam a seu status anterior ao negócio. E no caso da pandemia do COVID-19? Para tentar mitigaros inesperados efeitos da pandemia, a Lei n. 14.010/2020 instituiu o chamado “Regime Jurídico Emergencial e Transitório das Relações Jurídicas de Direito Privado” entre junho e outubro de 2020, tendo sido estendida algumas vezes. Foi essa lei que, por exemplo, proibiu temporariamente as ações de despejo no período pandêmico. A esse respeito, explica Tartuce (2021, p. 743): A Lei 14.010/2020, que introduziu o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET), no período da pandemia do coronavírus (Covid-19), trouxe regra importante sobre a possibilidade de alegar o caso fortuito e a força maior, com os fins de se afastar a responsabilidade civil contratual. Por óbvio que muitos contratantes, em meio à grave crise econômica que acometeu todo o mundo, passaram a alegar tais fatos, inclusive com a intenção de extinguir os contratos celebrados. Até então o Poder Judiciário segue analisando em quais situações se pode alegar caso fortuito e força maior, e em quais situações isso não é possível. Trata-se de uma análise caso a caso, que, certamente, levará tempo para se encerrar. 15 TEMA 5 – EXECUÇÃO E FALHAS O que ocorre quando alguém não paga suas dívidas? É correto afirmar que as dívidas desaparecem? Não. Quando alguém adquire um bem, parte-se do pressuposto de que essa pessoa tem condições de arcar com as despesas da compra. Em algumas situações, no entanto, isso não ocorre. Imagine que uma determinada pessoa comprou um veículo financiado e, depois de algum tempo, deixou de pagar as prestações. O banco ou instituição que financiou a compra poderá entrar na justiça com ações de cobrança. Se a pessoa tem algum dinheiro em contas bancárias vinculadas ao seu CPF, penhora-se o valor da conta para pagar o credor. Caso não haja nada nas contas bancárias (ou caso estejam no negativo) procede-se à busca e apreensão do bem. Nesse caso, um Oficial de Justiça vai até a casa da pessoa que comprou o veículo e que não pagou por ele, pega o automóvel e leva para leilão. O bem é leiloado e o valor levantado é entregue ao credor. Nesses casos, se o valor do bem leiloado é maior do que a dívida, paga- se a dívida e devolve-se a diferença ao antigo devedor. Se o valor do bem leiloado é menor do que o valor da dívida, a dívida remanescente segue ativa. Aqui muitos perguntam: e se não for um automóvel, mas dívidas diversas ou dívidas de bens já consumidos? Nessas situações o devedor deve “apontar um bem para execução”, ou seja, deve dizer – dentre suas coisas – o que entregará para leilão. Todo esse procedimento aplica-se tanto a pessoas físicas quanto a pessoas jurídicas e chama-se de execução. Sob o Direito Civil, também é prudente abordarmos o tema da evicção. Mas o que é isso? Explicam Gagliano e Filho (2020, p. 710) que a evicção consiste “na perda, pelo adquirente (evicto), da posse ou propriedade da coisa transferida, por força de uma sentença judicial ou ato administrativo que reconheceu o direito anterior de terceiro”. Imagine uma situação em que você comprou um carro de alguém. Passado algum tempo, o carro é apreendido por ter sido furtado. Aí você descobre que, na verdade, comprou um item de alguém que se passou pelo proprietário. Nesse caso, a pessoa que te vendeu o bem deve restituir tudo o que você pagou. Isso é evicção. 16 TROCANDO IDEIAS Pense por um instante na quantidade de contratos que são celebrados a cada dia por pessoas físicas e jurídicas. Pense também na quantidade de pessoas endividadas que existem no Brasil. Estudos recentes mostram que mais de 80% da população brasileira possui dívidas. Os chamados inadimplentes são aqueles que possuem dívidas que estão em atraso e possuem parcelas não pagas. Por quais razões nosso país possui tantas pessoas endividadas? Quais as consequências do endividamento e da inadimplência da população para as empresas? Comente a respeito e discuta com os colegas se haveria como reduzirmos a inadimplência no país. NA PRÁTICA Como você aprendeu, existem várias formas pelas quais os contratos chegam ao fim. A forma tradicional é pelo cumprimento das cláusulas contratuais e fim da obrigação. No entanto, existem casos variados de extinção. Dentre esses casos está a onerosidade excessiva para uma das partes e a extrema vantagem para o outro lado. A esse respeito, Tartuce (2021, p. 1139) traz um julgamento ocorrido no estado de São Paulo: Energia elétrica. Empresa exploradora de jogos de bingo. Celebração com concessionária de energia elétrica de contrato com previsão de consumo obrigatório de 80 kW mensais. Atividade da autora encerrada, em virtude de liminar em ação civil pública. Ajuizamento de ação declaratória de nulidade de cláusulas contratuais cumulada com repetição de indébito. Procedência. Admissibilidade. Onerosidade excessiva por fato imprevisível. Incidência do disposto nos artigos 478 e 480 do Código Civil. Apelação não provida” (TJSP, Apelação 992.09.032133-1, Acórdão 4293191, 36.ª Câmara de Direito Privado, Santos, Rel. Des. Romeu Ricupero, j. 28.01.2010,D JESP 12.02.2010). Mas o que ocorreu ali? Um bingo – atividade não mais lícita em nosso país – havia contratado com a concessionária de energia elétrica que consumiria 80 kW mensais. Uma vez que a atividade dos bingos foi declarada ilegal, o empreendimento encerrou suas atividades. A concessionária de energia, no entanto, exigia continuar recebendo os valores combinados, ainda que a atividade não fosse mais exercida. Aqui temos um exemplo preciso do que é onerosidade excessiva por fato imprevisível. 17 FINALIZANDO Nessa aula, aprendemos que existem vários tipos distintos de contrato. Um dos mais comuns é o contrato de compra e venda onde transfere-se o domínio de uma coisa a quem pagou por ela. Existem contratos de compra e venda presente e de compra e venda futura. Além da compra e venda, outro tipo contratual muito comum é o da troca ou permuta, disposto no art. 533 do CC. Aqui, ao contrário do que ocorre na compra e venda onde há a troca de um bem por uma quantia em dinheiro, trocam-se dois bens entre si. Um terceiro tipo contratual é o do contrato de consignação. O que é isso? Explica Tartuce (2021, p. 1227) que esse contrato “pode ser conceituado como o contrato em que alguém, o consignante, transfere ao consignatário bens móveis, para que o último os venda, pagando um preço de estima; ou devolva os bens findo o contrato, dentro do prazo ajustado (art. 534 do CC)”. O contrato de doação, por sua vez, é aquele no qual uma pessoa transfere bens ou direitos a uma segunda pessoa, sem receber nada por isso. Você aprendeu também a respeito do contrato de locação, em que uma parte cede a outra o uso e o gozo de alguma coisa mediante alguma retribuição. Os imóveis urbanos possuem uma lei própria que trata desse tema. Vimos também os contratos de empréstimo que são divididos em dois tipos: comodato (coisas infungíveis) ou mútuo (para coisas fungíveis). Aprendemos também sobre a prestação de serviços – às vezes chamada de empreitada – é feita mediante retribuição que pode ou não ser financeira. Numa situação ideal, o contrato termina quando o que foi ali pactuado é devidamente cumprido. Quando uma das partes quer extinguir o contrato antes do tempo, efetua-se a resilição. Quando é da vontade de ambas as partes encerrar o acordo ocorre a chamada resilição bilateral ou distrato. Além de tudo isso, existem situações nas quais o que foi contratado não pode ser cumprido. É aqui que entra nossa discussão sobre caso fortuito e força maior. O caso fortuito é algo absolutamente imprevisível. A força maior é algo previsível, mas inevitável. Para tentar mitigar os inesperados efeitos da pandemia, a Lei n. 14.010/2020 instituiu o chamado “Regime Jurídico Emergencial e Transitório das Relações Jurídicas de Direito Privado” entre junho e outubrode 2020. Por fim, você viu que quando alguém não cumpre com suas dívidas, essa pessoa está sujeita aos chamados processos de execução. 18 REFERÊNCIAS BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: . Acesso em 02 dez. 2021. GAGLIANO, P. S.; FILHO, R. P. Manual de direito civil – volume único. São Paulo: Saraiva, 2020. TARTUCE, F. Manual de direito civil – volume único. São Paulo: Saraiva, 2021. VENOSA, S. de S. Direito Civil – Obrigações e Responsabilidade Civil. São Paulo: GEN, 2017. _______________. Introdução ao Estudo do Direito – primeiras linhas. São Paulo: GEN, 2017. LEGISLAÇÃO APLICADA E DIREITO DO CONSUMIDOR AULA 5 Prof. João Alfredo Lopes Nyegray 2 CONVERSA INICIAL Que a tecnologia faz parte de nosso dia a dia você certamente já sabe. Agora, você tem noção do quão rápida foi a evolução tecnológica nas últimas décadas? Cavusgil et al. (2010) explicam que quando Cristóvão Colombo – o suposto navegador genovês trabalhando para a Corte Espanhola – chegou às Américas em 1492, a soberana da Espanha, que havia custeado sua viagem, levou cerca de 30 dias para saber da descoberta das novas terras à leste. Passados alguns séculos, quando os Estados Unidos já eram uma nação independente, uma guerra civil quase dividiu o país. Seu presidente, naquela época, Abraham Lincoln, conseguiu manter o país unido e vencer os estados separatistas do sul. Lincoln foi assassinado em um teatro em Washington em 1865 e Cavusgil et al. (2010) contam que a Rainha Vitória da Inglaterra – maior parceira comercial dos EUA da época – levou cerca de 15 dias para saber do assassinato. Algumas décadas se passam. Ocorre a Primeira Guerra Mundial entre 1914 e 1918. No decorrer desse conflito – o primeiro a usar o avião como arma – os EUA produziam para si e para a Europa. Conforme a Europa se reconstrói, os EUA exportam cada vez menos para lá, o que gera a crise de superprodução de 1929. Novamente, são Cavusgil et al. (2010) que ensinam que a notícia da quebra da bolsa de Nova York em 1929 leva cerca de uma semana para chegar em São Paulo. Durante esse tempo, os produtores paulistas de café, nosso principal produto naquele tempo, comercializaram os deliciosos grãos com o preço errado. Mais algumas décadas se passam. Quanto tempo você levou para ficar sabendo dos atentados terroristas de 11 de setembro de 2001? Da conquista da copa do mundo de 2002 pelo Brasil? Da crise econômica de 2008? Das primeiras medalhas olímpicas brasileiras das olimpíadas de 2008, 2012 ou de 2020? Tempo nenhum, pois sabemos das coisas de forma instantânea. O relato de Cavusgil et al. (2010) sobre o trânsito global de informações nos mostram como ficou mais e mais rápido para recebermos dados e notícias. Esse trânsito ágil das informações pelo mundo tem intensas consequências. Para as empresas, conseguir informações e dados de forma rápida cria novas oportunidades de negócio. Pode-se encontrar demanda pelo que eu produzo ou fornecimento daquilo que necessito de forma muito mais fácil. Com 3 isso, intensificou-se a concorrência. Para os consumidores, gerou-se uma oferta maior de bens e serviços, mais opções de compra e, conforme alguns autores, uma padronização de gostos e estilos de vida. Nem todas as empresas estão preparadas para encarar a competitiva realidade global, no entanto. E a sua, está? CONTEXTUALIZANDO Eis que você vai sair com seu/sua namorado(a), a sua “sopinha de abóbora”, e está esperando uma mensagem dele/dela ou mesmo o resultado de uma entrevista de emprego. Toca seu telefone e quando você, na maior animação, vai atender, é uma ligação de São Paulo não identificada (aqueles números 011 que nem mesmo quem é do estado tem cadastrado). Não era amor, era cilada. Não era coisa boa, era propaganda. Você já se perguntou como tanta gente consegue seu número? Empresas com as quais você nunca teve um relacionamento comercial estão te ligando, mandando mensagens e te perturbando. Em paralelo a essa situação, é bastante comum vermos as chamadas vendas de dados na internet. Empresas de telemarketing ou de serviços no geral compram bases de dados inteiras. Ali estão nossos nomes, telefones, CPF, datas de nascimento e várias outras informações pessoais. Como lidar com isso? É lícito comprar esses dados? Se no passado não existiam tantos problemas, a partir de 2018 e de 2020 a coisa muda de figura. Esse é um dos vários temas que veremos nesta aula. Vamos lá?! TEMA 1 – DIREITO EMPRESARIAL E LGPD Um dos maiores motores econômicos das economias dos países são suas empresas. Países burocráticos, como o Brasil, terão uma quantidade menor de empresas e organizações. Países livres e prósperos, como os EUA, a Alemanha, a Coreia do Sul, o Japão e o Canadá terão uma quantidade maior de empresas e burocracia menor. Quanto mais fácil for a regulamentação empresarial, mais os empreendedores se dedicarão a realizar suas tarefas diárias, a inovar e a gerar empregos. Quanto mais burocrática, mais tempo se despenderá para agradar ao Estado. 4 O Brasil é um país muito mais burocrático do que livre. Nosso primeiro código comercial é de 1850, que foi revogado em partes apenas pelo Código Civil de 2002. Até então, havia o Direito Civil e o Direito do Comércio. Atualmente, abordamos o tema no chamado Direito Empresarial. Para Ramos (2020, p. 48), o Direito Empresarial pode ser conceituado como o “conjunto específico de normas (regras e princípios) que disciplinam a atividade econômica organizada para produção ou circulação e bens ou serviços (empresa) e aqueles que a exercem profissionalmente (empresários)”. O Código Civil de 2002 começa a tratar do tema a partir de seu art. 966, no qual diz: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Daqui depreende-se que a atividade empresarial é aquela exercida não de forma esporádica, mas de forma profissional e contínua. Outras características da atividade empresarial são explicadas por Negrão (2019, p. 33) como: “1) economicidade: criação ou circulação de riquezas e de bens ou serviços patrimonialmente valoráveis; 2) organização: compreende tanto o trabalho, a tecnologia, os insumos e o capital, próprios ou alheios; 3) profissionalidade: refere-se à atividade não ocasional e à assunção em nome próprio dos riscos da empresa”. A essas características somam-se também alguns princípios, como a livre iniciativa – que tem por fim incentivar e permitir toda a atividade econômica lícita –, a livre concorrência e a preservação da empresa. Preservar a empresa significa compreendê-la como geradora de emprego e renda e que merece continuar no tempo para seguir empregando e movimentando recursos. Embora, como vimos, o Código Civil conceitue o empresário no art. 966, não há uma conceituação sobre a empresa em si. Nesse caso, compreendemos a empresa como a atividade do empresário. Ensina Negrão (2019, p. 34) que “toda e qualquer produção ou circulação de serviços está submetida ao conceito de empresa, desde que não exercida pessoalmente por profissional intelectual, ou de natureza científica, literária ou artística”. Significaria isso que as atividades intelectuais não são empresárias? Em uma primeira vista, sim. Mas, como o próprio Negrão (2019, p. 34) coloca, os “empresários podem ser classificados em individuais ou societários. Os primeiros são pessoas naturais que exercem sua atividade individualmente, sem a colaboração de sócios, e os últimos, sociedades com fins empresariais”. Dessa 5 forma, um advogado, uma contadora, um dentista ou uma médica são empresários individuais.De outro lado, uma empresa de contabilidade, um hospital ou um grande escritório de advocacia são sociedades empresarias. É