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Direito
Adjetivo
1.
que segue a lei e os bons costumes; justo, correto, honesto.
2.
de acordo com os costumes, o senso comum, as normas morais e éticas etc.; certo, correto, justo.
"não é d. furar fila"
Direito pode se referir à ciência do direito ou ao conjunto de normas jurídicas vigentes em um país (direito objetivo). Também pode ter o sentido de íntegro, honrado. É aquilo que é justo, reto e conforme a lei. É ainda uma regalia, um privilégio, uma prerrogativa.
A ciência do direito é um ramo das ciências sociais que estuda as normas obrigatórias que controlam as relações dos indivíduos em uma sociedade. É uma disciplina que transmite aos estudantes de direito um conjunto de conhecimentos relacionados com as normas jurídicas determinadas por cada país. Para alguns autores, é um sinal de organização de uma determinada sociedade, porque indica a recepção de valores e aponta para a dignidade do ser humano.
A faculdade legal de praticar ou não um determinado ato é designada por (direito subjetivo). Neste caso, o direito se refere ao poder que pertence a um sujeito ou grupo. Por exemplo, o direito de receber aquilo pelo qual se pagou.
O direito como conjunto de normas também se divide em positivo ou natural. O direito positivo são as normas criadas e postas em vigor pelo Estado; o direito natural são as normas derivadas da natureza, ou seja, são as leis naturais que orientam o comportamento humano, os direitos fundamentais.
NORMAS
Norma é um termo que vem do latim e significa “esquadro”. Uma norma é uma regra que deve ser respeitada e que permite ajustar determinadas condutas ou actividades. No âmbito do direito, uma norma é um preceito jurídico.
Por exemplo: “Cometi uma infracção ao conduzir a 120 quilómetros à hora quando a norma estabelece uma velocidade máxima permitida de 110 quilómetros/hora”, “Desculpe, mas aqui não é permitido fumar, é uma norma deste estabelecimento”, “Esta instituição tem normas que devem ser respeitadas por todos os seus integrantes, sem excepções”.
As normas jurídicas podem dividir-se em normas imperativas (são independentes da vontade do sujeito, já que não podem prescindir do seu conteúdo) e normas dispositivas (são prescindíveis partindo do princípio de autonomia da vontade).
Para a linguística, a norma é o conjunto dos usos padrões que os falantes de uma língua (comunidade linguística) levam a cabo no dia-a-dia. Alguns teóricos propuseram outras definições, considerando as construções gramaticais usuais ou as realizações prototípicas da fonética como normas.
Norma também é um nome pessoal feminino bastante frequente em Espanha e na América Latina. A actriz argentina Norma Aleandro e a actriz espanhola Norma Duval são algumas das figuras públicas com esse nome.
Norma, por fim, é o nome em latim de uma constelação que se encontra no hemisfério celestial sul entre Escorpião e Centauro. Esquadro de Carpinteiro e Régua são outros nomes pelos quais é conhecida esta constelação cuja denominação formal é Norma e Regula.
CIÊNCIA DO DIREIRO
A Ciência do Direito é distinta da filosofia do direito, Teoria Geral doDireito e da doutrina jurídica, disciplinas que apesar de rigor metodológico, não dependem de observação, verificação e falseabilidade, com explanações fundamentadas em uma teoria científica como é caso da Ciência do Direito.
Ciência do direito faz referência à maneira de se entender o Direito por meio de método científico, isto é, como um conhecimento sistematizado em paradigmas, passível de observação, verificação efalseabilidade, com explanações fundamentadas em uma teoria científica.
A ideia de uma Ciência do direito em seu sentido estrito normalmente é associada ao positivismo jurídico, que, a partir de uma distinção entre fato e valor, teria buscado excluir ou pelo menos diminuir a influência da moral e dos valores no Direito.[1] Nesse sentido, a Ciência do direito estaria fundada num fenômeno objetivo e observável e não em valores relativos e subjetivos.[2]
A Ciência do Direito é distinta da filosofia do direito, Teoria Geral do Direito e da doutrina jurídica, disciplinas que apesar de rigor metodológico, não dependem de observação, verificação e falseabilidade, com explanações fundamentadas em uma teoria científica como é caso da Ciência do Direito. Tanto os doutrinadores e jusfilósofos pertencem antes ao campo das humanidades que ao campo da Ciência.
Em um sentido amplo, o termo é costumeiramente refere-se ao estudo do direito.
1. Acepções da palavra direito
No estudo da palavra “direito” vemos que sua origem está num vocábulo do latim: directum ou rectum, que significa “reto” ou “aquilo que é conforme uma régua”.
Esta concepção, ainda, se somou à noção positivista, vez que em suas diversas acepções, conforme veremos, consolidou-se o “pressuposto de uma regra a determinar o que é ‘certo’ e uma autoridade ou chefe a impô-la”1.
A palavra direito encontra, pois, uma pluralidade de significações que refletem diferentes realidades, mas que, embora não se limitando ao significado vinculado a sua origem latina, carrega sempre consigo este pressuposto de ser uma regra a determinar o que é certo.
Assim, o vocábulo direito pode significar2:
a) norma: quando, por exemplo, se diz que “o direito proíbe uma conduta”:
Este é o sentido mais comum que se dá à palavra direito, sendo que inúmeras definições correntes referem-se à acepção do direito como lei, ou como um conjunto de normas, como as referências positivistas mais comuns3.
Ë com este significado que Vicente RÁO conceitua o direito como um sistema de normas:
É o direito um sistema de disciplina social fundado na natureza humana que, estabelecendo nas relações entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e deveres que lhes atribui, regula as condições existenciais dos indivíduos e dos grupos sociais e, em conseqüência, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo poder público4.
Mas esta concepção é imprecisa, pois é incapaz de dar conta de toda a complexidade do fenômeno jurídico, reduzindo-o à mera legalidade.
b) faculdade: quando, numa expressão, se diz que “o cidadão tem o direito de propor uma ação”:
Este é o mesmo sentido dado por IHERING quando propõe que direito “é o interesse protegido pela lei”5. Esta acepção é, pois, uma idéia de direito subjetivo, já que reflete um poder, uma faculdade reconhecida ao sujeito.
c) justiça: na hipótese, exemplificadamente, de que, “a educação é um direito de todos”:
Na acepção de direito enquanto justo há duas possibilidades de interpretação: direito pode ser entendido como “devido por justiça”6, como o significado da palavra direito na Declaração Universal dos Direitos do Homem e, ainda, pode ser entendido como “conforme a justiça”.
d) ciência: quando nos referimos, por exemplo, ao fato de que “cabe ao direito penal estudar a criminalidade”;
Ë muito comum, também, empregar-se a palavra direito com o sentido de “ciência do direito”, como a definição de Celso: “direito é a arte do bom e do justo”.
Importante ressaltar-se que a idéia de direito enquanto “ciência” não é, por um lado, pacífica, face às críticas e ponderações de outras ciências, como as da Sociologia e que, por outro, ainda que considerado ciência, deve-se atentar, então, ao modelo de ciência do direito no sentido dado por KELSEN, não sendo tudo que se faz no mundo jurídico necessariamente ciência.
fato social: quando consideramos que “o direito é um fenômeno da sociedade”.
Este é o sentido dado, principalmente, pelos sociólogos e que entende o direito como um setor da vida social.
Nesta acepção não se atenta exclusivamente ao direito como um fenômeno estatal, ou seja, ao direito enquanto norma, direito instituído, mas como um fenômeno de poder que pode se dar em várias esferas, não somente na esfera do que já está instituído, mas também na esfera do instituinte. Veremos, mais adiante, como a sociologia jurídica, especialmente nos trabalhos de Roberto LYRA FILHO, trabalha com esta idéia.
* * *
O breve levantamento demonstrou-nosque a idéia e o conceito de direito não são unívocos, ao contrário, sabemos que “o que é direito” não está nem um pouco claro.
Vamos, assim, buscar dentre alguns importantes juristas que discutiram a Teoria do Direito, a Sociologia do Direito e a Filosofia do Direito um conceito capaz de nos responder a esta questão tão controvertida mas de grande importância para a compreensão do fenômeno jurídico.
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVADO
Direito positivo é o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de determinado povo em determinada época.[1] Diretamente ligado ao conceito de vigência, o direito positivo, em vigor para um povo determinado, abrange toda a disciplina da conduta humana e inclui as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos e as demais disposições normativas, qualquer que seja a sua espécie.[1] Por definir-se em torno de um lugar e de um tempo, é variável, por oposição ao que os jusnaturalistas entendem ser o direito natural.
As duas principais teorias acerca das relações entre o direito e o Estado divergem quanto à natureza do direito positivo.[2] Para a teoria dualística do direito, Estado e direito positivo seriam duas realidades distintas. Já a teoria monística, por outro lado, entende que só existe um direito, o positivo, com o qual o Estado se confunde. Esta última corrente, portanto, iguala o direito positivo ao Estado que o produz.[3] Há também uma teoria pluralista, minoritária, que afirma ser o direito positivo apenas uma dentre outras manifestações jurídicas, ao lado do direito canônico e outros.[4]
Direito natural (Latim ius naturali) ou jusnaturalismo é uma teoria que procura fundamentar a partir da razão prática uma crítica a fim de distinguir o que não é razoável na prática do que é razoável e, por conseguinte, o que é realmente importante considerar na prática em oposição ao que não o é.[1] Uma característica fundamental que explicita o que é a teoria do direito natural é o seu projeto. Ela não se propõe a uma descrição de assuntos humanos por meio de uma teoria; tampouco procura alcançar o patamar de ciência social descritiva. A teoria do direito natural tem como projeto avaliar as opções humanas com o propósito de agir de modo razoável e bem.[2] Isso é alcançado através da fundamentação de determinados princípios do Direito Natural que são considerados bens humanos evidentes em si mesmos.
