Algumas reflexões sobre o poder constituinte difuso

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Algumas reflexões sobre o “poder constituinte difuso”
Renato Braz Mehanna Khamis
Publicado em 10/2013. Elaborado em 07/2013.
O poder conctituinte difuso, ao contrário do originário e derivado, seria 
a razão de ser das mutações constitucionais, isto é, das alterações de 
sentido das normas constitucionais realizadas durante os processos de 
interpretação e aplicação da Constituição.
Resumo: O presente trabalho tem como finalidade analisar o conceito de poder constituinte 
difuso proposto por Georges Burdeau e cada vez mais difundido e incorporado pela doutrina 
constitucional brasileira.
Palavras chaves: poder constituinte difuso; Ciência Política; metodologia da Ciência do 
Direito.
I. INTRODUÇÃO
Quando ingressei na faculdade de direito logo me apaixonei pelo Direito Constitucional. 
Lembro-me como se fosse hoje da saudosa Professora – sim, com “P” maiúsculo – Leda 
Pereira da Mota ingressando na classe, se apresentando, e iniciando a primeira aula da 
matéria com a qual eu me relacionaria academicamente pelo resto da minha vida. Qual o tema 
da primeira aula? O Poder Constituinte.
Conforme aprendi com a querida mestra o Poder Constituinte surgiu no ápice do iluminismo, 
durante a revolução, como justificação do poder popular para romper com o ancian regime, 
isto é, para derrubar a monarquia absolutista que vigorava na França pré-revolucionária. 
Afinal, a partir desta construção teórica formulada por Emmanuel Sueyès, o poder não era 
mais considerado uma atribuição divina outorgada por Deus para certa e determinada 
linhagem familiar. O poder passava a repousar nas mãos do povo, o qual poderia conferi-lo 
por delegação aos seus representantes, assim como, na qualidade de titular do poder, poderia 
reavê-lo em caso de ilegitimidade.
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Esse poder, segundo aprendi, foi concebido primeiramente no âmbito da Ciência Política, mas 
passa a ser incorporado quase que imediatamente pela seara jurídica. Isto porque influencia 
diretamente na criação da Constituição – até então compreendida como Carta Política, mas 
que passava a ser concebida juridicamente –, estabelecendo seu conteúdo, sua forma de 
alteração e seus limites.
Por conta desses fatores a doutrina, tanto da Ciência Política quanto do Direito 
(Constitucional), passou a classificá-lo e subdividi-lo em Poder Constituinte Originário e 
Derivado (ou Constituído). O primeiro é aquele que inaugura uma nova ordem jurídica: pode 
fazer isso pela primeira vez, sem que haja uma ordem jurídico-constitucional anterior – como 
é o caso da Constituição brasileira de 1824, primeira Constituição do Brasil –, quando então 
será chamado de Histórico; ou poderá fazê-lo através da ruptura com a ordem jurídica 
anterior – como ocorreu com a Constituição de 1988, que estabeleceu uma nova ordem 
jurídico-constitucional, rompendo com a ordenação predecessora – e então será chamado de 
Revolucionário. Atribuí-se ao Poder Constituinte Originário a característica de ser ilimitado 
juridicamente.
O segundo, por sua vez, não inaugura a nova ordem jurídica, não sendo, pois, um Poder 
Constituinte em sentido estrito – daí o porquê de alguns autores o chamarem de Poder 
Constituinte Constituído. O Poder Constituinte Derivado costuma ser subdividido em três 
espécies: Reformador, Revisor e Decorrente. O primeiro é aquela manifestação constituinte 
que visa reformar a Constituição, isto é, alterar as suas cláusulas, e pode ser exercido a 
qualquer tempo (em regra) . Para tanto, deve respeitar os limites formais e materiais
estabelecidos na própria Constituição que pretende alterar. Já o Revisor também consiste no 
poder de alterar as cláusulas da constituição. Contudo, esta alteração possui uma forma 
simplificada, e deve ser realizada em momentos institucionais previamente estabelecidos pela 
própria Constituição . Ele também se submete aos limites constitucionais materiais e 
formais. Finalmente, o Decorrente é o Poder Constituinte que estabelece a possibilidade de 
criação de Constituições no âmbito dos Estados Membros e do Distrito Federal. Ele é chamado 
de decorrente justamente porque sua previsão decorre da própria Constituição (art. 11 do 
ADCT), e se encontra limitado pelos princípios e pelas competências estabelecidos pela 
Constituição.
Essa, até algum tempo atrás, era a classificação mais difundida a respeito do Poder 
Constituinte, sendo que as pessoas da minha geração certamente a estudaram nos bancos da 
Faculdade de Direito. E ouso dizer que muitos estudantes atualmente ainda a estudam, sem 
maiores inovações.
II. A “PROPOSTA” DE GEORGES BURDEAU
Não obstante a tradicional classificação do Poder Constituinte acima apresentada, é preciso 
atentar para a proposta apresentada pelo cientista Político francês Georges Burdeau em seu 
“Tratado de Ciência Política, vol. 4”. Nesta obra o autor “propõe” o que segue:
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“Se o poder constituinte é um poder que faz ou 
transforma as constituições, deve-se admitir que 
sua atuação não se limita às modalidades 
juridicamente disciplinadas de seu exercício. (...) 
Há uma exercício quotidiano do poder 
constituinte que, embora não esteja previsto pelos 
mecanismos constitucionais ou pelos sismógrafos 
das revoluções, nem por isso é menos real. (...) 