também nesse sentido o ensinamento de Ramos (2020, p. 151) que explica que “empresa é uma atividade econômica organizada, e empresário é a pessoa, física ou jurídica, que exerce uma empresa profissionalmente. Quando o empresário for pessoa física, nós o chamamos de empresário individual; quando o empresário for pessoa jurídica, estaremos diante ou de uma sociedade empresária ou de uma EIRELI”. Como toda área jurídica, o Direito Empresarial tem suas fontes. Sua fonte inicial, como não poderia deixar de ser, é o Código Civil de 2002. Existem também outras leis que tratam de temas específicos. Ramos (2020, p. 116) menciona algumas como “a Lei 8.934/1994, que trata do registro de empresas; a Lei 6.404/1976, que trata das sociedades por ações; a Lei Complementar 123/2006, que trata das microempresas e das empresas de pequeno porte; a Lei 11.101/2005, que trata dos procedimentos de falência e de recuperação de empresas”. Outra lei muito importante que tem tutelado e balizado as ações das empresas é a Lei n. 13.709, de 14 de agosto de 2018, conhecida como Lei Geral da Proteção de Dados ou simplesmente pela sigla LGPD. A lei entrou em vigor parcialmente em 2018 e totalmente em 2020, e regulamenta a armazenagem, manutenção e tratamento de dados de pessoas físicas e jurídicas. Um de seus principais fundamentos é a privacidade, para que acontecimentos como aquele narrado no “Contextualizando” não sigam ocorrendo. Uma das regras iniciais da LGPD é que os dados dos clientes só podem ser coletados quando os clientes concordarem com essa coleta. Ainda que os clientes concordem em ceder seus dados, essa concordância pode ser retirada a qualquer momento. Devemos destacar aqui os mandamentos do art. 5 da Lei: Art. 5º Para os fins desta Lei, considera-se: I - dado pessoal: informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável; II - dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural; III - dado anonimizado: dado relativo a titular que não possa ser identificado, considerando a utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento; 6 IV - banco de dados: conjunto estruturado de dados pessoais, estabelecido em um ou em vários locais, em suporte eletrônico ou físico; V - titular: pessoa natural a quem se referem os dados pessoais que são objeto de tratamento; VI - controlador: pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais; VII - operador: pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador. Tem-se aqui algumas definições importantes da LGPD. No decorrer da lei, fala-se muito a respeito do chamado “tratamento dos dados”. E no que consiste essa operação? A própria LGPD responde no art. 5º, inciso X: “tratamento: toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração”. Ou seja: toda vez que uma empresa coleta e armazena os dados dos seus clientes, essa empresa está tratando os dados. A partir da LGPD, é necessário guardar em sigilo os dados dos consumidores. Caso haja algum vazamento de dados – seja esse vazamento acidental ou proposital –, a empresa pode ser multada e condenada a indenizar os clientes. Nesse caso, dados como endereço, renda, ou afins, quando vazados, podem gerar a necessidade de reparação. É o que manda o art. 42 da LGPD: “O controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo”. É por conta da LGPD e de suas disposições que muitas empresas têm investido fortemente em segurança de dados e em servidores cada vez mais protegidos. E sua empresa, já está fazendo isso? TEMA 2 – SOCIEDADES Ao ouvir ou ler o termo “sociedade”, você pode pensar inicialmente na sociedade brasileira, com toda sua riqueza. No entanto, para o Direito Empresarial, sociedade tem um significado diferente. Como você certamente sabe, toda atividade empresarial possui riscos. Alguns empreendimentos são mais arriscados, outros um pouco menos. Dependendo da área de atuação, a 7 pessoa não consegue fazer tudo o que precisa sozinha. Por exemplo: se você abrir um restaurante, você dá conta de cozinhar, atender, gerenciar, cobrar os clientes e sair para fazer as entregas? Possivelmente, não, e para algumas dessas tarefas você contratará funcionários. Normalmente aqueles que têm interesse em iniciar alguma atividade empresarial o fazem dividindo os riscos e os custos do início do negócio. É aqui que nascem as sociedades para o Direito Empresarial. Mas o que é uma sociedade? Negrão (2019, p. 36) parte do conceito do art. 981 do CC para afirmar que uma sociedade é um “contrato em que pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”. Trata-se de um acordo de vontades entre uma ou mais pessoas para realizar alguma coisa, organizando patrimônio e ações para criar uma empresa. E será que todos podem ser empresários? Será que qualquer pessoa está habilitada a exercer atividade empresária e ser sócio(a)? Não, e aqui entra a questão da capacidade, como afirma o Código Civil: “Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas”. Dessa forma, a capacidade é condição fundamental. Impedidos ou incapazes responderão pelo que fizerem. Pode ser o caso de um empresário falido e impedido de atuar empresarialmente que capta recursos de terceiros para abrir uma nova empresa. Nesse caso, a pessoa responderá pelas obrigações que contraiu. Da mesma forma que os negócios jurídicos, as sociedades e empresas devem ter objeto lícito e possível, e forma prescrita e não proibida por lei. Um outro ponto é que, como o próprio termo “sociedade” permite supor, toda sociedade deve ser composta por mais de uma pessoa. Dentre as sociedades, há várias formas distintas de organização de pessoas e seus patrimônios. Podemos dizer que as sociedades surgem para separar o patrimônio pessoal dos sócios do patrimônio das empresas que estão criando. Uma coisa é o que a pessoa compra e tem vinculada a seu CPF, outra coisa é o que a pessoa compra e tem vinculada ao CNPJ pelo qual responde. Há uma separação patrimonial e de atividades realizadas. 8 Aqui é importante resgatarmos o ensinamento de Ramos (2019, p. 151) a respeito das questões de empresa e empresário, essenciais para a compreensão das sociedades: Empresa é, portanto, uma atividade, algo abstrato. Empresário, por sua vez, é quem exerce empresa de modo profissional. Assim, deve-se atentar para o uso correto da expressão empresa, não a confundindo com a sociedade empresária (pessoa jurídica cujo objeto social é o exercício de uma empresa, isto é, de uma atividade econômica organizada), por exemplo. É errado, pois, dizer que ‘João e Maria constituíram uma empresa’,pois nesse caso o que eles constituíram foi uma sociedade empresária. Nesse sentido, destaca Luiz Tzirulnik que ‘a condição de sujeito de direito é atribuída ao empresário, seja pessoa física ou jurídica, e não à empresa, que, além de não ser absolutamente detentora de personalidade jurídica, não pode ser confundida com a sociedade’. Ou seja, uma coisa é a sociedade e outra coisa é a empresa. As sociedades são criadas para explorar as atividades empresariais. Para esse fim, há diversos tipos de sociedade. O mais comum é a chamada sociedade limitada. Nesse tipo de sociedade, os sócios definem um valor a título de capital social e o percentual de responsabilidade de cada um. Por exemplo: o sócio A tem 50%, o sócio B tem 30% e o sócio C tem 20%. Se o capital social da empresa for de R$ 10.000,00 (dez mil reais), cada sócio responderá em dívidas ou processos apenas com o seu percentual: R$ 5.000,00 para o sócio A, R$ 3.000,00 para o sócio B e R$ 2.000,00 para o sócio C. O patrimônio pessoal de cada um dos sócios permanece protegido sem relação com a sociedade. É justamente essa característica que faz com que a sociedade limitada seja o tipo mais buscado. É por isso que Ramos (2019, p. 579) ensina que: A sociedade limitada representa, com certeza, o tipo societário mais utilizado na praxe comercial brasileira, correspondendo a aproximadamente mais de 90% dos registros de sociedade no Brasil. A grande presença de sociedades limitadas no meio empresarial se deve basicamente ao fato de ela ostentar duas características específicas que a tornam um tipo societário bastante atrativo para os pequenos e médios empreendimentos: a contratualidade e a limitação de responsabilidade dos sócios. A contratualidade significa que os deveres dos sócios estarão dispostos no Contrato Social. Assim, pode-se adaptar as cláusulas conforme o acerto dos envolvidos e a necessidade do empreendimento. O Código Civil trata das sociedades limitadas a partir do art. 1.052, que diz: “Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”. 9 Esse tipo societário necessita de um contrato social. Mas o que deve ter esse contrato? O próprio Código Civil responde: Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.” Além de um contrato social, é necessário efetuar registro na Junta Comercial de cada estado antes do início das atividades empresariais. Além do contrato social, o art. 968 do CC aponta outras necessidades para o requerimento de abertura de sociedade. O segundo tipo de sociedade mais comum no ambiente empresarial brasileiro é a chamada sociedade anônima. Enquanto na sociedade limitada importa quem é o sócio e quais habilidades e aptidões ele/ela traz ao negócio, na sociedade anônima a pessoa não importa, sendo relevante a quantidade de recursos que se aporta na sociedade. As sociedades anônimas são aquelas em que o capital não se encontra atribuído a uma só pessoa, mas a um conjunto de acionistas. Essas sociedades ofertam suas ações em bolsa de valores e o preço desses papéis oscila conforme o mercado e conforme o desempenho da organização. Em nosso país, as sociedades anônimas são regidas pela Lei n. 6.404/1976, que já passou por uma série de atualizações. As sociedades anônimas podem ser abertas (como é a maioria) ou fechadas. Ensina Negrão (2019, p. 123) que Sociedades abertas são as que têm – e as fechadas as que não têm – seus valores mobiliários admitidos à negociação em bolsa ou no mercado de valores imobiliários. O acesso ao mercado aberto é precedido de autorização da Comissão de Valores Mobiliários, entidade autárquica vinculada ao Ministério da Fazenda. A negociação dos valores mobiliários de uma sociedade aberta pode ser realizada 10 junto ao público em geral. Bolsa de Valores é uma entidade privada que mantém um local para negociação de valores mobiliários, em mercado livre e aberto, organizado e fiscalizado pelos próprios corretores e pelas autoridades monetárias. Além da sociedade limitada e da sociedade anônima, existe a sociedade em comandita simples, a sociedade em nome coletivo e a sociedade em conta de participação que, por serem bem menos usuais, não serão tratadas aqui. TEMA 3 – EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E MEI Será que é toda pessoa que desempenha uma atividade por conta própria e sem patrão é uma pessoa empresária? Não. Vimos anteriormente que a atividade empresária está ligada à produção e circulação de bens e serviços. Aqui precisamos falar do empresário individual. Ensina Ramos (2019, p. 178) que o empresário individual é a “pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”, nos termos do art. 966 do Código Civil. Como aprendemos anteriormente, toda sociedade precisa de – pelo menos – duas pessoas. Mas isso não deve impedir que as pessoas que não querem se agrupar a outras empreendam. Por isso, é possível que pessoas em pleno gozo de sua capacidade possam exercer atividade empresarial de forma individual. É o que comenta Teixeira (2018, p. 88): “empresário individual é aquele que, independentemente do motivo, opta por desenvolver sua atividade econômica isolado, sem a participação de sócios”. De acordo com a lei, aplica-se ao empresário individual – no que couber – as mesmas regras aplicáveis às sociedades limitadas. Dentre os mandamentos legais, é necessário que o empresário individual se registre como tal. Ensina Teixeira (2018, p. 89) que ao empresário individual asseguram-se os direitos de: inscrição (a lei considera isso um dever), à recuperação de empresas (judicial e extrajudicial), à autofalência, a requerer a falência de outro empresário sendo credor de título extrajudicial (sem precisar de sentença transitada em julgado, como é exigível para os demais credores que não sejam empresários regulares); à utilização dos seus livros como prova em processo judicial, à proteção da sua identificação (nome empresarial). Existem ao menos três formas de empresa individual. A primeira delas é como MEI (Microempreendedor Individual). Trata-se de uma figura legal relativamente recente a partir da qual uma pessoa que trabalhe por conta própria e fature até R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais) por ano possa se legalizar como pequeno empresário. Há uma lista de ocupações dentre as permitidas para o MEI, que vão desde abatedor de aves independente até viveirista 11 independente. Essa lista é atualizada anualmente e consta no Portal do Empreendedor do governo. Para inscrição como MEI e respectiva obtenção de CNPJ, o empresário individual – além de ter a ocupação listada como possível – não pode ser sócio de outra empresa e só pode contratar um colaborador que receba até um salário- mínimo. Aquele que se inscreve como MEI está isento dos tributosqualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; IV – qualquer credor. Aquele que pede a falência de uma determinada empresa deve ser dela credor. Para que o pedido de falência feito por credor seja aceito por um juiz, esse credor deve demonstrar a impontualidade injustificada do devedor ao pagar suas dívidas. Para isso, deve-se apresentar certidões de protesto judicial como ensina Ramos (2019, p. 710): fica claro que a única forma de demonstrar a impontualidade injustificada (sem relevante razão de direito, no dizer da lei) é o protesto do título. Não se admite nenhum outro meio de prova – documental, testemunhal ou pericial – para a comprovação do inadimplemento do devedor: apenas o protesto serve a essa finalidade. Sendo assim, qualquer título executivo que o credor possua contra o devedor deve ser levado a protesto, para só depois servir de base ao pedido de falência. Assim, ao exigir o protesto, a lei diminui as chances de que credores peçam a falência de devedores inadimplentes como forma de pressioná-los ao pronto pagamento de suas dívidas. TROCANDO IDEIAS Pense por um instante na quantidade de empresas que encerraram as atividades em virtude da pandemia da COVID-19 entre 2020 e 2021. Considere também quantas pessoas acabaram perdendo seus empregos. Em uma situação assim, qual a sua opinião sobre aqueles credores que pedem a falência 18 dos devedores para pressioná-los a pagar as dívidas? Isso é correto e moral? Comente a respeito e discuta com os colegas se alguém já trabalhou em uma empresa que faliu ou cujos sócios se separaram. NA PRÁTICA Você já sabe que o nome das pessoas é protegido por lei. Essa proteção se refere não só a questões de intimidade e dos dados pessoais – recentemente protegidos pela LGPD – mas também em relação a questões morais. Da mesma forma que não se pode caluniar uma pessoa, não se pode caluniar uma empresa acusando-a de coisas mentirosas. O nome empresarial recebe a mesma proteção dada ao nome da pessoa física. A esse respeito, muitos empresários são bem criativos na hora de criar os nomes de suas empresas. Com sucessos cinematográficos e televisivos surgiram “La Casa de Pastel” e “Senhor dos Pastéis”. E qual a diferença entre o nome empresarial e a