Uma discussão importante a ser considerada é a relação entre o direito natural e o direito positivo. Entretanto, essa discussão gera muitas confusões e integra exclusivamente a fundamentação da Teoria, e não suas finalidades e características apresentadas acima.
A teoria do direito natural abrange uma grande parte da filosofia de Tomás de Aquino, Francisco Suárez, Richard Hooker, Thomas Hobbes, Hugo Grócio, Samuel von Pufendorf, John Locke e Jean-Jacques Rousseau, e exerceu uma influência profunda no movimento do racionalismo jurídico do século XVIII, quando surge a noção dosdireitos fundamentais, no conservadorismo, e no desenvolvimento da common law inglesa.[3] Na atualidade, o jurista inglês John Finnis é o maior expoente das escolas de direito natural.
A tese de Hans Kelsen, a norma fundamental e o conceito de justiça
Resumo: O texto esboça de forma didática e genérica as principais contribuições de Hans Kelsen sobre os conceitos de norma fundamental e justiça.
Abstract: The text outlines in a didactic and generic the main contributions of Hans Kelsen on the concepts of fundamental law and justice.
Palavras-chave: Norma jurídica. Kelsen. Justiça. Teoria Geral do Direito. Teoria Pura do Direito.
Keywords: Rule of law. Kelsen. Justice. General Theory of Law. Pure Theory of Law.
Hans Kelsen[1] é reconhecidamente um dos maiores teóricos do Direito do século XX sendo uma referência imprescindível para a reflexão sobre a adequação e profundidade das normas jurídicas e do fenômeno jurídico.
Além do interesse no estudo da história das ideias é o fato de que a sua obra continua mesmo até hoje a ser muito importante para as cruciais questões da teoria do Direito. Permanecendo como fonte quase inesgotável de polêmicas, controvérsias e de desafios. Os diversos matizes filosóficos da doutrina jurídica reconhecem que Kelsen buscou um conceito universalmente aceito do Direito e independente da conjuntura em fosse aplicado. E, tal objetivo foi em grande parte alcançado.
A Teoria Pura do Direito deitou suas raízes na filosofia de Immanuel Kant e não em princípios metafísicos da doutrina jurídica, sendo focada na Crítica da Razão Pura e, mais, precisamente, na lógica transcendental. Suas origens kantianas estão reconhecidamente confessas no capítulo III que se refere à categoria do dever, considerado como categoria da lógica transcendental.
Nesse particular, estabeleceu um paralelo entre a imputação e a causalidade, sendo essa, uma categoria transcendental, um princípio gnosiológico que permite compreender a realidade virtual.
Kelsen rejeitando a inspiração kantiana da doutrina do direito natural, afirmou que a Teoria Pura do Direito refere-se ao direito positivo[2], vendo no “dever”, de Solen, uma categoria lógica das ciências normativas.
Na edição de 1960 de sua obra, Kelsen se dirigiu à aplicação da teoria do conhecimento de Kant, concebendo a norma fundamental como condição lógico-transcendental de validade da ordem jurídica.
Estão presentes as influências do neokantismo[3] havendo Renato Treves afirmado que tal influência teria terminado em torno de 1940. Ao reelaborar a Teoria Pura do Direito em sua derradeira versão, veio Kelsen incorporar as construções de Teoria Geral do Direito e do Estado tendo conservado os princípios da lógica transcendental principalmente quando determinou o objeto de estudo ou conhecimento e ainda afirmou o fundamento de validade da norma jurídica.
Suas contribuições[4] foram de amplo espectro, e pretendeu fundar a verdadeira ciência do Direito, procurando atender aos questionamentos: “o que é” e “como é o Direito”. Buscou estabelecer a teoria do conhecimento jurídico traçando-a bem delimitada pelo direito positivo que é o direito posto.
O objeto da Ciência do Direito[5] positivo é conceituado como sistema de normas e para tanto recorreu ao postulado metodológico da pureza. Tal método de pureza utilizado por Kelsen fora criticado, tendo sido acusado de tentar indevidamente purificar o Direito, isolando-o dos fatos morais, políticos e sociais.
No entanto, Kelsen reconheceu que o Direito tem relações estreitas com outras ciências. Mas a Teoria Pura do Direito não tratou de fenômenos prévios ao estabelecimento da norma jurídica e a fixação de seu conteúdo, ocupa-se da norma posta (positiva).
Não pretendeu purificar o Direito, e nem mesmo supôs que a ciência jurídica seja uma ciência matemática posto que como ciência social aplicada, não seja definitivamente uma ciência exata. O próprio Kelsen tratou das aproximações e distinções entre o Direito e Moral, registrou também a relação entre a justiça e o direito.
Apontou a equivocada identificação que se faz entre a ciência e o seu objeto. E, ainda a equivocada sinonímia de Direito e ciência jurídica[6].
Na Teoria Pura do Direito, o objeto do conhecimento[7] jurídico é o Direito que representa um sistema de normas que regem a conduta humana. As normas jurídicas adquirem sentido objetivo de “dever ser”, o que põe em relevo seu caráter de imperativo, tanto de imposição como proibição apesar de existir também, outras funções deônticas.
A norma como “dever ser” provém da influência da teoria dos imperativos de Kant presente na sua obra “Fundamentos da Metafísica dos Costumes”. O “dever ser” mostra uma relação de uma lei objetiva da razão com a vontade.
Na doutrina kantiana, os imperativos categóricos impõe “dever ser” incondicional simbolizando a conduta devida, independentemente de qualquer condição, enquanto que os imperativos hipotéticos impõe um imperativo condicional dependente de uma hipótese previamente concebida, exemplificando na proposição: “se A é, deveser B”. “Na qual A é a condição de cuja realização depende da exigência do “dever” simbolizado por B”.
Desta forma, Kelsen ao conceber a norma como um “dever ser” que tem sua origem em um ato de vontade remonta às bases kantianas. Mas o sentido do “dever ser” não tem sentido axiológico, não se vincula a qualquer pretensão de ordenar a ação de ser racional movido pela representação do dever, e não envolve a ideia abstrata e transcendente do dever. É somente um significado lógico[8].
“Ser” e “dever ser” são dois conceitos puramente formais, duas formas que podem tomar todo e qualquer conteúdo, mas precisam de certo conteúdo para ter portadores de sentido.
Entre o “ser” e o “dever” há o irredutível dualismo que explicita que um “dever ser” não pode se reduzir a um “ser”, assim como um ser não pode se reduzir a um “dever ser”.
De um “ser” não se deduz um “dever ser”, assim como do “dever ser” não se deduz um “ser’. Enfim, o “ser” não se converte em “dever ser” e nem este em “ser”. Tal dualismo exposto por Kant fixou as fronteiras bem demarcadas entre o mundo da natureza e o mundo da razão, onde impera a causalidade e da liberdade[9], onde os seres racionais podem agir pela representação do dever.
Apesar de “ser” e “dever ser” sejam formas distintas e irredutíveis, na doutrina de Kelsen, as relações entre estes aparecem na gênese das normas que integram o sistema jurídico, nas relações existentes entre a natureza e o Direito, entre o ato e o significado, entre a vontade e a norma.
Os atos que adentram ao domínio do Direito e adquirem qualidade de jurídicos, neles existem elementos da natureza (do mundo do ser) que podem ser captados pelo sensorial e outros elementos que não podem ser captados.
O que confere o sentido jurídico aos atos e fatos não é o seu ser natural, é uma norma jurídica, que os qualifica e que funciona como esquema de interpretação com relação a eles. A norma jurídica que empresta sentido jurídico aos fatos de natureza, dentre os quais os atos humanos, é também, por sua vez, o sentido de um ato externalizado no reino do “ser”, no mundo da natureza. Reconhece-se que o fato do reino do ser representa o suporte para o significado, para o reino do dever ser.
O ato propulsor da norma é ato de vontade intencionalmente dirigido à conduta de outrem, devendo haver o sentido objetivo e subjetivo. Mas a norma não é fruto do ato de vontade, embora esta seja imprescindível para sua criação e positivação.
Lembremos que o ato de vontade está no plano do “ser”, sendo fático no mundo da natureza. Kelsen refutava as críticas que lhe fizeram quando apontaram que a norma, em sua teoria, é a vontade do Estado, salientando que é errôneo encarar a norma como “vontade” ou “comando” do legislador ou do Estado[10].
A norma não pode ser caracterizada como vontade nem psíquica e nem despsicologizada, posto que não esteja no plano do “ser”, mas é sentido de um ato de vontade que se interpreta como dever ser.
Kelsen definiu in litteris: “Norma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém.”.
Tal concepção ainda dá destaque a norma que é o sentido do ato, e não o próprio ato agrega à função da norma jurídica de prescrição que engloba a imposição e a proibição de funções de permissão, de autorização e, ainda, a derrogação que implica na abolição de validade de uma norma por outra norma.
São funções deônticas que se compreendem como “dever ser” e não se refere ao futuro, não é temporal. A gênese da norma pela correlação entre o ato de vontade e o sentido objetivo do “dever ser” que lhe é conferida por uma norma válida do sistema se processa em diversas instâncias competentes para criar as normas gerais e as normas individuais.