razão social? O nome empresarial e a marca são a maneira pela qual a empresa se apresenta ao mercado. No ensinamento de Ramos (2020, p. 214), o nome é “atributo de personalidade, por meio do qual o empresário exerce a empresa”. A marca, segundo o autor (Ramos, 2020, p. 214) é um “sinal distintivo visualmente perceptível usado para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa, bem como para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificação técnicas e, ainda, para identificar produtos ou serviços provindos de determinada entidade”. A razão social, por outro lado, é o nome da empresa que consta no Contrato Social. Enquanto é possível, na mesma praça, haver várias empresas com nomes empresariais semelhantes, mas só é possível uma razão social por local. Isso serve para facilitar a identificação da organização nos órgãos de registro. FINALIZANDO No decorrer desta aula você aprendeu que a tecnologia, que faz parte diária de nossas vidas, fez com que nossos dados estivessem mais expostos. Por conta disso, a Lei n. 13.709, de 14 de agosto de 2018, conhecida como Lei 19 Geral da Proteção de Dados ou simplesmente pela sigla LGPD, entrou em vigor completamente no ano de 2020. Vimos que toda atividade empresarial é regulada pelo chamado Direito Empresarial, outrora conhecido como Direito Comercial. Para Ramos (2020, p. 48), o Direito Empresarial pode ser conceituado como o “conjunto específico de normas (regras e princípios) que disciplinam a atividade econômica organizada para produção ou circulação e bens ou serviços (empresa) e aqueles que a exercem profissionalmente (empresários)”. O Código Civil é a fonte por excelência desse ramo do Direito, e começa a tratar do tema a partir de seu art. 966, no qual diz: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Muitas vezes a atividade empresária é realizada a partir de sociedades constituídas exatamente para esse fim. Podem ser sociedades simples, sociedades limitadas ou sociedades anônimas. Aprendemos que os profissionais que não querem se associar podem realizar suas atividades como MEI, Microempresário ou EIRELI; e que cada tipo societário tem desafios e particularidades. Da mesma forma, em cada tipo societário a responsabilidade dos sócios varia. Por fim, você aprendeu que as sociedades podem ser encerradas por decisão dos sócios, dentro outros motivos. Um sócio pode ser retirado da sociedade por consenso dos demais; e um sócio que não quer mais seguir com sua atividade pode vender suas cotas para outro. A forma mais drástica de encerramento da sociedade empresarial é a falência, na qual todos os bens da empresa são vendidos para quitar suas dívidas. Nesses casos, é necessária uma sentença declaratória e uma empresa insolvente. 20 REFERÊNCIAS BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. 2002. CAVUSGIL, S. T.; KNIGHT, G.; RIESENBERGER, J. Negócios Internacionais – estratégia, gestão e novas realidades. São Paulo: Pearson, 2010. NEGRÃO, R. Manual de direito empresarial. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. RAMOS, A. L. S. C. Direito Empresarial. São Paulo: Saraiva, 2020. TEIXEIRA, T. Direito Empresarial Sistematizado – doutrina, jurisprudência e prática. São Paulo: Saraiva, 2019. LEGISLAÇÃO APLICADA E DIREITO DO CONSUMIDOR AULA 6 Prof. João Alfredo Lopes Nyegray 2 CONVERSA INICIAL Uma das coisas mais comuns da atualidade são as desavenças entre vizinhos. Acontece todo tipo de coisa: vaso que cai do alto dos prédios sobre automóveis estacionados na rua, bituca de cigarro jogada no quintal alheio – muitas vezes danificando roupas estendidas em varáis –, crianças que quebram vidraças, entre outros eventos. Entretanto, na hora de analisar o dano e buscar os responsáveis, misteriosamente “não foi ninguém!”. Você já viveu uma situação assim? O Direito denomina este fato como “responsabilidade civil”. Gagliano e Filho (2020, p. 1337) conceituam a responsabilidade civil como uma “obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados.” A responsabilidade civil se aplica em múltiplos casos, em especial às condutas humanas que causem algum tipo de dano. Ao contrário do que comumente se pensa, não é só na esfera criminal que existem atos ilícitos, mas também no Direito Civil, estando ligados à esfera do patrimônio. A esse respeito, diz o Código Civil: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Assim, o dano causado é um ato ilícito, e quem o comete tem o dever de indenizar. Tartuce (2021, p. 791) explica que “o ato ilícito é o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direitos e causando prejuízos a outrem. Diante da sua ocorrência, a norma jurídica cria o dever de reparar o dano, o que justifica o fato de ser o ato ilícito fonte do direito obrigacional”. Dessa forma, podemos concluir que todo aquele que causa um dano comete ato ilícito e deve indenizar. Também comete ato ilícito aquele que abusa de um direito. Imagine a seguintesituação: você deve para uma empresa e, por razões diversas, não consegue pagar em dia. O seu credor contrata um carro de som para sair alardeando pelo seu bairro e pela região em que trabalha: “Fulano, pague o que deve! Fulano me deve X reais, me pague logo!”. A pessoa tem o direito de cobrar, mas não de uma forma que te constranja. Isso também é ato ilícito de acordo com o CC: “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao 3 exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” Trata-se, nos dizeres do artigo 187, de excesso. A consequência, como já dissemos, dos atos ilícitos é a necessidade de reparar os danos causados – ainda que exclusivamente morais e não materiais –, e é assim que manda o Código Civil: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” O abuso do direito pode ocorrer em vários casos. Tribunais já reconheceram, por exemplo, que o Direito à Greve existe. O abuso do Direito à Greve é impedir que aqueles que querem trabalhar entrem na empresa. Da mesma forma, todos sabemos que os empregadores podem dispensar seus empregados, mas não podem fazê-lo de forma a causar embaraços ao dispensado. A publicidade, por sua vez, pode ser feita de diversas formas, mas sem excessos ou sem tentativas de induzir os consumidores a erro. Perceba: existem várias situações da vida que causam danos, inclusive aquelas nas quais se está exercendo um direito próprio. Esse é um dentre vários temas que serão tratados aqui. Vamos lá!? CONTEXTUALIZANDO Da mesma forma que recebemos infindáveis ligações de telemarketing e de empresas das quais nunca fomos clientes, outras coisas também podem ocorrer na esfera do consumo. Imagine a seguinte situação: você nunca foi cliente de uma determinada operadora de telefonia. Ainda assim, essa operadora te liga incessantemente oferecendo planos e pacotes. Mesmo agradecendo e dizendo não ter interesse, as ligações não param. Um belo dia, você vai fazer uma compra numa loja e o vendedor te diz: “seu nome está negativado nos órgãos de proteção ao crédito”. Essa notícia cai feito uma bomba, pois você sabe não ser devedor. Ao investigar a situação, você descobre que a empresa que ficava te ligando sem parar – da qual você nunca foi cliente – te colocou nos órgãos de proteção ao crédito por uma dívida que você não fez e que você não tem. Esse ato não te trouxe nenhum prejuízo material, mas te trouxe uma imensa vergonha ao ter uma compra negada numa loja: te fizeram passar por caloteiro. E agora? Seria esse ato da operadora, de negativar quem não é seu 4 cliente, um dano? Ou seria um erro normal? É, obviamente, um dano moral de acordo com o Direito do Consumidor, como veremos a seguir. TEMA 1 – DIREITO DO CONSUMIDOR E LGPD Certa vez, o então presidente dos Estados Unidos, John Kennedy, disse: “consumidores, por definição, somos todos nós!”. Enquanto, no Brasil, essa área ganha força a partir dos anos 1990, com a promulgação da lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 – o Código de Defesa do Consumidor (CDC) –, nos EUA e em outros países, já havia regras que disciplinassem as relações de consumo. Pense no caso narrado no item “Contextualizando”: quem teria mais condições de fazer valer sua palavra, você ou a operadora de telefonia que te negativou erroneamente? Certamente, a operadora. Hoje, a defesa do consumidor encontra respaldo até mesmo em nossa Constituição Federal, que, em seu art. 5º inciso XXXII, afirma que o Estado promoverá a defesa do consumidor. Dessa diferença de condições que nasce uma das razões de ser do Direito do Consumidor, entendida como a área do Direito aplicável às relações de consumo. Nesse ramo jurídico, considera-se o consumidor a parte hipossuficiente e o fornecedor a parte que melhor tem condições de prover sua defesa ou de fazer valer seus direitos. Significaria isso que consumidores são apenas pessoas físicas? Não, pelo contrário. Diz o CDC: “Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” Isso significa que uma grande indústria é consumidora, por exemplo, de luz, internet e água, assim como nós, pessoas físicas. A relação de consumo, caracterizada pela existência de consumidores e fornecedores, tem como objeto um produto ou uma prestação de serviços. O próprio Código de Defesa do Consumidor traz definições a esse respeito: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Parágrafo 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Parágrafo 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 5 Ao pensarmos na questão do produto ou do serviço, frequentemente aqueles que compraram algo de pessoa física – como a pessoa que compra um carro usado de alguém – acabam, frequentemente, buscando o Direito do Consumidor para resolver eventuais desavenças. Mas, isso é correto? Não, pois aplica-se o Direito do Consumidor apenas quando a atividade do fornecedor é habitual. Quando uma pessoa compra o veículo usado de outra, não há aqui uma relação de consumo, mas uma relação de compra e venda civil. E quais são os direitos básicos do consumidor? O CDC responde: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; [...] Além desses, o CDC apresenta outros incisos que visam proteger o consumidor e equalizar as relações de consumo. Esses direitos básicos são respaldados pelo princípio da vulnerabilidade, da harmonia nas relações de consumo, da educação e informação e da boa-fé. Como você sabe, a lei n. 13.709 de 14 de agosto de 2018, conhecida como Lei Geral da Proteção de Dados ou simplesmente pela sigla LGPD, entrou em vigor totalmente em 2020. A LGPD tem muitos dispositivos convergentes ao Código de Defesa do Consumidor, sendo um complemento importante do CDC e desse ramo jurídico. Por exemplo, o art. 43 do CDC afirma: “O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.” A LGPD, em seu art. 7º, menciona também a coleta de dados pessoais e exige expressa autorização do consumidor para tanto. Ambas as leis – CDC e LGPD – também protegem o consumidor do vazamento de seus dados e impõem a necessidade de que as empresas 6 protejam o que sabem sobre seus clientes. Outra aproximação entre os diplomas legais está nanecessidade de aceite do consumidor para entregar seus dados a alguém. Pode-se dizer que, a partir da LGPD, os consumidores ganharam uma nova aliada para sua proteção. TEMA 2 – RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR E PRÁTICAS ABUSIVAS Desde 1992, o Brasil é um país relativamente aberto ao comércio internacional. Até aquele ano, havia cotas de importação para uma imensa quantidade de produtos. Se, na segunda semana do ano, alguém importou sozinho a cota anual, o item só poderia ser adquirido novamente no ano seguinte. A partir de 1992, essas cotas de importação deixam de existir, e passamos a importar livremente. Com isso, aumenta a oferta de bens variados em nosso mercado interno. Inicialmente, muitos dos produtos importados eram brinquedos baratos, e alguns eram vendidos pelas ruas. Caso um consumidor compre um produto importado que dê defeito ou que lhe cause algum prejuízo, a quem reclamar? Ao vendedor – que muitas vezes apenas comercializou o item – ou ao produtor/fabricante em outro país? A resposta clara a essa questão veio justamente com o CDC: o vendedor ou comerciante deve responder por danos ao consumidor ou defeitos do produto. Muitos questionam se esse mandamento legal é justo, e Almeida (2020, p. 491) explica que “todo aquele que fornece produto ou serviço no mercado de consumo cria um risco de dano aos consumidores e, concretizado este, surge o dever de repará-lo independentemente da comprovação de dolo ou de culpa.” O primeiro ponto do CDC a esse respeito que precisamos ressaltar é em relação ao risco. Há alguns anos, por exemplo, um determinado smartphone de uma marca sul-coreana estava explodindo. O item foi retirado do mercado, mas, mesmo assim, causou uma série de problemas aos seus proprietários. No Brasil, aplica-se o artigo 8º do CDC a esse caso: Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. E o que seria um risco “normal” no dizer do art. 8º? O risco que se tem, por exemplo, ao consumir cigarros. As embalagens dos produtos fumígenos 7 avisam do risco de câncer e trazem imagens diversas sobre todos os malefícios do tabaco, e a escolha por consumir ou não fica a critério de cada um. Esse risco é inerente aos produtos tabagistas. Outro ponto de destaque do CDC, no que tange a responsabilização dos fornecedores, é o mandamento do art. 12: Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Analisando o artigo acima, percebe-se claramente que importadores, fabricantes e produtores respondem pela reparação de danos causados aos consumidores e pelos defeitos do produto. É importante apontar, como faz o parágrafo segundo, que o fato de haver produtos novos no mercado não quer dizer que os anteriores estão com defeito. O questionamento que se coloca aqui se refere ao terceiro inciso do terceiro parágrafo: como o defeito seria culpa do consumidor? Este é o caso do famoso mau uso. É o que ocorre quando o consumidor, por exemplo, liga um equipamento de 110 volts numa tomada 220. Almeida (2020, p. 527) exemplifica isso com o caso de “um produto como o veneno para matar insetos cuja periculosidade é normal e previsível, com todas as informações sobre os riscos expressas de maneira ostensiva e adequada, mas, mesmo assim, o consumidor faz mau uso e acaba sofrendo danos por culpa exclusiva sua”. E o comerciante, pode ser responsabilizado por danos ou por produtos defeituosos? Certamente. É o que diz o CDC: Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; 8 II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. Uma vez que, de acordo com o artigo acima, o comerciante pode ser responsável quando o produto não tiver identificação ou quando produtor, construtor, fabricante ou importador não puderem ser identificados, deve-se tomar extremo cuidado com os itens que se comercializa. Dessa forma, se você tem um comércio, evite comprar de desconhecidos ou evite os chamados produtos anônimos – aqueles do inciso II. Da mesma forma, cuidados com o armazenamento nunca são demais. E o que seriam práticas abusivas? Essa resposta nos é dada pelo artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor: Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; [...] O artigo citado traz diversos outros incisos, motivo pelo qual recomendamos sua leitura integral. O inciso I (“condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro”) trata da chamada “venda casada”: você só pode contratar internet se levar também a tv a cabo, por exemplo. O inciso II é para evitar o preconceito ou o não atendimento aos consumidores por suas características pessoais. O inciso III é para evitar produtos ou serviços entregues sem pedido ou anuência. O inciso IV visa evitar o abuso aos idosos ou crianças, enquanto o inciso V busca proteger os consumidores desavisados de pagamentos desnecessários e abusivos. E quando os produtos não servem aos fins a que se destinam? E quando são entregues com defeito? Isso é uma prática abusiva ou é algo que pode ocorrer? É o que veremos a seguir. 9 TEMA 3 – FATO E VÍCIO DOS PRODUTOS Eventualmente, as coisas estragam. Em algumas situações, até mesmo produtos novos podem apresentar algum problema. Isso é comum e não ocorre por mal procedimento dos vendedores ou fabricantes. Vimos anteriormente o mandamento do artigo 12 do CDC, que afirma: “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existênciaa Revolução Francesa. Fruto do iluminismo, esse importante ocorrido foi o catalisador de uma mudança de era. Como ensinou Perry (2005, p. 298), “os iluministas eram favoráveis ao governo constitucional que protegesse os cidadãos contra o abuso de poder”. Em julho de 1789, os franceses tomam a Batilha e iniciam um processo histórico que põe fim ao poderio ilimitado dos governantes. Kissinger (2014, p. 37) comenta que a Revolução Francesa “aconteceu no país mais rico da Europa, ainda que seu governo estivesse temporariamente falido. […] Ela 9 adquiriu um ímpeto não previsto por aqueles que fizeram a Revolução e inconcebível para a elite governante até então no poder”. Nesse momento, você pode estar se perguntando: mas o que a Revolução Francesa tem a ver com Direitos Fundamentais? Simplesmente tudo. Foi a partir dela que certos direitos foram estendidos a todas as pessoas, e especial para aquelas que não faziam parte da elite governante. Como ensina Perry (2005, p. 348) a Revolução Francesa transformou o estado dinástico do Antigo Regime no Estado moderno: nacional, liberal, secular e racional. Quando a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão afirmou que “a fonte de toda soberania reside essencialmente na nação”, o conceito de Estado assumiu um significado novo. O Estado já não era apenas um território ou federação de províncias; não era apenas a posse privada de reis que se diriam delegados de Deus na Terra. De acordo com a nova concepção, o Estado pertencia ao povo como um todo, e o indivíduo, antes súdito, era agora cidadão, com direitos e deveres, governado por leis que não estabeleciam distinções baseadas na ascendência. Se, agora, o Estado pertence ao povo, não poderia o Estado revogar as normas que protegem os cidadãos? Absolutamente não. Os direitos inaugurados pela Revolução Francesa são, no ensinamento de Masson (2020, p. 241), responsáveis por inaugurar uma nova era: Os direitos de primeira geração são os responsáveis por inaugurar, no final do século XVIII e início do século XIX, o constitucionalismo ocidental, e importam na consagração de direitos civis e políticos clássicos, essencialmente ligados ao valor liberdade (e enquanto desdobramentos deste: o direito à vida, o direito à liberdade religiosa – também de crença, de locomoção, de reunião, de associação – o direito à propriedade, à participação política, à inviolabilidade de domicílio e segredo de correspondência). Até então, aquele que falasse contra o governante poderia perder sua liberdade sem sequer um julgamento justo. Nesse ponto, juristas percebem que existe um certo rol de direitos que podem ser considerados fundamentais por sua própria essência. Esses direitos são tão importantes, tão relevantes que, pela sua notoriedade, devem estar nas Constituições. Novamente, é Masson (2020, p. 241) quem nos ensina que a evolução alcançada pelo Direito Constitucional “é fruto, em grande medida, da aceitação dos direitos fundamentais como cerne da proteção da dignidade da pessoa e da certeza de que inexiste outro documento mais adequado para consagrar os dispositivos assecuratórios dessas pretensões do que a Constituição”. 10 E quais são esses direitos, você pode estar se perguntando. Seriam os Direitos Fundamentais equivalentes aos Direitos Humanos? Embora alguns autores abordem esses temas como sinônimos, pode-se afirmar que os Direitos Humanos consagram internacionalmente algumas liberdades e garantias aos indivíduos. Um dos documentos mais importantes nesse sentido é a Declaração Universal de Direitos Humanos, promulgada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. Os Direitos Fundamentais, como se pode asseverar pelo seu próprio nome, são universais (todos os seres humanos devem ter tais direitos respeitados), indivisíveis (devemos ter todos eles, e não apenas uma parte), imprescritíveis (duram para sempre, não só na infância ou adolescência), inalienáveis (não se pode vender ou abrir mão desses direitos) e invioláveis (não se pode, sob nenhuma condição, desrespeitar esses direitos seja via atos das pessoas, do Estado ou das próprias leis). E quais são, afinal, esses direitos? Em nosso caso, eles encontram-se no art. 5º da Constituição: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir- se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; 11 IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Além desses dez incisos, existem dezenas de outros até o 78º. Todos eles destinados a assegurar nossos Direitos Fundamentais, promovendo a igualdade e o bem-estar. Durante muito tempo, no entanto, acreditava-se que esses direitos se aplicavam apenas às pessoas físicas. Pessoas jurídicas, no entanto, também têm assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, ao dano moral, a proteção de sua honra e imagem, como se afirma no inciso V e X. Por fim, deve-se ressaltar que esses Direitos possuem aplicabilidade imediata, e não se pode atentar contra eles de nenhuma maneira. Tais direitos são o que se chama de cláusula pétrea da Constituição Federal. Assim como a forma federativa e republicana, a democracia e os três poderes, os Direitos Fundamentais não podem, sequer, ser objeto de alteração que os exclua ou reduza. São, portanto, imutáveis. TEMA 3 – A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO Como você sabe, o Brasil é dividido em três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. Essa é a chamada tripartição dos poderes, imaginada inicialmente por Montesquieu na era do Iluminismo. Enquanto o Poder Legislativo cria as regras que devemos seguir (o que inclui o orçamento e o limite de gastos do Estado, por exemplo), o Executivo as coloca em prática nas áreas da saúde, educação, infraestrutura, saneamento básico e várias outras. O Judiciário, por fim, julga aqueles que descumprem as normas criadas pelo Legislativo. Uma vez que não há pessoa no mundo capaz de, sozinha, dar conta de todas as demandas do Estado, vale-se da Administração Pública. Enquanto legisladores e governantes vêm e vão, os gestores públicos concursados estão lá para sempre dar andamento às tarefas que estão a cargo do Estado. O termo Administração Pública possui dois sentidos, como ensina Carvalho Filho (2017, p. 42): O sentido objetivo, pois, da expressão — que aqui deve ser grafada com iniciais minúsculas — deve consistir na própria atividade 12 administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e agentes,de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos [...]”. Para entendermos isso um pouco melhor, falaremos aqui sobre o fato dos produtos e sobre o vício dos produtos. O fato do produto é um defeito que causa danos e atenta contra a segurança do consumidor. Almeida (2020, p. 508) apresenta como exemplo uma jurisprudência que julgou a Mitsubishi Motors Corporation por um airbag que estourou repentinamente e machucou o motorista. Diz o julgado: Considera-se o produto como defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele se espera, levando-se em consideração a época e o modo em que foi prestado, e no que mais importa para a espécie, os riscos inerentes a sua regular utilização. 7. O fato da utilização do air bag, como mecanismo de segurança de periculosidade inerente, não autoriza que as montadoras de veículos se eximam da responsabilidade em ressarcir danos fora da normalidade do “uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam” (art. 12, parágrafo 1º, II, do CDC). No caso acima, a montadora alegou que os airbags são perigosos por si só, mas o Tribunal entendeu que o perigo que um airbag representa não exime a montadora por fato do produto. Como consequência, a montadora precisou indenizar o cliente por danos morais e por danos materiais. Se isso é um fato do produto, o que seria um vício do produto? Nunes (2019, p. 181) ensina que: São considerados vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma, são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária. Dessa forma, um vício é uma geladeira que não esfria, um forno que não esquenta ou um carro que não anda. É algo diferente de um mero defeito. Nunes (2019, p. 181) comenda que o defeito: é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou serviço, que causa um dano maior que simplesmente o mau 10 funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago — já que o produto ou serviço não cumpriram o fim ao qual se destinavam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material e/ou moral e/ou estético e/ou à imagem do consumidor. Podemos compreender, portanto, que o vício é aquilo que ocorre quando o produto não faz o que deveria, e o defeito é algo mais grave, que aumenta o dano causado ao consumidor. É vício do produto quando você, por exemplo, paga por um quilo de arroz e leva 800 gramas. É defeito quando o arroz vem estragado e te faz passar mal. E o que o CDC diz a esse respeito? Precisamos analisar o artigo 18: Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. Parágrafo 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. Pela leitura do artigo 18, você deve ter percebido dele que saiu o conceito de vício do produto de Nunes (2019). Mais do que isso, quando um produto possui um vício, o consumidor tem direito à resolução do problema no prazo máximo de 30 dias. Se isso não ocorrer, cabe ao consumidor escolher pela troca do item, restituição do que foi pago ou algum desconto naquilo que ainda falta pagar pelo bem. As empresas, por outro lado, devem atender prontamente os consumidores que reclamam dos vícios do produto, uma vez que o CDC lhes garante as possibilidades estabelecidas no parágrafo primeiro, que vimos acima. O CDC diz ainda que, para o caso de produtos in natura como gêneros alimentícios, o fornecedor imediato – o supermercado, por exemplo – é que deve atender o consumidor e providenciar a troca ou restituição da quantia paga. O CDC menciona também que os produtos vencidos, adulterados ou deteriorados, ou ainda em desacordo com as normas de apresentação, são impróprios ao consumo. O estabelecimento que os comercializar responderá por eles, ainda que não saiba de seus vícios. Esses mandamentos legais exigem, 11 portanto, cuidado redobrado por parte das empresas. Armazenamento correto, verificação dos itens nas prateleiras e cuidados com instalação e entrega devem fazer parte da moderna gestão de empresas. Do contrário, a organização pode não apenas ser alvo de processos, mas também ter um passivo jurídico: largas somas destinadas a pagar por indenizações na justiça. TEMA 4 – DANOS MORAIS Anteriormente, você já aprendeu que todo aquele que viola direitos e causa danos a alguém comete um ato ilícito. Esse dano, no entanto, não precisa necessariamente ser a uma coisa, como um carro, uma janela ou um smartphone. Esse dano pode ser ao que a pessoa é, às suas caraterísticas físicas ou intelectuais. Pode ser ao seu nome ou à sua reputação. Neste âmbito é que entra nossa discussão sobre os danos morais. Gagliano e Filho (2020, p. 1401) conceituam o dano moral como: lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente. Mas, o que pode ser enquadrado como dano moral? Como quantificar uma ofensa à honra, à imagem, à intimidade ou à vida privada? Essas são perguntas difíceis, que não tem uma resposta totalmente clara, até porque depende de cada circunstância. Tartuce (2021, p. 848) comenta que o reconhecimento do dano moral não “requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial”. Logo, não se trata de colocar preço no sofrimento ou na ofensa à personalidade. É mister destacar que houve uma época em que o Poder Judiciário esteve abarrotado de ações por dano moral. Eram tantos processos versando sobre o mesmo tema que foi criado o termo “indústria do dano moral” para se referir àquelas pessoas que buscavam recursos à custa de outras. Na imensa maioria dos casos, o que estava sendo alegado não constituía um dano moral, mas o que os juízes consideravam “um mero dissabor do cotidiano”, ou seja, aquelas situações desagradáveis da vida às quais todos estamos sujeitos. 12 O dano moral está na esfera da responsabilidade civil, a respeito da qual falamos anteriormente. Tartuce (2021, p. 850) aponta para duas categorias de dano moral: Dano moral em sentido próprio constitui aquilo que a pessoa sente (dano moral in natura), causando na pessoa dor, tristeza, vexame, humilhação, amargura, sofrimento, angústia e depressão. Dano moral em sentido impróprio ou em sentido amplo constitui qualquer lesão aos direitos da personalidade, por exemplo à opção sexual. Na linha do exposto, não necessita da prova do sofrimento em si para a sua caracterização. Obviamente que, por exemplo, quando uma pessoa é ofendida pelo chefe na frente de seus colegas de trabalho, o ofendido não precisa provar os sentimentos de angústia e humilhação que experimentou.Em outros casos, o dano moral se presume de antemão, o que, como explica Tartuce (2021, p. 851), ocorre nas situações de “morte de pessoa da família, lesão estética, lesão a direito fundamental protegido pela Constituição Federal ou uso indevido de imagem para fins lucrativos.” E a pessoa jurídica, pode sofrer dano moral? Certamente. É o que entendeu a súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça. Afinal, toda a proteção dada ao nome da pessoa física também se aplica à pessoa jurídica. Nesse sentido, Tartuce (2021, p. 863) ensina que “o dano moral da pessoa jurídica atinge a sua honra objetiva, que é a repercussão social da honra, sendo certo que uma empresa tem uma reputação perante a coletividade. Não se pode imaginar que o dano moral da pessoa jurídica atinja a sua honra subjetiva, que é a autoestima.” Dessa forma, há de se ter muito cuidado – enquanto consumidores ou concorrentes – com as alegações que fazemos sobre as empresas as quais consumimos ou com as quais competimos por aí, em especial na internet. Da mesma maneira, clientes mal atendidos podem sofrer dano moral nas situações abaixo relatadas, conforme explicações de Almeida (2020): • Inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito, seja por dívida já quitada, seja por cliente que não contratou a empresa; • Devolução indevida de cheque com provisão de fundos; • Caixa preferencial no segundo andar de agência bancária sem acesso por elevador ou escada rolante; 13 • Aquisição de alimentos com insetos ou corpos estranhos dentro da embalagem ou em meio à comida; • Saque indevido de valor de conta corrente por pessoa não autorizada; • Envio de cartão de crédito não solicitado, com incômodos e dificuldades para seu cancelamento; • Recusa de operadora de plano de saúde em