Na dinâmica do Direito sempre em constante formação, todo processo de criação da norma é, simultaneamente um processo de aplicação de normas. Todo processo de aplicação da norma é simultaneamente a criação da norma[11].
Exceto em dois casos extremos, o da pressuposição da norma fundamental e o da execução do ato do ato coercitivo. Fora desses casos, todo ato jurídico é, simultaneamente, aplicação de uma norma superior e produção de uma norma inferior, regulada por aquela.
O Direito, segundo Kelsen é uma ordem normativa da conduta humana, um sistema de normas que regulam o comportamento humano.
As normas jurídicas que compõem essa ordem não surgem de fontes e de instâncias estranhas[12] ao próprio sistema jurídico, mas se formam mediante o processo por ele mesmo regulado. Assim, o Direito é a sua própria fonte, enquanto regula o seu permanente processo de autoprodução.
A norma jurídica[13] só existe no sistema e a identificação feita por Kelsen entre a validade e a existência da norma jurídica se explica exatamente porque só adquire sentido dentro do sistema que a regula.
Existiram várias propostas doutrinárias preocupadas em distinguir as normas religiosas das normas morais, das normas convencionais e baseadas em critérios que se tornaram clássicos, firmados em dualismos antinômicos[14] como os da autonomia e heteronomia, da interioridade e exterioridade da unilateralidade e bilateralidade, da faculdade e coercibilidade.
E com fulcro em tais critérios buscava as classificações que nenhuma proposta se revelava satisfatória. Norberto Bobbio[15] destacou que ao contrário da doutrina tradicional que caracterizava a ordem jurídica como o sistema normativo composto de normas jurídicas, definindo o ordenamento pela natureza das normas, a perspectiva consagrou que as normas são jurídicas porque fazem parte do ordenamento jurídico.
Bobbio ainda sustentou que o estudo do ordenamento jurídico como objeto autônomo de estudo é recente e, em sua metáfora apontou que se realçava mais o estudo das normas (consideravam-se as árvores, mas não a floresta).
A partir do momento em que a norma jurídica passou a ser considerada parte de um todo mais vasto e, que o ordenamento jurídico passou a ser tratado de forma autônoma, alguns impasses se dissiparam, tais como os conflitos entre normas, da norma entre e princípio, da norma sem sanção, das lacunas, da aplicação analógica, da própria criação de normas, sejam gerais e individuais, mediante aplicação de outras normas.
O isolamento dos problemas do ordenamento jurídico e dos da norma jurídica propiciado principalmente pela Teoria Geral do Direito de Hans Kelsen. Revela que tinha consciência dos problemas conexos com a existência do ordenamento jurídico e, por isso, dedicou-lhe especial atenção.
Através da contribuição de Kelsen a Teoria Geral do Direito é construída sobre o cimento da análise estrutural da proposição jurídica. E o tratamento do Direito como uma ordem normativa, um sistema de normas, permitiu equacionar e buscar a resposta para as questões que antes não foram solucionadas em face do isolamento da norma, sem sua devida inserção no sistema normativo.
A diferenciação do Direito das demais ordens normativas[16] não se dá em razão da existência de sanções punitivas ou premiais, mas porque se apresenta como ordem coativa, no sentido que aplica à inobservância da conduta prescrita uma pena que deve ser aplicada, e no caso de resistência, com recurso à força física.
A mera pluralidade de normas não basta para se definir o Direito como sistema. Pois é preciso que haja fundamento comum a essas normas para que a ordem jurídica forme um todo unitário. O fundamento de validade comum confere unidade ao sistema normativo, ao mesmo tempo em que confere validade para todas as normas que possam a este ser referidas.·.
Concebeu Kelsen o ordenamento jurídico como um sistema do tipo dinâmico, em que, diferentemente dos sistemas do tipo estático, o fundamento de validade de uma norma não é referido ao seu conteúdo, mas à sua forma de criação.
A representação geométrica do ordenamento jurídico como uma pirâmide espacial trazida por Kelsen colhida pelos membros da Escola de Viena, e por Adolf Merkl onde as normas são organizadas em degraus inferiorese superiores, em uma relação supra-infra-ordenação.
Mesmo nos ditos ordenamentos organizados de forma linear existirá uma coordenação entre a norma de grau superior e outra de grau inferior, pelo menos no que concerne às relações entre as normas constitucionais e ordinárias (legisladas e consuetudinárias) e, de modo geral, as normas individuais.
Seja a estrutura piramidal dotada de vários escalões ou de um número reduzido de degraus, o fundamento de validade será buscado em norma superior do sistema. A atribuição de competência é uma função deôntica, e, assim, depende de seu estabelecimento pela norma.
A teoria da norma fundamental[17], conforme advertiu Kelsen, não é uma teoria do reconhecimento, mas uma teoria do conhecimento jurídico.
Esta não exerce qualquer função ético-política ou ideológica, mas, tão somente uma função teorético-gnosiológica. A norma fundamental (grundnorm) não é uma norma positiva, não é uma norma posta. Trata-se de norma pressuposta é uma hipótese teorético-gnosiológica bem peculiar da Ciência do Direito.
E tem dupla função: constitui unidade da pluralidade de normas, enquanto representa o fundamento de validade de todas as normas pertencentes à ordem normativa. A norma fundamental[18] não tem caráter axiológico, pretende ser uma resposta teorética para a validade das normas do sistema jurídico positivo, unificando a pluralidade de normas em um fundamento comum.
A respeito da norma fundamental baseada na Teoria da Ficção de H. Vaiginger (efetivamente publicada em 1964), a norma fundamental tida como ficção afirmando que, contra a suposição de uma norma não estabelecida por um ato real de vontade, mas, somente pressuposta no pensamento jurídico, é possível argumentar que a norma pode somente constituir o sentido de um ato de vontade, não o sentido de um ato do pensamento, porquanto existe correlação essencial entre “dever” (Sollen) e “querer” (Wollen).
Ao formular o conceito de regra de reconhecimento, Hart oferecia o que, a seu ver, trata-se de uma evolução da norma fundamental. De caráter secundário consiste na regra suprema do sistema jurídico, que estabelece quais as que devem ser reconhecidas como juridicamente válidas, ou seja, identificam quais regras diretas, regras primárias de obrigação, devem pertencer ao sistema normativo.
Tanto a norma fundamental como a regra reconhecimento consideradas por diversos doutrinadores são regras superiores do ordenamento jurídico, no entanto, a noção de validade não é aplicável para a regra de reconhecimento. Enquanto a norma fundamental de Kelsen possui uma existência metafísica em que a noção de validade é central para sua doutrina.
A regra de reconhecimento não depende de coerção para a validade. Sua existência é uma questão de fato. Sua função é fornecer um critério de reconhecimento para a identificação de regras. Pode incluir critérios de validade. Fornece validade às regras dentro de um ordenamento jurídico ao permitir que aplicadores do Direito reconheçam outras normas secundárias e primárias. Fornece unidade ao ordenamento jurídico. Sua validade (que não possui qualquer importância em sua teoria) não pode ser demonstrada; esta simplesmente existe. Não há conexão necessária entre a validade e a eficácia de uma regra (salvo se a regra de reconhecimento contiver essa previsão).
Já a norma fundamental é baseada na coerção, é ficcionalmente pressuposta, sua função é validar todas as normas de um sistema, só existe uma norma fundamental, fornece validade a todo ordenamento jurídico, e também é fonte de todas as outras normas, permite que o aplicador do Direito interprete a validade das normas em um campo de significação não-contraditório. É pressuposta em termos de eficácia, dessa forma, precisa ser válida e a sua escolha não é arbitrária e depende necessariamente da eficácia.
Tal objeção somente pode ser enfrentada reconhecendo-se que, junto à norma fundamental pensada uma autoridade imaginária cujo ato de vontade fingido.
Através dessa ficção, declara a suposição de uma norma fundamental entra em contradição com a suposição de que a Constituição seja validade está fundada na norma fundamental (sendo o ato de vontade da autoridade máxima acima da qual não pode haver nenhuma outra).
Com esse esquema, a norma básica se torna uma genuína ficção no sentido da Filosofia. A norma fundamental é uma norma fictícia que dá significação de um ato de vontade não real, ou seja, fictício. É ficção[19] caracterizada pelo fato de que ela não somente contradiz a realidade mas é também contraditória em si.
Hermann Cohen[20] fundador da Escola neokantiana de Marburgo em sua obra “Lógica do conhecimento puro” substituiu o princípio kantiano novo, o da fecundidade do pensamento puro, que é essencialmente produção autônoma, sem contato com a sensação e a representação.
A doutrina kantiana previa o conhecimento transcendental não se fundava em fato da realidade, e ocupava-se não tanto dos objetos, mas do modo de conhecê-los, enquanto deva ser a priori[21].
Reafirmou desta forma, a filosofia como metodologia da ciência atribuindo-lhe o papel de indagar sobre os elementos a priori do conhecimento científico.
A justiça sempre representou um sonhou irrenunciável da humanidade e no apêndice da segunda edição da Teoria Pura do Direito, Kelsen fez constar o título “A Justiça e o Direito Natural” mas não acompanhou a edição das traduções francesa e portuguesa.
Kelsen não tratou da justiça dentro da Teoria Pura do Direito, até por se referir ao Direito positivo. Mas, ressaltou a importância daquele problema para uma política jurídica, à qual caberia decidir sobre a valoração da conduta humana como conteúdo das normas jurídicas.
Sustentou Kelsen que a justiça é valor constituído por uma norma jurídica que serve como esquema de interpretação de conduta: é justa a conduta que corresponde a essa norma, e será injusta a que a contrariar.
Num tratamento científico da justiça teria como tarefa verificar as normas de justiça e buscar elementos que elas tenham em comum, para se lograr elaborar um conceito geral de justiça.
A justiça é ideal irracional posto que não possa ser apreendida com a razão e nem evidenciada de forma absoluta. A justiça reside na intersubjetividade, é um acalentado sonho da humanidade e não está confinada nos foros de criação e aplicação do Direito, é questão que envolve, em todos os planos, o relacionamento humano e a vida.
Muitas e diversas concepções de justiça foram desenvolvidas ao longo do curso da história mostram que há a permanente tentativa de vencer as insuficiências e as imperfeições das fórmulas que tentaram em vão condensá-la.
A questão de valoração da conduta humana e como deve ingressar no domínio do Direito, com conteúdo das normas, é questão dos valores da sociedade quer proteger e cuja efetivação almeja assegurar.
Sobre o conceito de justiça Hilton Japiassú e Danilo Marcondes na sua obra o “Dicionário Básico de Filosofia” esclarecem é "princípio moral que estabelece o direito como ideal e exige sua aplicabilidade e seu acatamento. Por extensão, virtude moral que consiste no reconhecimento que devemos dar ao direito ao outro”. A justiça prevalecerá somente quando existir a igualdade entre as pessoas e a liberdade de expressão.
O papel das partes interessadas busca relacionar o dano causado pelo delito às necessidades específicas de cada interessado (vítima e transgressor), bem como inventariar um conjunto de possibilidades restaurativas capazes de atender a tais necessidades. O objetivo principal é o de mostrar que a reparação de danos aos sentimentos e as relações, passa pelo fortalecimento dos interessados principais, afetados de forma mais direta.
Cumpre recordar que todos aqueles que possuem uma relação emocional significativa com a vítima ou com o transgressor, são considerados diretamente afetados pelo delito, portanto, fazem parte também do processo restaurativo e participam através de debates.
John Rawls[22] filósofo norte-americano que defende uma teoria da justiça centrada no social e najustiça distributiva. Ao negar o utilitarismo e o individualismo, busca reelaborar a teoria do contrato social. Em sua concepção de sociedade justa, todos devem possuir as mesmas oportunidades, mas os menos favorecidos (minorias) devem ser os primeiros a receber os benefícios da sociedade. Cabe aos mais favorecidos facilitar este processo de redistribuição.
Jüngen Habermas filósofo alemão que critica o excessivo valor dado à razão técnica em detrimento das questões ligadas aos valores humanos. Aponta que a ciência priorizou a técnica a serviço da dominação dirimindo, assim, a autonomia do ser humano. Propõe a retomada dos princípios morais e a consagração de uma sociedade justa e que passa pelo resgate da ação comunicativa entre os seres humanos e, por consequência, pelo estabelecimento de diretrizes morais e éticas capazes de superar as contradições existentes no mundo globalizado.
A justiça restaurativa é conceito baseado na colaboração entre as partes interessadas principais, das pessoas envolvidas diretamente por um delito, com vistas a determinar a melhor maneira de reparar o dano causado. Paul McCold e Ted Wachtel afirmam que a justiça restaurativa busca reduzir ao mínimo o dano causado às vítimas de algum delito.
A justiça restaurativa é composta de três estruturas conceituais diferentes, mas relacionadas, a saber: a janela de disciplina social, o papel das partes interessadas e a tipologia das práticas restaurativas.
A janela de disciplina social busca evitar as práticas puramente punitivas ou retributivas que somente estigmatizam as pessoas de forma negativa, ou práticas permissivas que apenas protegem as pessoas das consequências de suas ações erradas. Seu objetivo é explicar como o conflito pode se transformar em cooperação.
A tipologia das práticas restaurativas através do chamamento ao consenso das partes interessadas (direta e indiretamente) a buscar conjuntamente uma solução efetiva para o conflito, de modo a preencher suas necessidades emocionais. Todos devem ter participação ativa no processo de conciliação. Seu principal objetivo é explicar porque a participação da vítima, do transgressor e das comunidades se faz necessária à reparação dos danos causados pelo delito perpetrado.
Há três tipos de justiça restaurativa: a parcial (que tem a participação de um dos grupos de partes interessadas principais); maior parte restaurativa (tem a participação da vítima e do transgressor através de processo de mediação sem as comunidades); total tem a participação da vítima, do transgressor e das comunidades.
Em síntese, a justiça restaurativa é alcançada através do processo cooperativo das partes envolvidas a fim de encontrar a melhor forma de reparação do dano causado pelo delito. (In: WACHTEL e MCCOLD. Social Discipline Window. 2000).
Gustav Radbruch[23] é lembrado por ter provocado mudanças no Direito positivo e por inspirar as Declarações dos Direitos Humanos. E a construção dos Direitos Humanos têm sido principalmente uma via para a luta contra a violência e a edificação da cidadania.
A transformação na ordem jurídica se fará pela comunidade social, através de seus atos e de seu querer, com os respectivos significados normativos.
De fato pesa sobre os ombros humanos a responsabilidade pelas transformações e inovações do Direito. E esbarra nos limites dos seres humanos em ser capaz de criar utopias e construir realidades.
Ao formular a norma fundamental, a Teoria Pura do Direito não objetivou inaugurar um novo método para a ciência do direito. Apenas propõe elevar o nível de consciência a respeito do que todos juristas fazem (na maior parte das vezes inconscientemente) quando, ao conceituar seu objeto de investigação, rejeitam o direito natural como fundamento de validade do direito positivo, mas, não obstante, entendem o direito positivo como um sistema válido, isto é, como norma, e não como meras contingências factuais de motivação.
Com a doutrina da norma fundamental, a Teoria Pura do Direito analisa o atual processo do duradouro método de conhecimento do direito positivo, com objetivo simplesmente de revelar as condições lógico-transcendentais desse método.
Podemos entender que a função explicativa da norma fundamental encontra-se incorporada na função de fundamentação (ou embasamento), o que torna, portanto, parte dessa função.
Mas, o intérprete não é compelido a entender a função explicativa desse modo. Pode também ser lida como uma função independente, que se refere à postura do jurista, enquanto este, nas palavras de Kelsen, “rejeita o direito natural como o fundamento de validade do direito positivo”, mas, não obstante, entende o direito positivo como um sistema válido[24], isto é, como norma.
Direito subjetivo
O direito subjetivo é a situação jurídica, consagrada por uma norma, através da qual o titular tem direito a um determinado ato face ao destinatário. Em geral, o direito subjetivo consagrado por uma norma de direito conduz a uma relação trilateral entre o titular, o destinatário e o objeto do direito.[1]
Assim, tem-se que o direito subjetivo ("direito do sujeito", lato sensu) é a vantagem conferida ao sujeito de relação jurídica em decorrência da incidência da norma jurídica ao fato jurídico. O dever jurídico, contraposto ao direito subjetivo, será, por conseguinte, a desvantagem a ser suportada pelo outro sujeito afetado pela incidência da norma no suporte fático. Logo, direito subjetivo é uma posição jurídica vantajosa assente no direito objetivo.
Jusnaturalismo versus juspositivismo[editar | editar código-fonte]
O jusnaturalismo e o juspositivismo, correntes do pensamento jurídico, sempre geraram muitas discussões por defenderem posições diversas, sendo o direito subjetivo uma das discussões basilares entre essas correntes. Para o jusnaturalistas, o direito subjetivo é anterior ao direito objetivo, cabendo a este garantir, pela coação, os direitos subjetivos. Em outras palavras, pode-se dizer que, para esta corrente, o direito subjetivo independe do ordenamento jurídico positivo. Já o juspositivistas, ao contrário, sustentam que os direitos subjetivos são criações do direito objetivo.[2]
Direito subjetivo versus direito objetivo[editar | editar código-fonte]
Na linguagem corrente, o direito objetivo e o direito subjetivo são designados apenas "direito". Contudo, não se confundem.
O Código Civil brasileiro de 1916 (revogado em 2002) afirmava que "a todo direito, corresponde uma ação que o assegura". A evolução do direito processual fez com que esta visão subsidiária do processo desaparecesse. Mas este dispositivo legal já demonstrava que as pessoas podiam ser titulares de dois direitos: aquele estabelecido na lei material ("a todo direito") e o direito de pleitear sua garantia ("direito de ação"), os quais se juntavam.
Ao poder de ação assegurado pela ordem pública dá-se o nome de direito subjetivo, sendo a ação parte constitutiva do direito subjetivo, pois é o próprio direito em atitude defensiva. A ação, então, é o tecido tegumentar que protege a parte nuclear do interesse. Já se percebe, portanto, ser imprescindível o reconhecimento, pelo direito objetivo, de que determinado interesse deve ser protegido.[3]
A norma de direito objetivo tem, como uma de suas características, ser genérica, isto é, não se aplica a ninguém em particular, mas apenas àqueles que, socorrendo-se do preceito que ela prevê, encontram, nela, guarida à sua pretensão.