fornecer tratamento médico ao qual está contratualmente obrigada; • Alteração de plano de dados/franquia telefônica sem a anuência do consumidor com cobranças indevidas. Como você pode perceber, são as mais variadas situações que ensejam a indenização por danos morais. É possível que, em um mesmo fato, a empresa ou pessoa seja condenada a pagar danos morais e danos materiais ao ofendido. Almeida (2020, p. 414) comenta a esse respeito: Assim, é imprescindível a utilização de todas as regras de boa conduta para que os danos no mercado de consumo sejam evitados. Nunca é demais lembrar que ‘prevenir significa eliminar ou reduzir, antecipadamente, causas capazes de produzir um determinado resultado’. O dever de prevenir danos recai sobre o fornecedor e também sobre o Estado. O primeiro deve se abster de colocar no mercado produtos ou serviços com alto grau de nocividade ou periculosidade, nos termos do art. 10, caput, do CDC. Quanto aos riscos normais e previsíveis, as informações devem ser adequadas a tal contexto (art. 8º, caput, do CDC), e, no tocante aos produtos e serviços potencialmente nocivos e perigosos, a informação deverá ser ostensiva (art. 9º do CDC). Ademais, tomando ciência de eventuais riscos após a introdução mercadológica do bem ou serviço, caberá ao fornecedor comunicar imediatamente o fato aos consumidores, bem como às autoridades competentes nos termos do disposto nos parágrafos 1º a 3º do art. 10 do Diploma Consumerista. O último caso comentado pelo autor – de que a empresa toma ciência dos riscos oferecidos pelo seu produto ou serviço após sua colocação no mercado – é o que tem motivado os famosos recalls de montadoras de automóveis para trocar ou repor peças que podem causar dano ou não funcionar bem. Caso a prevenção aos danos não ocorra da maneira correta, surge o dever de indenizar. Por fim, resta o questionamento: como são calculadas as indenizações? O Código Civil responde: “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano”. Obviamente que, nos casos de dano moral, essa aferição não é fácil. Por isso, a Justiça busca arbitrar valores que desincentivem aqueles que cometeram 14 o dano a reiterar em suas práticas e que não enriqueçam a vítima pelo sofrimento que recebeu. TEMA 5 – RELAÇÕES DE CONSUMO NA ERA DIGITAL Quantas vezes você já se deparou com relatos de pessoas que, ao comprar um item on-line, acabaram recebendo outro muito diverso? Em um dos casos que mais chamaram atenção, um jovem adquiriu um iPhone e recebeu um aipim. O vendedor, obviamente, nunca mais foi encontrado. Como, então, tutelar as relações de consumo que ocorrem através da internet? O e-commerce foi um dos setores que mais cresceu mesmo em meio à pandemia do Covid-19 entre os anos de 2020 e 2021. Mercado, delivery de lanches prontos, vestuário, medicamentos, é possível comprar de tudo on-line. Embora essa possibilidade não seja necessariamente recente, é o aumento em seu uso que fez surgir uma série de novas situações, que passaram a exigir novos posicionamentos do Direito do Consumidor. Um dos mitos mais recentes dessa área é de que as lojas e empresas são obrigadas a trocar todos os produtos que vendem. É a situação em que você ganha um presente da sogra ou cunhada e quer trocar por não ter gostado. Ao chegar na loja, a loja não troca por você não ter gostado. Se não serviu ou está com defeito, as trocas ocorrem sem problemas, mas o gosto não obriga os estabelecimentos a realizar trocas. Mesmo em caso de defeito a troca não é necessariamente imediata, e as lojas tem até 30 dias para realizar a substituição (até porque, se não fosse assim, as lojas necessitariam de estoques imensos). E as lojas que vendem on-line, precisam trocar? Aqui aplica-se o art. 49 do CDC: Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. Quem nunca? Compramos as coisas pela internet, ficamos na expectativa da chegada e, quando chega, a tristeza: ou não serve ou não é da cor e caimento que esperávamos. Nesses casos, temos até 7 dias contados a partir da chegada 15 do item para solicitar a troca ou, caso não haja nosso tamanho no caso do vestuário, ou caso não haja outro item igual, a devolução do montante pago. Outro ponto de destaque sobre as compras on-line é que a entrega do item deve respeitar aquilo que foi anunciado. É nesse sentido o ensinamento de Almeida (2020, p. 179): “as contratações no comércio eletrônico deverão observar o cumprimento das condições da oferta, com a entrega dos produtos e serviços contratados, observados prazos, quantidade, qualidade e adequação, sob pena de incidência das sanções administrativas”. E quando o fornecedor some, encerra sua conta, ou me manda um tijolo o lugar de um notebook, a quem recorrer? Em alguns casos, pode-se responsabilizar a plataforma na qual a compra foi realizada. Almeida (2020, p. 592) afirma a esse respeito que: Entendemos que não só o fornecedor direto que vende seus produtos e serviços nos sites de compras coletivas deverá ser responsabilizado, mas também o respectivo administrador do sítio eletrônico, caracterizando verdadeira responsabilidade solidária nos termos do art. 7º, parágrafo único, do CDC. Isto porque os fornecedores administradores deverão compartilhar os riscos da atividade desenvolvida. Ainda que exista a possibilidade de reclamar para a plataforma e exigir dela a reparação, enquanto consumidores, todo cuidado é pouco. Enquanto gestores, o desafio não é necessariamente concluir uma venda, mas – na era da internet e das ofertas a todo lugar – fazer com o cliente volte a comprar. Sua empresa está preparada para isso?TEMA 3 – A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO TEMA 4 – OS DIREITOS ECONÔMICOS TEMA 5 – LIBERDADE ECONÔMICA E EMPREENDEDORISMO TROCANDO IDEIAS NA PRÁTICA FINALIZANDO REFERÊNCIAS 2 3 4 5 6 Conversa inicial Contextualizando Trocando ideias Na prática FINALIZANDO REFERÊNCIAScaracterizando, enfim, a função administrativa, com os lineamentos que procuramos registrar anteriormente. A Administração Pública, sob o ângulo subjetivo, não deve ser confundida com qualquer dos Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a função administrativa. Para a perfeita noção de sua extensão é necessário pôr em relevo a função administrativa em si, e não o Poder em que é ela exercida. Embora seja o Poder Executivo o administrador por excelência, nos Poderes Legislativo e Judiciário há numerosas tarefas que constituem atividade administrativa, como é o caso, por exemplo, das que se referem à organização interna dos seus serviços e dos seus servidores. Desse modo, todos os órgãos e agentes que, em qualquer desses Poderes, estejam exercendo função administrativa, serão integrantes da Administração Pública. Seja qual for o sentido adotado – objetivo ou subjetivo – fato é que o Poder Público possui muitas atribuições em suas mãos, num país de proporções continentais como é o nosso. Para que o país funcione da devida maneira, é essencial que seja administrado a contento. Sendo um tema tão importante, a administração conta com um capítulo específico na Constituição Federal. Inicialmente, esse tema pode ser encontrado a partir do art. 37: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Tal qual ocorreu com o art. 5º, o art. 37 vai além ao nomear as funções da administração pública, estendendo-se até o inciso XXII e mais 15 parágrafos – 13 para demonstrar como o Estado só pode organizar-se e realizar suas atribuições através de uma administração que seja legal, impessoal, moral, pública e eficiente. Esses são os chamados princípios da administração pública, de basilar importância para a organização do Estado. Dos princípios e funções da Administração Pública, o princípio da legalidade remete a obrigatoriedade do administrador e da própria administração estarem adstritos à letra da lei. Apenas podem proceder de acordo com os mandamentos da lei. Ao praticar ato não amparado por norma legal, está a administração e o administrador agindo de maneira ilícita. Enquanto os particulares podem fazer qualquer coisa que a lei não proíba, gestores públicos só podem fazer o que a lei manda. Mais do que agir conforme os mandamentos da lei e apenas eles, deve a Administração e seus administradores serem impessoais. Esse princípio “objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica” (Carvalho Filho, 2017, p. 48). Assim, em nenhuma hipótese, a Administração ou seus administradores podem agir em benefício deste ou daquele, desta ou daquela; ainda que tristemente alguns casos assim insistam em surgir nos noticiários. É aqui que se deve falar sobre a moralidade, que faz referência à ética, retidão e correição nas atitudes da Administração Pública. É o que motiva Carvalho Filho (2017, p. 48) a ensinar que Em algumas ocasiões, a imoralidade consistirá na ofensa direta à lei e aí violará, ipso facto, o princípio da legalidade. Em outras, residirá no tratamento discriminatório, positivo ou negativo, dispensado ao administrado; nesse caso, vulnerado estará também o princípio da impessoalidade, requisito, em última análise, da legalidade da conduta administrativa. Por mais que atos morais e imorais possam ser vistos como produto de seu tempo, pode-se afirmar que no caso da gestão pública, a imoralidade pode tanto tomar a forma de prejuízo aos cofres públicos, quanto de corrupção ou de atos de improbidade. A seguir, a Constituição menciona a publicidade como princípio da Administração. Isso significa que todos os atos públicos devem ser amplamente divulgados, para que todo aquele ou aquela que tenha interesse nas decisões do Poder Público possa ter fácil acesso a elas. Por essa razão, por exemplo, as licitações devem ser publicadas em edital. Toda organização 14 interessada em participar terá, ali, as informações necessárias a respeito do certame. Por fim, a Constituição menciona o princípio da eficiência. Tradicionalmente, ser eficiente significa fazer mais com menos; entregar uma maior quantidade de serviços com o mínimo dispêndio de recursos. Sabendo da insatisfação da sociedade em relação a esse ponto – mesma insatisfação que se reflete ao discutirmos as questões de moralidade –, Carvalho Filho (2017, p. 53) leciona que o “núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional”. Os supersalários, a morosidade da justiça e tantas outras situações acabam nos parecendo como uma violação constitucional, e não poderíamos estar mais corretos. A questão é que esses princípios são estudados tanto no Direito Constitucional como são tema de Direito Administrativo. Sendo a Constituição Federal a espinha dorsal do aparato normativo, é natural que outros ramos – tal qual o Direito Administrativo – derivem de si. TEMA 4 – OS DIREITOS ECONÔMICOS Imagine que você precisa comprar um bem – um carro, uma casa ou uma coisa mais simples como uma roupa –, mas só há um fornecedor. O que acontecerá com o preço desse item? Independentemente da demanda, esse fornecedor poderá cobrar o preço que quiser, pois só ele tem esse item à venda. É para evitar situações assim que existe o Direito Econômico. A Constituição Federal trata a respeito a partir do art. 170: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; 15 VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. São sob essesprincípios e regras que a ordem econômica nacional se estabelece. No ensinamento de Masson (2020, p. 1674), muito embora o Título VII não diga expressamente, a opção constitucional é pelo sistema econômico capitalista, cujo fundamento é a propriedade privada dos meios de produção e a livre-iniciativa. Consagra-se, pois, uma economia de livre mercado, mas com o cuidado de direcionar o processo econômico a um objetivo central: assegurar a todos uma existência digna, buscando o bem-estar social e, sobretudo, a melhoria das condições de vida de todos os integrantes da sociedade. A propriedade privada e a livre concorrência são, certamente, temas essenciais para o cumprimento desse objetivo. É também para o cumprimento desses objetivos, que o Brasil conta com algumas instituições específicas no setor financeiro. O sistema financeiro brasileiro (SFN, que significa Sistema Financeiro Nacional) compreende um conjunto de instituições públicas e privadas que regulam e compõe o mercado de finanças do nosso país. Dentre seus participantes principais estão: • Conselho Monetário Nacional (CMN); • Banco Central; • Bolsa de valores do Brasil (B3). O Conselho Monetário Nacional (CMN) é o órgão máximo, criado pela Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Segundo o Ministério da Economia (2021), o CMN é responsável por “formular a política da moeda e do crédito, objetivando a estabilidade da moeda e o desenvolvimento econômico e social do País”. O Banco Central (BC ou Bacen) tem como objetivo conduzir as políticas monetárias do país, de forma a desenvolver a economia e estabilizar o valor de 16 nossa moeda. O BC também monitora a inflação, a taxa de juros e outros índices econômicos que afetam a vida de pessoas e empresas. A Bolsa de Valores, por sua vez, é onde empresas vendem ações e outras empresas ou pessoas físicas compram tais ações. A oferta de ações é um mecanismo pelo qual algumas empresas podem captar recursos no sistema financeiro. Além do CMN, do Bacen e da Bovespa, o sistema financeiro nacional é formado pelos bancos que operam no Brasil. A concorrência no sistema financeiro brasileiro ainda é baixa, uma vez que existem poucos grandes bancos operando aqui. Os poucos grandes bancos que existem podem cobrar tarifas e taxas mais altas, uma vez que a concorrência é baixa. A concorrência é uma parte central para o desenvolvimento da economia. Como explicam os Cavusgil, Knight e Riesenberger (2010, p. 33), Onde a concorrência é acirrada, uma empresa não pode forçar os consumidores a comprar seus produtos nem os fornecedores a supri- los com matérias-primas e insumos. Os recursos controlados por consumidores e fornecedores resultam da livre escolha no mercado. O desempenho empresarial depende da habilidade em conquistar clientes, relacionar-se com fornecedores e lidar com a concorrência. Dentro da área da defesa da concorrência, existem três termos centrais: dumping, cartel e monopólio. Trata-se de três práticas proibidas e que lesam não apenas a concorrência, mas também o poder de escolha do consumidor. Dumping consiste na redução nos preços dos produtos ou serviços abaixo de seu preço de custo, com intenção de falir ou prejudicar os concorrentes. Outra possibilidade de dumping é vender no exterior um produto a valor mais baixo do que o praticado no mercado doméstico, seja para conquistar o mercado, seja para prejudicar as demais empresas do setor. Cartel, por sua vez, é um acordo de preços entre várias empresas que ofertam o mesmo produto ou serviço. Num cartel, por mais que o consumidor procure, não encontrará preços diferentes, pois os valores são combinados de antemão entre os empresários. É frequente vermos nos noticiários denúncias de cartel nos preços de combustíveis, por exemplo, em que todos os postos praticam os mesmos valores; ou reajustam os preços para cima ao mesmo tempo. Um monopólio, por fim, consiste no domínio de um mercado ou segmento por apenas uma empresa. Quando única e exclusivamente uma organização fornece um produto, essa organização pode cobrar o que bem entender, pois os 17 consumidores não têm outra opção. No Brasil, a Constituição Federal garante apenas dois monopólios ao Estado, ou seja, ao governo: a extração, refino e distribuição de