O direito se exterioriza sob as formas de direito objetivo e subjetivo. O direito objetivo traça as normas de conduta que todos devem observar, a fim de que haja ordem e segurança nas relações sociais. Os que obedecem a essas normas e desenvolvem suas atividades dentro das raias por elas traçadas, ficam sob a proteção do direito e podem utilizá-lo em seu interesse; o direito torna-se assim seu direito. Tal poder conferido pelo direito para a realização de interesses humanos é o que constitui o direito subjetivo.[4]
Então, o direito subjetivo constitui uma prerrogativa conferida e disciplinada pelo direitoobjetivo. Embora distintos quanto à sua natureza específica, o direito objetivo e o direito subjetivo, juntam-se, formando uma unidade que é a do próprio direito, em razão dos fins que ambos tendem a realizar, quais sejam: a disciplina e o desenvolvimento da convivência, ou da ordem social, mediante a coexistência harmônica dos poderes de ação que às pessoas, desse modo, são reconhecidos, conferidos e assegurados.
O direito como fenômeno social é a necessidade da sociedade de disciplinar: logo, se modifica de tempos em tempos.
RAMOS DO DIREITO PUBLICO E PRIVADO
Ramos do Direito Público
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O estudo em análise tem por objetivo oferecer a perspectiva de estuda das diversas disciplinas especiais abarcadas pelo direito. O Ordenamento Jurídico é um conjunto harmônico de regras que não impõe qualquer divisão em seu campo normativo. Ao estudarmos as características específicas a cada ramo, não se deve perder de vista que se trata de ramo do DIREITO e que, portanto, participa das mesmas propriedades inerentes à árvore jurídica, quais sejam: processo de adaptação social; normas coercitivas sob o comando do Estado; sujeição à variação histórica e submissão aos princípios do direito natural; fórmula de realização dos valores segurança e justiça, amplamente perseguidos.
CLASSIFICAÇÃO
A classificação que segue tem como critério basilar a antiga divisão do direito em público e privado:
Diz-se público quando predomina o interesse público sobre o particular, embora este seja visado de maneira secundária. E privado aquele no qual predomina o interesse imediato do particular e mediato do Estado, vez que, mesmo indiretamente, há vinculação aos anseios estatais.
Direito Constitucional
Sob o prisma material, a constituição representa a organização dos poderes e órgãos do Estado, assim como as normas que protegem os indivíduos. Formalmente, a constituição vem a ser o documento legal que define a estrutura estatal. A existência do Estado pressupõe a de organização interna, o que faz com que todos possuam constituição em sentido material. Contudo, nem todos os Estados soberanos estão alicerçados em uma constituição formal, como se dá com a Inglaterra, em que as normas são consuetudinárias.
Com efeito, pode-se dizer que o Direito Constitucional é o ramo do direito público que dispõe sobre a estrutura do Estado, define a função de seus órgãos e estabelece as garantias fundamentais da pessoa.
Direito Constitucional limita a ação do governo, estabelecendo as faixas de competência de cada poder, assim como também prevê as garantias das pessoas, uma vez que estabelece em seu bojo uma série de garantias fundamentais ao homem.  
O estudo do constitucionalismo eclodiu da teoria da divisão dos poderes de Montesquieu, vindo a encorpar-se com a promulgação das primeiras constituições (norte-americana, francesa e a Declaração Universal dos Direitos do Homem).
Por fixar os princípios e as coordenadas da vida jurídica do Estado, a constituição está acima de todas as demais normas jurídicas do ordenamento, em uma verdadeira hierarquia.  No Brasil foram promulgadas sete constituições: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e a de 1988.
Direito Administrativo
O fim maior do Estado é promover o bem-estar social. Para isso, deve primeiramente apresentar uma estrutura de poder definida pelo Direito Constitucional e,secundariamente, desenvolver a prestação de serviços públicos (atividade estatal dirigida à satisfação das necessidades coletivas fundamentais, como energia elétrica, transporte coletivo, etc). É o direito administrativo que estabelece a fórmula jurídica para a realização desses serviços, através do trabalho de funcionários qualificados admitidos para esse fim específico.  
Assim, o direito administrativo compreende o conjunto de normas e princípios que regulam o funcionamento das atividades do Estado, a organização e funcionamento dos serviços públicos e as relações da administração com os indivíduos.
Direito Internacional Público
É o ramo do direito público que disciplina as relações entre os Estados Soberanos e os organismos análogos. Suas principais fontes são os tratados e os costumes internacionais.
Sua existência depende da concorrência de alguns requisitos:
- Pluralidade de Estados soberanos: pois se apenas um Estado existisse, não haveria dualidade de interesses e, conseqüentemente, não se justificaria a existência de normas que não as internas; 
- Comércio internacional: uma vez que a grande massa de interesses internacionais tem conteúdo econômico, envolvendo a troca de riquezas entre as soberanias;
Princípios jurídicos coincidentes: para que existam critérios de entendimento comum e, assim, possa haver maior interação entre as nações.
O direito internacional não subordina os Estados a um poder estranho, mas ao império das normas jurídicas e o conceito de soberania não é incompatível com a submissão à ordem jurídica. Dentre os organismos internacionais que zelam pelo aperfeiçoamento e eficácia do Direito Internacional, tem-se a ONU e a OEA.
Direito Internacional Privado
É o conjunto de normas que visam solucionar os conflitos de leis entre ordenamentos jurídicos diversos, no plano internacional, indicando a lei competente a ser aplicada.  Conquanto alguns juristas o enquadrem como ramo do direito privado, sua natureza é de direito público, pois que suas normas são cogentes ou taxativas, de modo que as partes interessadas não podem alterar seus efeitos. Trata-se, por outro lado, de ramo autônomo, embora suas normas localizem-se em grande parte na LINDB, o que não revela qualquer relação de dependência em relação a esta.
Direito Penal
É o ramo do direito público que define os crimes, as penalidades correspondentes e as medidas de segurança aplicáveis. Numa acepção mais aprofundada, pode-se dizer que o direito penal é o conjunto de normas jurídica que regula o poder punitivo do Estado (ius puniendi), ligando ao delito a pena como conseqüência.
Primitivamente, a vítima ou seus familiares reagia à lesão ao seu direito pela própria força. Na composição voluntária, a vítima trocava seu perdão por uma compensação pecuniária. Mais tarde, essa composição voluntária passou a ser regulada pela lei que impunha ao infrator um pagamento à vítima. Até que finalmente o Estado adquiriu o monopólio do direito de punir e o faz mediante critérios que visam intimidar e readaptar o criminoso à sociedade.
De ver-se que o conteúdo material do Direito Penal se constitui principalmente de normas morais, revelando a necessidade de um mínimo ético indispensável ao bem-estar da coletividade. Nesse ramo, temos a distinção entre crime e contravenção, de modo que aquele tem maior potencial ofensivo e este se trata de um crime de menor relevância. 
O crime é definido como a ação humana, típica, antijurídica e culpável:
- Ação humana porque somente ao ser humano pode ser imputada a pratica do delito (somente o homem tem responsabilidade criminal);
- Típica, porquanto a ação praticada pelo homem deve se enquadrar em um modelo criminal definido anteriormente em lei; 
- A antijuridicidade revela que a conduta do indivíduo vai de encontro com os preceitos do direito;
- E a culpabilidade revela o animus do agente em praticar o delito, ou seja, é necessário que tenha agido com dolo ou culpa (negligência, imprudência e imperícia).
Assim, em matéria penal não há aplicação da teoria da responsabilidade objetiva ou do risco. A punibilidade, outrossim, não é elemento, mas conseqüência da prática do crime.
Direito Processual
É o ramo jurídico que reúne os princípios e normas que dispõem sobre os atos judiciais tendentes à aplicação do Direito ao caso concreto. Em verdade, estuda a prestação da tutela jurisdicional. 
Nos tempos primitivos, como ressaltado alhures, o encargo de resolver os litígios era dos particulares através da autodefesa (justiça particular ou vingança).
Somente depois, com o desenvolvimento da sociedade, a tarefa de julgar a aplicar a lei aos casosconcretos passou a ser monopólio do Estado, só admitindo excepcionalmente o desforço pessoal (legítima defesa).    
A eficácia do Direito não depende apenas de leis aperfeiçoadas, mas é indispensável que exista um sistema eficiente de regras que organizem a prestação jurisdicional, a fim de que o Poder Judiciário possa, com independência, julgar os pedidos que lhe são dirigidos.
Seu objeto de estudo centraliza-se em três aspectos fundamentais: jurisdição, ação e processo.
- A jurisdição é o poder que os juízes e tribunais possuem de declarar o direito nos casos que lhes são apresentados;
- A ação consiste no direito público subjetivo de invocar a tutela jurisdicional, em face da resistência do réu à sua pretensão;  
- Já o processo é o instrumento utilizado pelas partes para a consecução da tutela jurisdicional, haja vista que consiste no conjunto de atos judiciais necessários à declaração do direito ao caso concreto (jurisdição).
Ramos do Direito Privado
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Direito Civil
Compreende o conjunto de normas jurídicas que regulam os interesses fundamentais do homem, pela simples condição de ente humano. Na máxime acepção de Clóvis Beviláqua, o direito civil é o complexo de normas jurídicas relativas às pessoas, na sua constituição geral e comum, nas suas relações recíprocas de família e em face dos bens considerados em seu valor de uso. 
   
A nomenclatura adveio do romano ius civile, conquanto este tenha sido empregado num sentido mais amplo, abrangendo todo o ordenamento jurídico aplicável ao cidadão, em oposição ao ius gentium destinado exclusivamente aos estrangeiros. Somente no fim do século XVIII personalizou-se através das codificações.