petróleo – monopolizada pela Petrobrás – e a entrega de cartas e encomendas até um determinado volume – monopolizado pelos Correios. Os demais monopólios podem ser denunciados às autoridades competentes, em especial ao CADE. TEMA 5 – LIBERDADE ECONÔMICA E EMPREENDEDORISMO Cada vez mais escuta-se nos noticiários a respeito da competitividade brasileira. O que é isso, afinal? Ser competitivo significa ser capaz de criar produtos de boa qualidade e espalhá-los por diversos mercados num preço relativamente baixo. O Brasil, infelizmente, não consegue ser competitivo. Anualmente, são divulgados diversos índices de competitividade mundial, elaborados em especial pelo Fórum Econômico Global. Ano após ano, o Brasil vem perdendo posições, e atualmente está atrás até mesmo do Cazaquistão e do Peru. Isso significa que é muito difícil para que uma empresa brasileira consiga produzir itens de alta qualidade e preço baixo. Dentre as várias razões para esse fato, está a baixa liberdade econômica que sufoca os empreendedores brasileiros. Quanto mais livre é o ambiente de um país, quanto mais suas empresas produzem e/ou importam, mais opções têm seus consumidores. Como consequência, as empresas nacionais buscam criar produtos melhores, mais inovadores e de maior tecnologia, para permanecerem no mercado. Aquelas que não o fazem estão fadadas ao fechamento ou à falência. De outro lado, quanto mais o governo dificulta o empreendedorismo – através de encargos trabalhistas e impostos elevados sobre as atividades econômicas –, ele trava as importações, cria empecilhos ao comércio – através de leis e procedimentos burocráticos e sem sincronia, com muitos órgãos intervenientes –, e menos as empresas se engajam em atividades que geram competitividade. Consequentemente, esse país perde oportunidades de crescimento e desenvolvimento. Um exemplo de país que evoluiu e cresceu graças à sua abertura comercial e liberdade econômica foi Cingapura. Esse país asiático, na década de 1960, era pobre, sem recursos naturais ou terras férteis. Através de incentivos 18 governamentais, solidificação da moeda, respeito à propriedade privada e incentivos ao empreendedorismo e ao setor industrial, Cingapura hoje tem uma renda per capita maior do que a dos Estados Unidos e União Europeia. Esse país possui poucas regulamentações que dificultem o empreendedorismo, impostos baixos e zero tributos sobre as operações internacionais de suas empresas. Tanto o livre mercado quanto a liberdade econômica permitem que os empresários busquem, sem as desnecessárias interferências do governo, as melhores condições de comércio. O livre mercado, como ensinam Magnoli e Serapião Jr. (2012, p. 44) estimula “empresários a buscar sempre novas formas de exportar ou de competir com os importados, gerando mais incentivo ao aprendizado e à inovação do que em um sistema de comércio ‘administrado’”. Embora hoje não exista um mercado que seja 100% livre, sem qualquer restrição do governo, existem aqueles países mais economicamente livres, cujos índices de liberdade econômica são os mais elevados. Estão entre eles a Suécia, a Suíça, o Canadá, a Dinamarca, a Austrália e a Nova Zelândia. Ou seja: as nações mais economicamente livres são, sem exceção, as nações mais ricas e prósperas do planeta. Por outro lado, existem também aqueles locais mais economicamente repressores como Cuba, Venezuela ou Coreia do Norte. Nesses países, o Estado tem um papel preponderante e os indivíduos pouquíssima liberdade. As nações economicamente repressoras são, sem exceção, nações menos desenvolvidas.Qual deve ser o papel do Direito nesse cenário? De um lado, garantir que os empresários possam atuar livremente sem regulamentações desnecessárias, respeitando padrões trabalhistas e pagando seus tributos. De outro, garantir que o Estado não crie empecilhos ao desenvolvimento e não onere o setor produtivo. O caso de sucesso de Cingapura é um exemplo de como esse equilíbrio pode funcionar bem. TROCANDO IDEIAS Nesta aula, pudemos aprender que o Direito evoluiu de forma que os soberanos, outrora supremos em suas vontades, hoje também têm seus desígnios submetidos ao crivo da lei. Enquanto os reis absolutistas faziam o que bem entendiam, a partir da evolução do Direito Constitucional e dos Direitos 19 Fundamentais, o ser humano deixa de ser súdito e torna-se cidadão. Como consequência, gozamos hoje de liberdades inéditas no decorrer da história humana. Diante do que você aprendeu aqui, comente um pouco sobre suas experiências com questões legais, seja com Direitos Fundamentais, seja com a Administração Pública, seja com o empreendedorismo ou com a dificuldade de se empreender. Seguidamente, procure imaginar quais os desafios que o atual cenário jurídico brasileiro impõe às empresas, cogitando como seria o Brasil caso fôssemos um país mais economicamente livre. NA PRÁTICA A baixa liberdade econômica que sufoca empreendedores brasileiros não é algo recente. A partir da década de 1950, tentando incentivar a indústria nacional, aplicou-se ao Brasil medidas protecionistas. Originalmente, a ideia era reduzir a concorrência de produtos externos para que aquilo que fosse produzido aqui pudesse prosperar. E será que deu certo? Certamente que não. Estima-se que, na década de 1990, a estrutura da indústria brasileira era equivalente à estrutura da indústria francesa do início do século XX. Esse foi o resultado de décadas de protecionismo. De maneira geral, o protecionismo envolve grandes responsabilidades para os Estados, que devem cuidar de um número cada vez maior de áreas. Países protecionistas são, também, economicamente repressores. Nessas nações, os particulares e suas empresas não possuem autonomia para importar e exportar o quanto quiserem. O Estado deverá regular, permitir e proibir uma série de condutas. No decorrer das décadas de 1950 até a década de 1990, éramos um país protecionista e altamente regulado. Havia restrições variadas às importações como forma de promover a indústria doméstica. E qual foi o resultado disso? Tínhamos apenas quatro montadoras de automóveis no país, outras poucas de eletrodomésticos e uma demanda reprimida. E o que é demanda reprimida? Significa que tínhamos muita gente querendo comprar, mas poucas empresas oferecendo produtos e serviços. Como a oferta era pequena, o consumidor acabava obrigado a comprar aqueles itens oferecidos, que nem sempre eram bons. Por isso, durante tanto tempo, o brasileiro teve a impressão de que produto importado era melhor do que produto 20 nacional. A baixa concorrência não estimulava as empresas a inovar e buscar oferecer produtos melhores a preços mais baixos. E hoje em dia? Hoje, dificilmente teremos um país 100% protecionista (com exceção de Coreia do Norte, que é um país fechado) ou 100% aberto e livre. O que há é um mix das duas coisas, às vezes mais fechado, às vezes mais aberto. A isso soma-se a infraestrutura brasileira. De acordo com Salum (2014, p. 4) apenas, 11% das estradas brasileiras são pavimentadas, ficando atrás da China, Rússia e Índia. As condições das estradas brasileiras provocam um aumento no tempo de entrega e uma redução na qualidade de serviços, que muitas vezes foram sentidos no cumprimento de contratos, pagamentos de multas por atraso e até mesmo perda do negócio. Considerando todas essas questões, pense qual deveria ser o papel da Administração Pública e do Direito nesse cenário. O que as leis poderiam fazer para tornar o Brasil um país mais aberto e mais livre? O que poderíamos fazer para ter melhor infraestrutura? FINALIZANDO Após os conteúdos abordados nesta aula, é muito importante que você compreenda que o atual Direito Brasileiro é fruto de um longo processo histórico. Inicialmente, éramos apenas súditos. As Constituições foram mudando no decorrer do tempo, sendo sempre resultado das mudanças sociais pelas quais o país passou. Enquanto a Constituição Imperial estendeu-se de 1824 até 1891, a Proclamação da República tornou necessária uma nova Carta Magna. A atual Constituição, promulgada em 1988, nasceu após 21 anos de regime ditatorial-militar. Consequentemente, nos traz direitos fundamentais como a vida, a liberdade, a livre concorrência e a propriedade. Os Direitos Fundamentais estão consagrados ali, em especial no art. 5º e seguintes. A Administração Pública também é objeto da Constituição. Se hoje você precisa realizar concurso público para ascender a cargos no governo e nos poderes, é em virtude da necessidade de publicidade que garante a todos os brasileiros as mesmas chances. Além disso, a Constituição traz também alguns direitos relativos à ordem econômica a partir do art. 170. A soberania nacional, a livre concorrência e a 21 defesa do consumidor – sob a qual nos debruçaremos em conteúdo posterior – constam ali como garantias para todos nós. Assim, a formação de monopólios, oligopólios e cartéis é não apenas proibida, mas consiste em crime contra a ordem econômica. Também tem grande relevância para o desenvolvimento do país o empreendedorismo. Atualmente, o Brasil é um país economicamente repressor. Isso é fruto de décadas de protecionismo e da crença equivocada de que para a indústria nacional prosperar seria necessário fechar o país aos negócios internacionais e à concorrência estrangeira. Embora a abertura comercial tenha ocorrido em 1992, seguimos sofrendo com tributos altos, procedimentos burocráticos e desnecessários e outras tantas dificuldades que assombram aqueles que querem inovar, gerar empregos e criar oportunidades. 22 REFERÊNCIAS CARVALHO FILHO, J. dos S. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2017. CAVUSGIL, S. T.; KNIGHT, G.; RIESENBERGER, J. Negócios Internacionais: estratégia, gestão e novas realidades. Pearson: São Paulo, 2010. KISSINGER, H. Ordem Mundial. Rio de Janeiro: Objetiva, 2014. MASSON, N. Manual de Direito Constitucional. Salvador, JusPODIVM, 2020. MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2016. MINISTÉRIO DA ECONOMIA. Conselho Monetário Nacional - CMN. 2021. Disponível em: . Acesso em: 12 ago. 2021. PERRY, M. Civilização Ocidental: uma história concisa. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. SALUM, M. I. F. Infraestrutura Logística no Brasil: uma busca por maior competitividade. (Monografia) – Pós-graduação em Engenharia de Produção, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis. Disponível em . Acesso em: 13 ago. 2021. SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2013. LEGISLAÇÃO APLICADA E DIREITO DO CONSUMIDOR AULA 2 Prof. João Nyegray 2 CONVERSA INICIAL Há cerca de 200 ou 300 anos, tudo aquilo que as pessoas usavam ou consumiam era feito de forma totalmente artesanal. Um mesmo trabalhador fiava longos novelos e depois os transformava em panos e tecidos. Um mesmo sapateiro trabalhava o couro dos animais, cortava árvores e moldava solas e fazia sapatos num longo e demorado processo. Uma só pessoa sabia todos os aspectos da produção de um dado item,e ele ou ela manufaturavam a coisa do início ao fim. Isso muda com a Revolução Industrial, que trouxe severas mudanças nas formas de produção: da individual artesanal para a produção em escala. Essa revolução – uma das mais importantes da história e uma das mais importantes para os negócios – começa e se estende por meio de uma série de inovações nas mais diversas áreas, como explica Perry (2002, p. 358): As inovações na produção agrícola, na organização dos negócios e na tecnologia tiveram consequências revolucionárias para a sociedade, a economia e a política. As pessoas foram impulsionadas do campo para as cidades, e os modos de vida tradicionais se alteraram. Essas mudanças – que se iniciam em meados do século XVII e ganham intensidade no século XIX – marcam para sempre a história. A Revolução Industrial tirou as pessoas do campo e as trouxe às cidades, e como ensinou Perry (2002, p. 372), mudou todos os setores da sociedade: A Revolução Industrial transformou todos os setores da sociedade. Os vilarejos agrícolas e a manufatura artesanal foram superados em importância pelas cidades e fábricas. [...] Embora tenha acarretado inúmeros problemas, alguns dos quais continuam sem solução, a Revolução Industrial foi um grande êxito. Em última instância, possibilitou o mais elevado padrão de vida da história da humanidade e criou novas oportunidades para o progresso social, a participação política e o desenvolvimento cultural e educacional. E o que isso tem a ver com o Direito ou com a Legislação? Absolutamente tudo. Quando surgiram as primeiras fábricas, as pessoas tinham jornadas de trabalho que chegavam a 18 horas diárias. Crianças e mulheres recebiam menos por terem menor força física, e lesões, acidentes e mortes no ambiente de trabalho eram bastante comuns. À época em que surgem as primeiras fábricas, seus ambientes eram sujos, insalubres e abafados. Pessoas que passavam mal ou que contraiam alguma enfermidade que as impedisse de trabalhar eram simplesmente 3 dispensadas sem maiores indenizações e acabavam condenadas a viver sem ocupação e sem ter onde morar ou o que comer. Nessa época, a enfermidade de um membro da família se tornava o suplício de todos os demais. Triste, não é mesmo? Essa situação toda muda com a emergência de um novo ramo jurídico que veremos nesta aula! CONTEXTUALIZANDO Anteriormente, comentamos sobre os Direitos Fundamentais, um dos mais importantes frutos da Revolução Francesa. Essa revolução, um resultado direto do Iluminismo, passou a questionar os privilégios de uma pequena casta de pessoas em detrimento da imensa maioria da população, que arcava com impostos absurdos para bancar regalias a poucos – o que segue acontecendo no Brasil de hoje. Foi também num contexto de Revolução Francesa que o homem deixa de ser súdito e torna-se cidadão. Tendo a Revolução Industrial ocorrido no século XIX, principalmente e após os avanços conquistados pela Revolução Francesa, era natural que os questionamentos iluministas reacendessem a chama do debate do que era ou não justo e correto na condição dos trabalhadores de então. A Revolução Industrial não nos traz apenas uma nova forma de manufatura e produção, mas também o Direito do Trabalho e o Direito ao Trabalho. Há aqui que se fazer uma distinção: o Direito do Trabalho é o ramo jurídico que se interessa pelas relações de trabalho e emprego – e que veremos logo a seguir. O Direito ao Trabalho é um direito econômico e social fruto da luta dos trabalhadores na época da Revolução Industrial. Alguns chamam esses direitos de direitos de segunda geração ou de uma segunda dimensão de direitos. Como nos ensinou Masson (2020, p. 235), O surgimento dessa segunda dimensão de direitos é decorrência do crescimento demográfico, da forte industrialização da sociedade e, especialmente, do agravamento das disparidades sociais que marcaram a virada do século XIX para o século XX. Reivindicações populares começam a florescer, exigindo um papel mais ativo do Estado na correção das fissuras sociais e disparidades econômicas, em suma, na realização da justiça social – o que justifica a intitulação desses direitos como ‘direitos sociais’, não por envolverem direitos de coletividades propriamente, mas por tratarem de direitos que visam alcançar a justiça social. 4 Tratava-se da necessária intervenção do Estado para que mulheres grávidas não fossem obrigadas a dar à luz na insalubridade das fábricas, para que houvesse limitação das horas trabalhadas num mesmo dia e possibilidade de descanso entre as jornadas. Esses direitos, muitas vezes chamados de Direitos Sociais, estão hoje consagrados em nossa Constituição, como veremos adiante! Vamos lá? TEMA 1 – DIREITO DO TRABALHO Como você aprendeu, o Direito do Trabalho nasce a partir dos abusos sofridos pelos trabalhadores na época da Revolução Industrial. Aos poucos, garantem-se aos trabalhadores alguns direitos básicos que vão evoluindo e ganhando significados e novos contornos no decorrer dos tempos. Inicialmente, esse ramo jurídico chamava-se “Legislação Industrial”, e, depois, passou a se chamar “Direito Operário”. Ensinam Neto e Cavalcante (2019, p. 118) que O ordenamento jurídico brasileiro sofreu as influências da Carta del Lavoro (1927), de índole fascista, surgindo a denominação de Direito Corporativo. Todos os conflitos deveriam ser resolvidos dentro do Estado, na presença dos representantes do capital e do trabalho. O corporativismo sintetiza a unificação econômica, representando uma forma de unificação das forças de produção e do trabalho. À época da promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), Getúlio Vargas aspirava ficar no poder e, para tanto, ter apoio popular. Com isso, implementou no Brasil leis muito semelhantes àquelas implementadas na Itália pelo ditador fascista Benito Mussolini. Sancionada inicialmente em 1943, a CLT sofreu alterações e foi, paulatinamente, incorporada às Constituições Brasileiras. Hoje, muitos dos direitos que nasceram na CLT estão na Constituição Federal, como a garantia de salário nunca inferior ao mínimo, décimo terceiro salário, remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, repouso semanal, férias anuais, entre outros. Mas o que é o Direito do Trabalho? Inicialmente e de forma simplista, trata-se de um ramo do Direito que rege e disciplina as relações trabalhistas. Romar (2018, p. 40) ensina que o Direito do Trabalho tem em seu objeto o chamado “trabalho subordinado”: Existem diversas formas de trabalho, sendo certo que somente uma dessas formas compõe o objeto do Direito do Trabalho e é por ele regulada. Trata-se da relação de trabalho subordinado [...] Os sujeitos desta relação são o empregado e o empregador, que se relacionam não só no âmbito individual, como também de forma coletiva, por 5 intermédio de grupos organizados (categorias) e dos seus órgãos de representação (sindicatos). O fundamento básico desse ramo jurídico é colocar em igualdade de condições aqueles que se encontram em situações díspares. Pense por um instante: quem teria melhores condições de fazer valer seus direitos: o megaempresário de uma grande empresa ou um trabalhador, muitas vezes com pouca instrução? Obviamente que não são em todas as relações de trabalho subordinado que um lado é tão poderoso, mas, em muitos casos, os empregadores possuem melhores condições. Os sindicatos, por sua vez, fazem parte do chamado Direito Coletivo do Trabalho e representam todos os trabalhadores de um determinado ramo. Por exemplo: frentistas, professores, operadores de telemarketing, metalúrgicos, entre outros. Atualmente, o Brasil conta com mais de 16 mil sindicatos, a maior parte de trabalhadores. O Direito do Trabalho se vale, além da lei, de uma série de princípios que são bastante importantes na hora de sua aplicação. Martins (2021, p. 68) apontaa existência de ao menos seis princípios diferentes: a) Proteção; b) Irrenunciabilidade de Direitos; c) Continuidade da relação de emprego; d) Primazia da realidade; e) Razoabilidade; f) Boa-fé. O primeiro desses princípios – o da proteção – busca dar aos trabalhadores uma proteção legal por meio da lei. Martins (2021, p. 69) ensina que “deve-se proporcionar uma forma de compensar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado”. O segundo princípio – irrenunciabilidade de Direitos – significa que sob nenhuma circunstância os trabalhadores podem abrir mão de certos direitos que os favoreçam. Por exemplo: ainda que um trabalhador de fato queira, não se pode renunciar ao FGTS pedindo que o patrão o deposite diretamente ao empregado. O terceiro princípio – continuidade da relação de emprego – preconiza que as relações de emprego devem ser indeterminadas, preservando o trabalho e a prestação do serviço. A exceção a essa regra é, por óbvio, o contrato de trabalho por tempo determinado. 6 O quarto princípio – da primazia da realidade – assevera que o que de fato ocorre numa relação de trabalho é mais importante que os documentos e os contratos. Martins (2021, p. 72) ensina que No Direito do Trabalho os fatos são muito mais importantes do que os documentos. Por exemplo, se um empregado é rotulado de autônomo pelo empregador possuindo contrato escrito de representação comercial com o último, o que deve ser observado realmente são as condições fáticas que demonstrem a existência do contrato de trabalho. Muitas vezes, o empregado assina documentos sem saber o que está assinando. Em sua admissão, pode assinar todos os papéis possíveis, desde o contrato de trabalho até seu pedido de demissão, daí a possibilidade de serem feitas provas para contrariar os documentos apresentados, que irão evidenciar realmente os fatos ocorridos na relação entre as partes. São privilegiados, portanto, os fatos, a realidade, sobre a forma ou a estrutura empregada. Essa é uma situação que, infelizmente, ocorre muito. O quinto princípio – da razoabilidade – reza que os empregadores exijam de seus funcionários apenas aquilo que lhes é razoável, no limite de suas forças. A razoabilidade significa também que os seres humanos devem agir de acordo com a razão. Para o Direito do Trabalho, como ensina Martins (2021, p. 69), isso significa que é o empregador que deve fazer a prova de que a despedida foi por justa causa, pois normalmente o empregado não iria dar causa à extinção do contrato de trabalho, justamente porque é a forma de obter o sustento de sua família. Da mesma forma, o empregador é que deve fazer a prova de que o empregado presta serviços embriagado, pois o homem comum não se apresenta nessas condições. Por fim, o sexto e último dos princípios do Direito do Trabalho – boa-fé – manda que trabalhadores e empregadores procedam com diligência e espírito colaborativo. De um lado, os empregados devem obedecer às normas da empresa. De outro, os empregadores devem pagar os salários em dia e não discriminar seus funcionários. Seja qual for a área, toda a relação de trabalho deve se iniciar com um contrato que estabeleça vínculos e obrigações entre as partes. Os trabalhos subordinados devem ser anotados na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do empregado, e o empregador passará a recolher as contribuições previdenciárias para o empregado, assim como passará a efetuar seus depósitos de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Perceba que o Direito do Trabalho é muito mais que remuneração – a respeito da qual falaremos logo a seguir! 7 TEMA 2 – SALÁRIO E REMUNERAÇÃO Salário é “aquele que se falasse, diria tchau”. Chamado também de “bem- bom” ou de “faz-me rir”. Algo pelo qual a maioria das pessoas tem – como não poderia deixar de ser – imenso interesse. Seriam os termos “salário” e “remuneração” sinônimos? Não! Remuneração é gênero. Dentro da ideia da remuneração está o salário e os adicionais – que serão vistos na próxima parte da aula. Ensina Martins (2021, p. 229) que remuneração vem de remuneratio, do verbo remimeror. A palavra é composta de re, que tem o sentido de reciprocidade, e muneror, que indica recompensar. Salário deriva do latim salarium [...]. Sal era a forma de pagamento das legiões romanas. Posteriormente, outros meios passaram a ser empregados para pagar os prestadores de serviço além do sal. Animais e alimentos compunham os salários na antiguidade. Neto e Cavalcante (2019, p. 670) conceituam salário como a “remuneração ajustada pela prestação de serviços, sobretudo em razão do contrato de trabalho”. Romar (2018, p. 543) ensina que o salário é uma das parcelas da remuneração, equivalente ao valor pago diretamente pelo empregador ao empregado como contraprestação decorrente da relação de emprego, abrangendo os períodos de prestação de serviços, o tempo à disposição do empregador e os períodos de interrupção do contrato de trabalho. Pode-se perceber, aqui, as diferenças entre remuneração e salário. Enquanto remuneração corresponde a um gênero abrangente, o salário é um pedaço da remuneração; algo pago ao empregado em virtude não apenas da prestação de serviços, mas do tempo que o funcionário esteve à disposição do empregador. A esse respeito, diz a CLT: Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. As gorjetas, por sua vez, são mais do que aquilo que o funcionário recebe dos clientes diretamente, mas aquilo que o próprio estabelecimento cobra dos clientes. É o famoso 10% do atendimento que pagamos em restaurantes. Esse valor deve, integralmente, ser repassado aos funcionários. A CLT, no parágrafo 3º do art. 457, afirma que 8 § 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. Para além da questão da gorjeta, o salário pode ser fixo, variável ou misto. Ensina Martins (2021, p. 235) que Salário fixo é o estipulado em quantia certa, invariável. Fixo é o salário calculado com base na unidade de tempo, como hora, dia, mês etc. O salário fixo independe do número de horas trabalhadas pela pessoa, se foi fixada uma remuneração por hora, como, por exemplo, de R$ 1,50 por hora trabalhada. Salário variável é o estabelecido de acordo com a produção do empregado, podendo ser por peça, tarefa, comissão etc. Não tem o salário variável qualquer parte fixa. Compreende o salário misto parte fixa e parte variável. É um salário composto. Como exemplo de salário fixo, tem-se o da maior parte dos trabalhadores do setor metalúrgico ou dos professores. Salário variável é o dos trabalhadores que atuam por empreitada ou peças produzidas; e o salário misto é o de alguns vendedores de lojas de roupa e vestuário, por exemplo. Também na questão da remuneração, diz a CLT: Art. 458 – Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações ‘in natura’ que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. Surgiu aqui um termo ao qual frequentemente se faz uso: o salário “in natura”. Trata-se de algo que o empregador fornece ao empregado pela prestação de um serviço. Sobre esse tema, ponderam Neto e Cavalcante (2019, p. 678) que Dois são os critérios básicos para a configuração da utilidade: (a) habitualidade – a concessão deve ser reiterada ao longo da vigência do contrato; (b) gratuidade – é uma prestação fornecida pelo empregador sem qualquer ônuspara o empregado. Trata-se de algo que não pode ser descontado do empregado, é um pedaço de sua remuneração concedida pelo empregador. E como manda o art. 458 da CLT, existem itens que não podem ser considerados como salário: § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; 9 III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada. No caso do vestuário e equipamentos de proteção, têm-se itens fornecidos para a prestação do serviço. Cobrar por eles seria o equivalente a exigir que professores pagassem pelo giz utilizado. A seguir, veremos os adicionais ao salário. TEMA 3 – ADICIONAIS AO SALÁRIO Em algumas situações, o trabalho é prestado em situações um pouco mais críticas. É o caso dos trabalhadores das minas, dos trabalhadores que realizam obras públicas – sob intenso calor, barulho e submetendo-se a vibrações variadas – ou dos trabalhadores dos necrotérios, submetidos a odores bastante desagradáveis. Nesses casos, há que se compensar a prestação de serviço em situações mais graves. Isso ocorre mediante os adicionais de remuneração. Ensina Romar (2018, p. 622) que Os adicionais são valores acrescidos à remuneração do empregado em razão de condições de trabalho mais gravosas nas quais se encontra. Os adicionais, como parcelas suplementares ao salário- base, visam, portanto, compensar o empregado pela maior dificuldade ou pelo risco que tem que enfrentar na execução do contrato de trabalho. De todos os adicionais, o primeiro e talvez “mais famoso” é o adicional de horas extras. Trata-se de um acréscimo de 50% sobre o valor da hora de trabalho. Também não se pode exigir que o trabalhador realize horas extras de forma indefinida. É limitado em duas horas diárias o tempo máximo de trabalho além da jornada convencional. Essa limitação se explica em virtude da perda de reflexos, dos efeitos nocivos da exaustão sobre o corpo. A esse respeito, a CLT afirma: Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. § 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal. 10 A situação em que o pagamento do adicional de hora extra é dispensado é quando os funcionários estão trabalhando além do expediente para, por exemplo, repor o tempo parado em virtude de greves ou paralisações. Outro adicional bastante comum é o adicional noturno. O legislador considera que a prestação de serviços no período da noite é mais gravosa à saúde do que a prestação de serviços no decorrer do dia. Enquanto para os empregados urbanos o adicional noturno deverá ser pago para serviços prestados das 22 horas até as 5 horas, para os empregados rurais o adicional deve ser pago para serviços prestados das 21 horas até as 4 horas. A esse respeito, diz a CLT: Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. Para os empregados rurais, no entanto, o adicional é de 25% sobre o valor da hora diurna. Alguns trabalhos, como comentamos inicialmente, são realizados em situações mais gravosas. É o caso das atividades em condições insalubres. Diz a CLT: Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. Quem diz o que é ou não insalubre e qual o grau da insalubridade é o Ministério do Trabalho e Emprego. Ensina Romar (2018, p. 625) que o adicional será de: 10% (dez por cento) do salário mínimo em caso de insalubridade em grau mínimo; 20% (vinte por cento) do salário mínimo em caso de insalubridade em grau médio; e 40% (quarenta por cento) do salário mínimo em caso de insalubridade em grau máximo. Além de trabalhos desempenhados em condições insalubres, existem aqueles desempenhados em condições perigosas. Nesses casos, os trabalhadores devem receber o chamado adicional de periculosidade. Vejamos o que diz a CLT a esse respeito: Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: 11 I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial [...]