O Direito Civil é um direito geral que se aplica aos demais ramos do direito privado, nos casos de lacuna. É ramo do direito privado por excelência, sendo fonte dos demais, como o trabalhista, o comercial, etc. Passou referido ramo do conhecimento por uma longa e progressiva evolução. 
  
O objeto do direito civil abrange dois setores distintos:
- Um refere-se à matéria de interesse comum aos diversos ramos jurídicos e que abrange o estudo sobre pessoas, bens e atos jurídicos.
- A outra parte constitui o setor propriamente civil e compreende o direito de família, sucessões, obrigações, coisas.
As regras do direito de família regulam as relações estabelecidas no seio familiar, reconhecendo-as e protegendo-as, sendo que o princípio da autonomia da vontade somente se aplica, dentro do ramo de família, ao regime de bens no casamento, à adoção e à separação conjugal por mútuo consentimento.
O direito das obrigações reflete a necessidade do homem de obter, mediante vínculos jurídicos, os meios necessários de sobrevivência. É nesse ramo do direito que se aplica amplamente o princípio da autonomia da vontade, limitado apenas pelo interesse social.
O direito das coisas atine à propriedade de bens móveis e imóveis, de modo que a posse e o uso das coisas são indispensáveis à satisfação das necessidades do homem. 
Já o direito das sucessões disciplina a transmissão de bens mortis causa, dominado que é pelo princípio da legitimidade da herança e do direito de testar.
Direito Comercial ou Empresarial
A palavra comércio de origem latina – comercium – tem o significado de comprar para vender. Em sentido jurídico, comércio representa o conjunto de atos intermediadores (entre o fabricante e o consumidor), praticados com habitualidade e com fim de lucro.
Portanto, o direito empresarial é o ramo do direito privado que regula os atos de comércio e disciplina o exercício da profissão do comerciante (GUSMÃO). Os atos de comércio constituem seu núcleo, não apenas os atos praticados pelo empresário, como também os que o são por força de determinação legal, como é o caso da emissão de um cheque ou de uma promissória por um particular.
O direito comercial apresenta alguns elementos caracterizadores:
- Mediação: vez que o comércio é uma ponte estabelecida entre o produtor e o consumidor, de modo que as riquezas são levadas de sua fonte de produção, pelo profissional do comércio, até o consumidor;
- Habitualidade: consiste na prática reiterada de mediação com fins de lucro, não caracterizando o comércio a simples intervenção isolada entre produtor e consumidor;
- Lucro: o fim do comércio é o lucro, alcançável somente quando os rendimentos superam as despesas e os juros do capital empregado. 
O direito comercial não se limita à regulamentação do comerciante, mas também se estende à grande parte das atividades fabris. São suas finalidades precípuas:
Estudar os comerciantes e seus auxiliares;
Os contratos e obrigações mercantis;
As sociedades mercantis;
Os títulos de crédito;
O comércio marítimo e suas instituições;
A falência e seus institutos. 
   
O direito comercial, assim como o do trabalho, destacou-se do direito civil, alcançando autonomia científica e didática. O comércio tem suas origens na própria vida social, desde as mais recuadas épocas, ao passo que o direito comercial, que o regula, teve seu marco inicial na idade média, nas cidades mercantis italianas, de modo que foi no mediterrâneo oriental que surgiram as primeiras normas comerciais para atender às necessidades nascentes no setor marítimo. A Lex Rhodia, datada de dez séculos antes de Cristo, tem sido considerada como a primeira compilação de costumes comerciais, especificamente os marítimos. Na Idade Média as corporações e seus tribunais foram o núcleo de desenvolvimento do Direito Comercial.
Na Idade Moderna, com as grandes navegações e a descoberta das Índias, o comércio ganhou novo impulso e, por via oblíqua, as normas que o regiam. Nessa época, destacaram-se a Ordenança Francesa (de 1673 e de 1681), o Código Marítimo sueco (1667), as leis indianas (1688) e as Ordenações de Bilbao (1737).
   
Na Idade Contemporânea, a Dogmática Comercial caracteriza-se pelo intenso movimento codificador, cujo marco é o Código de Comércio Francês (1807), seguindo-lhe as demais nações, com exceção da Inglaterra e dos Estados Unidos da América. 
Direito do Trabalho
Ramo do direito que visa disciplinar as relações entre empregador e trabalhador, revelando-se como um direito social (Constituição Federal).
    
É o corpo de princípios e de normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho subordinado ou a este equivalente, bem como as relações e os riscos que dela se originam. Tem por núcleo a prestação de trabalho por conta alheia, como também por conta própria. 
Embora esse ramo jurídico apresente um contingente substancial de normas de ordem pública, que impõe limites consideráveis ao poder de disposição das partes contratantes na relação de emprego, a natureza das relações jurídicas que disciplina não é de subordinação, pois que o laço jurídico se estabelece em quadro de coordenação de interesses. Assim, é ramo do Direito Privado. 
Seus fins específicos são:
- Organizar a vida do trabalho dependente e subordinado (duração, salário, férias, etc);
- Proteger o trabalhador e seus dependentes na doença, na invalidez e nos acidentes;
- Organizar a vida associativa do trabalhador;
- Promover a defesa dos interesses legítimos dos empregados. 
Hodiernamente, o direito do trabalho é autônomo, distinguindo-se dos demais ramos jurídicos. Até este século ele estava vinculado ao Direito Civil, de modo que as poucas relações de emprego se localizavam no Álbum Civil de cada país. O Código de Napoleão apenas continha dois artigos destinados ao trabalho.
Evolução Histórica do Direito do trabalho:
O Tratado de Versalhes, de 28 de junho de 1919, foi o marco inicial da proteção ao trabalho, recomendando seus signatários a adotar as normas a seguir:
- O trabalho não deve ser considerado como mercadoria;
- O direito de associação;
- Salário justo;
- Jornada de trabalho de oito horas diárias ou 48 horas semanais;
- Um dia de descanso semanal, coincidente com o domingo, se possível;
- Proibição do trabalho infantil e limitação do trabalho do jovem a fimde lhes permitir perfeito desenvolvimento físico e intelectual;
- Princípio da isonomia salarial.
Em 1919 foi criada a OIT – Organização Internacional do Trabalho.
No Brasil a legislação máxime do direito do trabalho é a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, promulgada pelo Dec-lei 5.452/1943.
VIGENCIA DA LEI
A vigência é a propriedade das regras jurídicas que estão prontas para propagar efeitos, tão logo aconteçam no mundo fáctico, os eventos que elas descrevem. Há normas que existem e que são válidas no sistema, mas não estão vigentes. A despeito de ocorrerem os fatos previstos na hipótese da norma, não se desencadeiam as consequências estipuladas no mandamento. Tais regras de direito não têm vigor, seja porque já o perderam, seja porque ainda não o adquiriram [1] . Em suma, a vigência é uma "característica da norma que indica o lapso de tempo no qual a conduta por esta prescrita é exigível. Em outras palavras, a vigência indica o período no qual as prescrições jurídicas têm efeito..." [2] .
Ab-rogação A LEI MORREU 
É a revogação total de uma lei pela edição de uma nova. Lê-se lei em sentido amplo, abrangendo os decretos e demais regulamentos que também poderão sofrer ab-rogação. É também considerado o ato de tornar nulo ou sem efeito a norma jurídica anterior.
Fundamentação:
Art. 2º da LINDB (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro)
Repristinação
É o fenômeno jurídico pelo qual uma lei volta a vigorar após a revogação da lei que a revogou. No entanto, há entendimentos diversos sobre sua validade. Enquanto alguns doutrinadores sustentam que a lei revogada passa automaticamente a vigorar com a abolição da lei que a revogou, outros entendem que tal fenômeno é vedado em nosso ordenamento, em razão do art. 2º, § 3º, da LINDB. Desta forma, para que a lei anteriormente abolida se restaure, é necessário que o legislador expressamente a revigore.
Fundamentação:
Art. 2º, § 3º, da LINDB
Analogia
Consiste em um método de interpretação jurídica utilizado quando, diante da ausência de previsão específica em lei, se aplica uma disposição legal que regula casos idênticos, semelhantes, ao da controvérsia.
Lei omissa: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito
Gilmara Monteiro Baltazar OAB/SC 28.056
Quando o magistrado, ao solucionar um caso, não encontra uma norma que lhe seja aplicável, não podendo subsumir o fato a nenhum preceito, porque há falta de conhecimento sobre um status jurídico de certo comportamento, devido a um defeito do sistema que pode consistir numa ausência de norma, na presença de disposição legal injusta ou em desuso, estamos diante do problema das lacunas.
Os autores dividem-se em duas principais correntes antitéticas: a que afirma, pura e simplesmente, a inexistência de lacunas, sustentando que o sistema jurídico forma um todo orgânico sempre bastante para disciplinar todos os comportamento humanos; e a que sustenta a existência de lacunas no sistema, que, por mais perfeito que seja, não pode prever todas as situações de fato, que, constantemente, se transformam, acompanhando o ritmo instável da vida.
A expressão “lacuna” concerne a um estado incompleto do sistema, ou seja, há lacuna quando uma exigência do direito, fundamentada objetivamente pelas circunstâncias sociais, não encontra satisfação na ordem jurídica. Diz-se “lacuna” nos possíveis casos em que o direito objetivo não oferece, em princípio, uma solução.