. O adicional de periculosidade é de 30% sobre o salário-base. Seja para a insalubridade, seja para a periculosidade, o fornecimento de equipamentos de proteção individual não exime o empregador dos pagamentos dos adicionais. Por fim, há o adicional de transferência, devido ao trabalhador que – em virtude de necessidade organizacional – é realocado para prestar serviços de forma provisória em outro lugar que não aquele em que foi contratado. Romar (2018, p. 624) aponta que A transferência provisória dá direito ao empregado de receber um adicional de remuneração equivalente a 25% (vinte e cinco por cento) da sua remuneração mensal e que será pago enquanto durar a transferência. Retornando o empregado à localidade originária de prestação de serviços, cessa o pagamento do respectivo adicional, mas enquanto estiver sendo pago integrará a sua remuneração para todos os efeitos legais. Caso a transferência se torne definitiva, as organizações não mais precisam pagar o adicional. Todos esses adicionais ao salário integram – se pagos com habitualidade – as contas para o pagamento das férias e do 13º salário. O 13º salário, conhecido inicialmente como gratificação de Natal, foi instituído por lei especial (4.749, de 12 de agosto de 1965) e deve ser pago em até duas parcelas: a primeira delas até 30 de novembro e a segunda até 20 de dezembro. TEMA 4 – RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Toda relação entre particulares se inicia por um contrato. Um contrato nada mais é do que a prova de um acordo de vontades com todas as suas particularidades. Falaremos mais a esse respeito em conteúdo posterior. Por hora, é importante que você saiba que os contratos podem ter várias espécies, como compra e venda e aluguel. Para que um contrato seja válido, as partes precisam estar de fato de acordo sobre o que está escrito nele. Data de início e término – para aqueles contratos por prazo determinado – valores, formas de pagamento e periodicidade dos pagamentos são apenas alguns dos requisitos. Para as relações de trabalho, as regras gerais para a formação de contratos seguem valendo: pessoas capazes, objeto lícito e vontade clara das partes de celebrar aquele ato. 12 A CLT aborda os contratos de trabalho em seu art. 442: “Art. 442 – Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. A respeito dos contratos de trabalho, Martins (2021, p. 88) afirma que um contrato de trabalho é gênero, e compreendeEm outros casos, o dano moral se presume de antemão, o que, como explica Tartuce (2021, p. 851), ocorre nas situações de “morte de pessoa da família, lesão estética, lesão a direito fundamental protegido pela Constituição Federal ou uso indevido de imagem para fins lucrativos.” E a pessoa jurídica, pode sofrer dano moral? Certamente. É o que entendeu a súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça. Afinal, toda a proteção dada ao nome da pessoa física também se aplica à pessoa jurídica. Nesse sentido, Tartuce (2021, p. 863) ensina que “o dano moral da pessoa jurídica atinge a sua honra objetiva, que é a repercussão social da honra, sendo certo que uma empresa tem uma reputação perante a coletividade. Não se pode imaginar que o dano moral da pessoa jurídica atinja a sua honra subjetiva, que é a autoestima.” Dessa forma, há de se ter muito cuidado – enquanto consumidores ou concorrentes – com as alegações que fazemos sobre as empresas as quais consumimos ou com as quais competimos por aí, em especial na internet. Da mesma maneira, clientes mal atendidos podem sofrer dano moral nas situações abaixo relatadas, conforme explicações de Almeida (2020): • Inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito, seja por dívida já quitada, seja por cliente que não contratou a empresa; • Devolução indevida de cheque com provisão de fundos; • Caixa preferencial no segundo andar de agência bancária sem acesso por elevador ou escada rolante; 13 • Aquisição de alimentos com insetos ou corpos estranhos dentro da embalagem ou em meio à comida; • Saque indevido de valor de conta corrente por pessoa não autorizada; • Envio de cartão de crédito não solicitado, com incômodos e dificuldades para seu cancelamento; • Recusa de operadora de plano de saúde em fornecer tratamento médico ao qual está contratualmente obrigada; • Alteração de plano de dados/franquia telefônica sem a anuência do consumidor com cobranças indevidas. Como você pode perceber, são as mais variadas situações que ensejam a indenização por danos morais. É possível que, em um mesmo fato, a empresa ou pessoa seja condenada a pagar danos morais e danos materiais ao ofendido. Almeida (2020, p. 414) comenta a esse respeito: Assim, é imprescindível a utilização de todas as regras de boa conduta para que os danos no mercado de consumo sejam evitados. Nunca é demais lembrar que ‘prevenir significa eliminar ou reduzir, antecipadamente, causas capazes de produzir um determinado resultado’. O dever de prevenir danos recai sobre o fornecedor e também sobre o Estado. O primeiro deve se abster de colocar no mercado produtos ou serviços com alto grau de nocividade ou periculosidade, nos termos do art. 10, caput, do CDC. Quanto aos riscos normais e previsíveis, as informações devem ser adequadas a tal contexto (art. 8º, caput, do CDC), e, no tocante aos produtos e serviços potencialmente nocivos e perigosos, a informação deverá ser ostensiva (art. 9º do CDC). Ademais, tomando ciência de eventuais riscos após a introdução mercadológica do bem ou serviço, caberá ao fornecedor comunicar imediatamente o fato aos consumidores, bem como às autoridades competentes nos termos do disposto nos parágrafos 1º a 3º do art. 10 do Diploma Consumerista. O último caso comentado pelo autor – de que a empresa toma ciência dos riscos oferecidos pelo seu produto ou serviço após sua colocação no mercado – é o que tem motivado os famosos recalls de montadoras de automóveis para trocar ou repor peças que podem causar dano ou não funcionar bem. Caso a prevenção aos danos não ocorra da maneira correta, surge o dever de indenizar. Por fim, resta o questionamento: como são calculadas as indenizações? O Código Civil responde: “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano”. Obviamente que, nos casos de dano moral, essa aferição não é fácil. Por isso, a Justiça busca arbitrar valores que desincentivem aqueles que cometeram 14 o dano a reiterar em suas práticas e que não enriqueçam a vítima pelo sofrimento que recebeu. TEMA 5 – RELAÇÕES DE CONSUMO NA ERA DIGITAL Quantas vezes você já se deparou com relatos de pessoas que, ao comprar um item on-line, acabaram recebendo outro muito diverso? Em um dos casos que mais chamaram atenção, um jovem adquiriu um iPhone e recebeu um aipim. O vendedor, obviamente, nunca mais foi encontrado. Como, então, tutelar as relações de consumo que ocorrem através da internet? O e-commerce foi um dos setores que mais cresceu mesmo em meio à pandemia do Covid-19 entre os anos de 2020 e 2021. Mercado, delivery de lanches prontos, vestuário, medicamentos, é possível comprar de tudo on-line. Embora essa possibilidade não seja necessariamente recente, é o aumento em seu uso que fez surgir uma série de novas situações, que passaram a exigir novos posicionamentos do Direito do Consumidor. Um dos mitos mais recentes dessa área é de que as lojas e empresas são obrigadas a trocar todos os produtos que vendem. É a situação em que você ganha um presente da sogra ou cunhada e quer trocar por não ter gostado. Ao chegar na loja, a loja não troca por você não ter gostado. Se não serviu ou está com defeito, as trocas ocorrem sem problemas, mas o gosto não obriga os estabelecimentos a realizar trocas. Mesmo em caso de defeito a troca não é necessariamente imediata, e as lojas tem até 30 dias para realizar a substituição (até porque, se não fosse assim, as lojas necessitariam de estoques imensos). E as lojas que vendem on-line, precisam trocar? Aqui aplica-se o art. 49 do CDC: Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. Quem nunca? Compramos as coisas pela internet, ficamos na expectativa da chegada e, quando chega, a tristeza: ou não serve ou não é da cor e caimento que esperávamos. Nesses casos, temos até 7 dias contados a partir da chegada 15 do item para solicitar a troca ou, caso não haja nosso tamanho no caso do vestuário, ou caso não haja outro item igual, a devolução do montante pago. Outro ponto de destaque sobre as compras on-line é que a entrega do item deve respeitar aquilo que foi anunciado. É nesse sentido o ensinamento de Almeida (2020, p. 179): “as contratações no comércio eletrônico deverão observar o cumprimento das condições da oferta, com a entrega dos produtos e serviços contratados, observados prazos, quantidade, qualidade e adequação, sob pena de incidência das sanções administrativas”. E quando o fornecedor some, encerra sua conta, ou me manda um tijolo o lugar de um notebook, a quem recorrer? Em alguns casos, pode-se responsabilizar a plataforma na qual a compra foi realizada. Almeida (2020, p. 592) afirma a esse respeito que: Entendemos que não só o fornecedor direto que vende seus produtos e serviços nos sites de compras coletivas deverá ser responsabilizado, mas também o respectivo administrador do sítio eletrônico, caracterizando verdadeira responsabilidade solidária nos termos do art. 7º, parágrafo único, do CDC. Isto porque os fornecedores administradores deverão compartilhar os riscos da atividade desenvolvida. Ainda que exista a possibilidade de reclamar para a plataforma e exigir dela a reparação, enquanto consumidores, todo cuidado é pouco. Enquanto gestores, o desafio não é necessariamente concluir uma venda, mas – na era da internet e das ofertas a todo lugar – fazer com o cliente volte a comprar. Sua empresa está preparada para isso?TROCANDO IDEIAS Você já ouviu falar que o cliente sempre tem razão? Mas, será que tem mesmo? Você aprendeu, no decorrer desta aula, que as lojas não são obrigadas a trocar itens – especialmente vestuário – se o cliente que ganhou o presente simplesmente não gostou. Quando as lojas optam por fazer a troca, essa é uma opção do próprio estabelecimento. Alguns itens de vestuário, por exemplo, certamente não são trocados. É o caso da roupa íntima. Ainda assim, são vários os clientes que – mesmo após usar a roupa – decidem que não gostaram e querem trocar. É óbvio que as lojas não aceitam. Na sequência, a confusão acaba no Judiciário, que, nesses casos, tem dado ganho de causa para as lojas. Aqueles que trabalham diretamente com o público certamente tem boas histórias para contar sobre os “clientes sem razão”: desde a troca de roupa íntima usada 16 até a devolução de meio bolo na confeitaria (pois, depois de comer a primeira metade, a pessoa decidiu que não gostou e queria o dinheiro de volta). Você já presenciou alguma coisa semelhante? Já atendeu pessoas que exigiram coisas completamente descabidas do estabelecimento? Comente a respeito! NA PRÁTICA Uma das coisas que mais mudou desde que entrou em vigor o Código de Defesa do Consumidor, em 1990, foram as regras sobre publicidade. A ideia principal é não permitir que empresas e marcas se aproveitem da falta de discernimento dos consumidores para vender itens que não cumprem o que prometem. A publicidade, que pode ser compreendida como a veiculação de uma oferta, é conceituada por Almeida (2020, p. 748) como “informação veiculada ao público consumidor com o objetivo de promover comercialmente e, ainda que indiretamente, produto ou serviço disponibilizado ao mercado de consumo”. Embora o CDC não defina publicidade, menciona expressamente no art. 37 a publicidade abusiva e enganosa: Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. Parágrafo 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. Parágrafo 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. Logo, é enganosa toda aquela propaganda que induza o consumidor ao erro, seja sobre o preço ou sobre o produto ou serviço em si. De outro lado, é abusiva a publicidade que é desrespeitosa, que induz os consumidores à prática de comportamentos negativos. Isso é especialmente importante no que tange às crianças. Tartuce (2021, p. 796) traz um julgamento em sua obra que reflete a questão da publicidade abusiva: Ação civil pública. Publicidade abusiva. Propaganda de tênis veiculada pela TV. Utilização da empatia da apresentadora. Induzimento das crianças a adotarem o comportamento da apresentadora destruindo tênis usados para que seus pais comprassem novos, da marca sugerida. Ofensa ao art. 37, § 2.º, do CDC. Sentença condenatória 17 proibindo a veiculação e impondo encargo de contrapropaganda e multa pelo descumprimento da condenação. Contrapropaganda que se tornou inócua ante o tempo já decorrido desde a suspensão da mensagem. Recurso provido parcialmente. (TJSP, Apelação Cível 241.337-1, 3.ª Câmara de Direito Público, São Paulo, Rel. Ribeiro Machado, 30.04.1996, v.u.) A jurisprudência acima nos mostra o caso de uma propaganda em que a apresentadora destruía os próprios calçados para que os pais adquirissem um modelo novo. Trata-se da indução de um comportamento que se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança. E além desse caso, você conhece mais algum exemplo de publicidade enganosa ou abusiva? FINALIZANDO No decorrer desta aula, você aprendeu que o dano é um ato ilícito, e quem o comete tem o dever de indenizar. Isso vale não apenas para a esfera criminal, mas também para a esfera civil. Em termos de relações de consumo, o Brasil inaugura uma nova era a partir de 1990, com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Diz o CDC: “Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” Isso significa que uma grande indústria é consumidora, por exemplo, de luz, internet e água da mesma forma que nós, pessoas físicas. Dentre os direitos básicos do consumidor garantidos pelo CDC, estão a vida, a educação e a divulgação sobre o consumo adequado, a proteção contra publicidade enganosa e abusiva, a proteção contra a modificação de cláusulas contratais que sejam prejudiciais ao consumidor, dentre outros. Em termos mais recentes, a Lei Geral da Proteção de Dados (LGPD) está alinhada ao CDC para proteger o consumidor e seus dados pessoais. Mesmo com toda a regulamentação que proteje e defende o consumidor de práticas abusivas, algumas coisas erradas continuam ocorrendo. Nesses casos, nos termos do CDC, “fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos”. O CDC fala também em fato e vício do produto. O fato do produto é um defeito que causa danos e atenta contra a segurança do consumidor. O vício é aquilo que ocorre quando o produto não faz o que deveria, como quando você, 18 por exemplo, paga por um quilo de arroz e leva 800 gramas. E o defeito é algo mais grave, que aumenta o dano causado ao consumidor. Nesta aula, você também aprendeu sobre danos morais. Trata-se de uma ofensa à honra, à imagem, à intimidade e à vida privada da pessoa. Assim como as pessoas físicas, as pessoas jurídicas também podem sofrer dano moral. Na esfera do consumo, é comum que empresas atentem contra a moral dos consumidores ao inscrevê-los indevidamente em órgãos de proteção ao crédito. Por fim, vimos que a era digital na qual vivemos nos trouxe novos desafios. As compras on-line seguem em alta, e as empresas precisam estar preparadas não apenas para aceitar as devoluções dos clientes em até 7 dias da entrega, mas também para proteger os dados dos consumidores de acordo com a nova regra da LGPD. 19 REFERÊNCIAS ALMEIDA, F. B. de. Direito do consumidor esquematizado. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 12 set. 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm>. Acesso em: 10 dez. 2021. _____. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 10 dez. 2021. GAGLIANO, P. S.; FILHO, R. P. Manual de direito civil – volume único. São Paulo: Saraiva, 2020. NUNES, L. A. R. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2019. TARTUCE, F. Manual de direito civil – volume único. São Paulo: Saraiva, 2021. VENOSA, S. de S. Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil. São Paulo: GEN, 2017. _____. Introdução ao Estudo do Direito: primeiras linhas. São Paulo: GEN, 2017. 1 CONVERSA INICIAL CONTEXTUALIZANDO TEMA 1 – DIREITO CONSTITUCIONAL TEMA 2 – DIREITOS FUNDAMENTAISTEMA 3 – A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO TEMA 4 – OS DIREITOS ECONÔMICOS TEMA 5 – LIBERDADE ECONÔMICA E EMPREENDEDORISMO TROCANDO IDEIAS NA PRÁTICA FINALIZANDO REFERÊNCIAS 2 3 4 5 6 Conversa inicial Contextualizando Trocando ideias Na prática FINALIZANDO REFERÊNCIAS