A evolução da vida social traz com ela novos fatos e conflitos, fazendo como que os legisladores, constantemente, passem a elaborar novas leis; juízes e tribunais, de forma cotidiana, estabelecem novos precedentes, e os próprios valores sofrem mutações, devido ao dinamismo da vida.
Dessa forma, no direito as experiências históricas, sociológicas e axiológicas se complementam, porém, por mais completas que sejam, são apenas uma parte do direito, não podendo identificar-se com ele.
O direito não se reduz, portanto, à singeleza de um único elemento, donde a possibilidade de se obter uma unidade sistemática que o abranja em sua totalidade. Três são as principais espécies de lacuna: 1ª) normativa, quando se tiver ausência de norma sobre determinado caso; 2ª) ontológica, se houver norma, mas ela não corresponder aos fatos sociais: quando, por exemplo, o grande desenvolvimento das  relações sociais e o progresso técnico acarretaram o ancilosamento da norma positiva; 3ª) axiológica, ausência de norma justa, isto é, existe um preceito normativo, mas, se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta.
A decisão judicial nem ao menos elimina as lacunas e os conflitos. O juiz, ao aplicar a um caso não previsto a analogia, o costume e os princípios gerais do direito, não fecha a lacuna através de uma construção judicial, na qual substitui o legislador.
Ao elaborá-las, o juiz age indutivamente, pois, partindo de sua experiência vivencial, procede à observação de fatos particulares, dando-lhes uma significação, extraindo uma regra, de conformidade com aquilo que de mais comum sucede. São, portanto, juízos de valores que, apesar de individuais, têm autoridade, por trazerem em seu bojo a idéia de consenso geral ou da cultura de certo grupo social. O órgão judicante pode aplicá-las ao interpretar uma lei, ao avaliar provas, ao verificar as alegações das partes, ao deslindar o significado de certos conceitos normativos indeterminados, e ao exercer sua função integrativa ao aplicar a analogia, o costume e os princípios gerais de direito. As máximas de experiência podem ser objeto de prova, e o juiz tem a permissão de se informar sobre elas.
Desta forma, é impossível desejar que existam dentro do ordenamento jurídico normas regulando e prescrevendo as relações jurídicas presentes e todas as que progresso trará, assim, o direito será sempre lacunoso.
A instauração de um modelo jurídico geral cabe ao Poder Legislativo, bem como as modificações e correções da norma, procurando novas formas que atendam e satisfaçam às necessidades sociais, pois o juiz cria apenas uma norma jurídica individual valendo para cada caso concreto, e pondo fim aquele conflito, sem dissolver a lacuna, pois o caso sub judice por ele resolvido não pode generalizar a solução para outros casos, mesmo que sejam idênticos.
Admitida a existência das lacunas jurídicas, surge a sua identificação, a sua constatação, que abrange duas facetas: 1ª) a concernente ao ordenamento jurídico, que se caracteriza pelo fato de se saber em que limite a norma é omissa; 2ª) a referende à dificuldade da determinação da medida em que a ausência de norma pode ser tida como lacuna.
A constatação e o preenchimento são aspectos correlatos, porém independentes. Correlatos porque o preenchimento pressupõe a constatação, e esta, os meios de colmatação. Assim sendo, a analogia é, ao mesmo tempo, meio para mostrar a “falha” e para completá-la. São independentes porque pode haver constatação de lacunas cujo sentido ultrapasse os limites de preenchimento possível e porque o preenchimento da lacuna, salvo disposição expressa, não impede a sua constatação em novos casos e circunstâncias.
Para integrar a lacuna, o juiz recorre primeiro à analogia, que consiste em aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado.
É a analogia um procedimento quase lógico, que envolve duas fases: “a constatação (empírica), por comparação, de que há uma semelhança entre fatos-tipos diferentes e um juízo de valor que mostra a relevância das semelhanças sobre as diferenças, tendo em vista uma decisão jurídica procurada”.
Com efeito, prescreve o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”, com isso reconhecendo a validade da lógica do razoável no estabelecimento de critérios de valoração para a aplicação da norma, não podendo deixar de se estender ao uso da analogia.Percebe-se que o problema da aplicação analógica não está na averiguação das notas comuns entre o fato-tipo e o não previsto, mas sim em verificar se essa coincidência sobreleva, em termos valorativos, de maneira a justificar plenamente um tratamento jurídico idêntico para os fatos ora em exame.
A analogia é tão-somente um processo revelador de normas implícitas.
O costume é outra fonte supletiva. No nosso sistema de direito civil foi o costume relegado a plano inferior, porém, com o art. 4º da atual Lei de Introdução, situa-se o costume imediatamente abaixo da lei, pois o magistrado só poderá recorrer a ele quando se esgotarem todas as potencialidades legais para preencher a lacuna. O costume é uma fonte jurídica, porém em plano secundário.
Sustenta-se que o costume jurídico é formado por dois elementos necessários: o uso e a convicção jurídica, sendo, portanto a norma jurídica que deriva da longa prática uniforme, constante, pública e geral de determinado ato com a convicção de sua necessidade jurídica. A convicção da obrigatoriedade do costume funda-se no processo de institucionalização, que repousa no engajamento pelo silêncio presumidamente aprovador e caracteriza-se como parte integrante do sistema pelas regras estruturais que assim se expressam: “conforme usos e costumes”, em “respeito aos bons costumes”.
O juiz ao aplicar o costume deverá levar em conta os fins sociais deste e as exigências do bem comum, ou seja, os ideais de justiça e de utilidade comum, considerando-o sempre na unidade de seus dois elementos essenciais.
Em relação à lei, três são as espécies de costume: 1) O secundum legem, previsto na lei, que reconhece sua eficácia obrigatória; 2) O praeter legem, quando se reveste de caráter supletivo, suprindo a lei nos casos omissos. Este costume é invocado quando malsucedida a argumentação analógica, nas hipóteses de lacuna;
3) O contra legem, que se forma em sentido contrário ao da lei. Seria o caso da consuetudo abrogatoria, implicitamente revogatória das disposições legais, ou da desuetudo, que produz a não-aplicação da lei, em virtude do desuso, uma vez que a norma legal passa a ser letra morta.
Assim, não se pode negar a valiosa função do direito exercida pela prática jurisprudencial, pela doutrina e pelo costume, decorrente do povo, na hipótese de lacuna normativa e, principalmente, nos casos: 1) de lacuna axiológica, ou seja, quando há lei aplicável ao fato, mas ante a injustiça ou inconveniência, que sua aplicação traria, deve ser afastada; 2) de lacuna ontológica, quando há desajustamento entre os fatos e as normas.
Se a realidade define a situação de certo modo e a norma legal de outro, a doutrina ou a jurisprudência são levadas, autorizadas pelo art. 5º da LICC, a concluir pela inaplicabilidade de tais normas, que estão em pleno desuso, aplicando-se, então, na impossibilidade de analogia, um costume. Surge com a mutação social.
Se a analogia e o costume falharem no preenchimento da lacuna, o magistrado deverá suprir a deficiência da ordem jurídica, adotando princípios gerais do direito, que são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico.
Os princípios gerais do direito contêm múltipla natureza: a) São decorrentes das normas do ordenamento jurídico, ou seja, dos subsistemas normativos. Princípios e normas não funcionam separadamente; ambos têm caráter prescritivo. Atuam os princípios como fundamento de integração do sistema normativo e como limite da atividade jurisdicional; b) São derivados das idéias políticas e sociais vigentes, ou seja, devem corresponder ao subconjunto axiológico e ao fático, que norteiam o sistema jurídico, sendo, assim, um ponto de união entre consenso social, valores predominantes, aspirações de uma sociedade com o sistema de direito; c) São reconhecidos pelas nações civilizadas os que tiveramsubstractum comum a todos os povos ou a alguns deles em dadas épocas históricas.
O juízo empregando deduções, induções, e, ainda, juízos valorativos, deverá seguir um roteiro, ao aplicar o princípio geral de direito, da seguinte forma: 1º) buscar os princípios norteadores da estrutura positiva da instituição a que se refere o caso sub judice; 2º) sendo inócua a primeira medida, deverá atingir os princípios que informam o livro ou a parte do diploma onde se insere a instituição, depois os do diploma onde se encontra o livro, a seguir os da disciplina a que corresponde o diploma, e assim por diante até chegar aos princípios gerais de todo o direito escrito, de todo o regime jurídico-político e da própria sociedade das nações, embora esses últimos só digam respeito às questões de direito internacional público; 3º) procurar os princípios de direito consuetudinário, que não se confundem com as normas costumeiras, mas que são o ponto de partida de onde aquelas advêm; 4º) recorrer ao direito das gentes, especialmente ao direito comparado, onde se descobre quais são os princípios que regem o sistema jurídico das nações civilizadas, desde que estes não contradigam os princípios do sistema jurídico interno; 5º) invocar os elementos de justiça, isto é, os princípios essenciais, podendo para tanto penetrar o campo da jusfilosofia.
Porém, quando o juiz não puder contar com a analogia, com o costume, nem como os princípios gerais de direito, lhe é permitido socorrer-se da eqüidade.
A eqüidade é o elemento de adaptação da norma ao caso concreto, apresentando-se como a capacidade que a norma tem de atenuar o seu rigor, adaptando-se ao caso sub judice. O do art. 5º da LICC permite corrigir a inadequação da norma ao caso concreto. Assim, a eqüidade seria uma válvula de segurança que possibilita aliviar a tensão e a antinomia entre a norma e a realidade, a revolta dos fatos contra os códigos.
Requisitos da eqüidade: 1º) decorrência do sistema e do direito natural; 2º) inexistência, sobre a matéria, de texto claro e inflexível; 3º) omissão, defeito, ou acentuada generalidade da lei; 4º) apelo para as formas complementares de expressão do direito antes da livre criação da norma eqüitativa; 5º) elaboração científica, da regra de eqüidade, em harmonia com o espírito que rege o sistema e, especialmente, com os princípios que informam o instituto objeto da decisão.
Esse é o poder conferido ao magistrado para revelar o direito latente, apesar de interferir, na elaboração de normas jurídicas gerais ou de leis, traçando diretivas ao comportamento do órgão judicante ao aplicá-las.
As fontes do direito e a sua aplicabilidade na ausência de norma
02/jun/2010
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Tem por objetivo explicar as fontes do direito adotadas pelo ordenamento jurídico brasileiro e interpretar a sua aplicação às circunstâncias em que há ausência de norma para o caso concreto.
Por Jamisson Mendonça Barrozo
1 - Introdução
O presente trabalho se destina a explicar as fontes do direito adotadas pelo ordenamento jurídico brasileiro e interpretar a sua aplicação às circunstâncias em que há ausência de norma para o caso concreto.
Tal temática é imprescindível à iniciação científica do acadêmico na área de conhecimentos jurídicos, compreendendo a etapa preliminar para o estudo do Direito. Interpretar as fontes do direito não é somente conhecer a hipótese de sua aplicação na falta de norma para o caso concreto; é, na verdade, garantir a solução dos conflitos, ainda que não exista lei específica para o caso, impedindo a pendência de processos por falta de decisão judicial.
2 – Fontes do Direito
A palavra “fonte” possui vários significados. Pode ser entendida como uma nascente de água, como um texto original de uma obra, um princípio, a origem de algo ou causa de onde provem efeitos físicos ou morais.
MACHADO assim conceitua a fonte do direito:
A fonte de uma coisa é o lugar de onde surge essa coisa. O lugar de onde ela nasce. Assim, a fonte do Direito é aquilo que o produz, é algo de onde nasce o Direito. Para que se possa dizer o que é fonte do Direito é necessário que se saiba de qual direito. Secogitarmos do direito natural, devemos admitir que sua fonte é a natureza humana. Aliás, vale dizer, é a fonte primeira do Direito sob vários aspectos.1
Conforme o exposto acima, fonte constitui o lugar de onde surge o direito, ou seja, sempre que se tratar de fonte do direito deve-se entender o seu ponto de partida, o seu início. Se num determinado povo, por exemplo, as pessoas costumam fazer algo que venha a culminar numa lei, a sua fonte é entendida como o costume daquele determinado povo, pois o diferencia dos outros povos e, sem esse costume, essa lei não surgiria.
DEL VECCHIO assevera:
Fonte de direito in genere é a natureza humana, ou seja, o espírito que reluz na consciência individual, tornando-se capaz de compreender a personalidade alheia, graças à própria. Desta fonte se deduzem os princípios imutáveis da justiça e do Direito Natural.2
Assim, pode-se entender que os princípios e valores morais que atingem um dado povo é fonte do direito, partindo da consciência individual de cada pessoa, sendo que cada povo possui a sua cultura e seus costumes.
As fontes do direito estão previstas no artigo 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil que estabelece: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". Assim, o intérprete é obrigado a integrar o sistema jurídico, ou seja, diante da lacuna (a ausência de norma para o caso concreto), ele deve sempre encontrar uma solução adequada. Basta analisar o verbo “decidirá” para entender que o sistema jurídico ordena a decisão do caso concreto.
O artigo já mencionado estabelece uma hierarquia entre as fontes, pois só autoriza o juiz a valer-se de outras fontes quando houver omissão na lei e impossibilidade de aplicação da analogia, buscando resoluções legais para casos semelhantes. Assim, a lei é uma fonte principal, sendo fontes secundárias a analogia, os costumes, os princípios gerais do direito, a doutrina e a jurisprudência.
2.1 – Lei
A lei é o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de caráter geral e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relações de fato incidentes no Direito, cuja observância é imposta pelo poder estatal. Segundo Del VECCHIO, lei “é o pensamento jurídico deliberado e consciente, formulado por órgãos especiais, que representam a vontade predominante numa sociedade.”3 Assim, a lei constitui a vontade do povo, sendo elaborada por legisladores eleitos pelo mesmo, como ocorre no Brasil.
A lei tem por objetivo resolver o problema da antinomia, ou seja, o problema do conflito e da contradição das normas, hipótese em que mais de uma norma incide sobre o caso concreto. Mas, quanto à aplicação da lei, devem seguir uma hierarquia, sendo a Constituição Federal a lei maior, as leis complementares e ordinárias abaixo e da Constituição Federal e os decretos, portarias e demais atos administrativos por último. Sendo assim, as leis de menor grau devem obedecer às de maior grau.
2.2 – Analogia
Analogia é fonte formal mediata do direito, utilizada com a finalidade de integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos legais relativos a casos análogos, ante a ausência de normas que regulem o caso concretamente apresentado à apreciação jurisdicional, a que se denomina anomia.
2.3 – Costumes
O costume no direito é considerado uma norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido. Segundo RIZZATTO, “o costume jurídico é norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da realidade que regula, possível de imposição pela autoridade pública e em especial pelo poder judiciário.”4 Nesse sentido, os costumes de um dado povo é fonte do direito, pois pode ser aplicado pelo poder judiciário, uma vez que o próprio costume constitui uma imposição da sociedade.
O direito costumeiro possui dois requisitos: subjetivo e objetivo. O primeiro corresponde ao “opinio necessitatis”, a crença na obrigatoriedade, isto é, a crença que, em caso de descumprimento, incide sanção. O segundo corresponde à “diuturnidade”, isto é, a simples constância do ato.
2.4 – Doutrina
Doutrina é o conjunto de indagações, pesquisas e pareceres dos cientistas do Direito. Há incidência da doutrina em matérias não codificadas, como no Direito Administrativo e em matérias de Direito estrangeiro, não previstas na legislação pátria. POMPÉRIO compreende a doutrina como “o acervo de soluções trazidas pelos trabalhos dos juristas.”5 Nesse sentido, a doutrina é considerada como fonte por sua contribuição para a aplicação e também preparação à evolução do direito.
2.5 – Jurisprudência
A jurisprudência é uma função atípica da jurisdição, considerada também como uma fonte do direito. MACHADO assim explica a jurisprudência:
A palavra jurisprudência pode ser empregada em sentido amplo, significando a decisão ou o conjunto de decisões judiciais, e em sentido estrito, significando o entendimento ou diretiva resultante de decisões reiteradas dos tribunais sobre um determinado assunto.6
De acordo com o exposto, jurisprudência são decisões reiteradas, constantes e pacíficas do Poder Judiciário sobre determinada matéria num determinado sentido.
A jurisprudência não precisa ser sumulada para ser fonte. Não pode ser confundida com a orientação jurisprudencial, que é qualquer decisão do Poder Judiciário que esclareça a norma legal. A orientação jurisprudencial é apenas um método de interpretação da lei e não precisa de uniformidade. Em razão disso, é rara a adoção da jurisprudência como fonte.
2.6 – Princípios gerais do direito
Princípios do direito são postulados que se encontram implícita ou explicitamente no sistema jurídico, contendo um conjunto de regras.
DINIZ assim explica os princípios gerais do direito:
Quando a analogia e o costume falham no preenchimento da lacuna, o magistrado supre a deficiência da ordem jurídica, adotando princípios gerais do direito, que, às vezes, são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico.7
Entende-se, então, que os princípios gerais de direito são a última salvaguarda do intérprete, pois este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao sistema.
3 – Ausência de norma
Sempre que houver lacuna, o magistrado deve valer-se das fontes do direito para a solução do processo, mas é importante entender como ocorre a verificação da lacuna. Assim, DINIZ expõe:
A constatação da lacuna resulta de um juízo de apreciação, porém o ponto decisivo não é a concepção que o magistrado tem da norma de direito, nem tampouco sua Weltanschauung do conteúdo objetivo da ordem jurídica, mas o processo metodológico por ele empregado.8
Portanto, o processo metodológico empregado pelo magistrado se faz decisivo para a constatação da lacuna, ou seja, ao apreciar o caso à aplicação da norma, o magistrado desempenha o processo de análise e interpretação que resulta na concepção da lacuna, sendo esse processo o ponto decisivo, pois é a partir dele que o magistrado identifica a ausência de norma.
Diante de hipótese de anomia9, o ordenamento jurídico de um Estado adotar um entre três sistemas conhecidos para solução da ausência de norma para o caso concreto, a saber: “non liquet” o sistema pelo qual o magistrado decide pela não-solução da relação jurídica, por não haver respaldo legal. Esse sistema é criticado por não atender aos fins primordiais da jurisdição (realização da justiça, pacificação social e resolução da lide); “suspensivo” o intérprete suspende o andamento do feito e, consequentemente, suspende a decisão para a relação jurídica, comunicando o legislativo da ausência de norma regulamentadora, para fins de edição; e “integrativo”, sendo o sistema pelo qual, ante a ausência de lei aplicável à relação jurídica sob decisão, o intérprete não pode se furtar à sentença, devendo fazer uso da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito.
O sistema integrativo mencionado é o adotado pelo ordenamento