Parece-me, de todo o modo, que a ciência política 
deve mencionar a existência desse poder 
constituinte difuso, que não é consagrado em 
nenhum procedimento, mas sem o qual, no 
entanto, a constituição oficial e visível não teria 
outro sabor que o dos registros de arquivos”.[7]
Como se abstrai da leitura do trecho supracitado o cientista político francês “propõe” o 
reconhecimento, e a conseqüente adoção, do conceito de Poder Constituinte Difuso. Este, ao 
contrário dos Poderes Constituintes Originário e Derivado, seria a raison d’être das mutações 
constitucionais, isto é, das alterações de sentido das normas constitucionais realizadas 
durante os processos de interpretação e aplicação da Constituição.
Após analisar a “proposta” de Georges Burdeau o jurista brasileiro Luís Roberto Barroso – que 
passa a adotar a referida classificação – anota como características do Poder Constituinte 
Difuso o fato de ser exercido em caráter permanente e de se realizar por meio de mecanismos 
informais, não previstos pela Constituição, mas por ela admitidos. Ressalta, contudo, a 
existência de limites à mutação constitucional – e conseqüentemente ao Poder Constituinte 
Difuso –, sendo eles de duas espécies: 1) as possibilidades semânticas do relato da norma; 2) a 
preservação dos princípios fundamentais que dão identidade àquela Constituição.
Vale notar que grande parte da doutrina brasileira vem acolhendo a referida classificação. 
Contudo, acredito que a “proposta” de George Burdeau não merece acolhida por algumas 
razões de ordem científica e metodológica
III. INCOMPATIBILIDADE METODOLÓGICA COM A CIÊNCIA 
JURÍDICA 
Não é a toa que a proposta de conceituação do Poder Constituinte Difuso como fundamento 
da mutação constitucional surgiu no âmbito de um tratado de Ciência Política. Isto porque a 
Ciência Política estuda os fenômenos sociais sobre a perspectiva exclusiva do poder, mais 
especificamente do poder político. Daí porque não vemos cientistas políticos abordando 
fenômenos sociais sobre a perspectiva da psicologia das massas – abordagem esta inerente a 
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afinal, para Ciência Política o Direito nada mais é do que um instrumento para o exercício do 
poder político.
Sobre o enfoque da Ciência Política, ou seja, sob a ótica pura e simples do exercício do poder, 
seria possível reconhecer a existência de um Poder Constituinte Difuso como fundamento da 
mutação constitucional. Afinal, se todos os reflexos sociais são fruto da manifestação do poder 
político, nada mais apropriado do que atribuir à uma determinada forma de manifestação do 
próprio poder a capacidade de alterar o sentido das normas criadas para exercê-lo, normas 
estas que carecem de adequação na medida em que é preciso preservar a sua legitimidade 
política.
Não há nada de errado nesta abordagem, desde que realizada sob o olhar exclusivo da Ciência 
Política.
Entretanto, sob a ótica da ciência jurídica não podemos conceber o Direito como mero 
instrumento a serviço do exercício do poder político. É preciso admitir que o Direito enquanto 
ciência normativa se inter-relaciona com outras ciências, absorvendo delas conteúdo. Em 
outras palavras, o Direito dialoga constantemente com a Ciência Política, mas não apenas com 
ela: dialoga também com a Ética, com a Filosofia da Linguagem, com a Economia, com a 
Psicologia, com a Criminologia etc. Contudo, este diálogo não lhe retira os atributos de 
cientificidade, mas, pelo contrário, os reafirma, reconhecendo ao Direito um papel de 
protagonista democrático na regulação social, e não ditatorial – como resultou do positivismo 
jurídico – nem meramente servil – como é enxergado pela Ciência Política.
Talvez exemplos expliquem melhor: 1) quando o art. 170, CR afirma que a ordem econômica 
é fundada na livre iniciativa, o significado de livre iniciativa não é oferecido pelo próprio 
Direito, mas sim pela Economia, isto é, a Ciência do Direito vai buscar na Ciência da 
Economia o significado de livre iniciativa no momento da interpretação da norma 
constitucional referida; 2) a mesma coisa ocorre quando o artigo 5°, caput, CR afirma que 
todos são iguais perante a lei, pois também o significado de igualdade não é oferecido pelo 
Direito, mas sim pela Ética, ou seja, a Ciência do Direito vai buscar na Ciência da Ética o 
significado de igualdade no momento da interpretação do dispositivo constitucional 
mencionado; 3) quando o artigo 17, CR afirma ser livre a criação de partidos políticos, 
resguardada a soberania nacional, o significado de soberania nacional não é oferecido pelo 
próprio Direito, mas sim pela Ciência Política, pois a Ciência do Direito busca na Ciência 
Política o significado de soberania nacional no momento da interpretação da norma 
constitucional em apreço.
Note-se que nem sempre livre iniciativa significou a mesma coisa. Houve momentos em que 
livre iniciativa pressupunha a total abstenção do Estado dos assuntos econômicos, enquanto, 
atualmente, significa a liberdade de atuação dos agentes econômicos dentro dos limites 
mínimos estabelecidos pela regulação estatal. O mesmo ocorre com o conceito de igualdade. 
Igualdade de direitos já significou apenas homens brancos e negros alforriados, mas hoje 
significa todos os seres humanos. A situação também é a mesma no que toca a soberania 
nacional. Antes do fenômeno da globalização soberania nacional era um conceito fechado, 
estanque, e que inviabilizava, por exemplo, a concepção de mecanismos de sanção 
internacional. Hoje, contudo, são reconhecidos os mecanismos de sanção internacional como 
meios legítimos, sem que se configure afronta à soberania nacional.
Como se percebe o vocábulo utilizado é o mesmo, mas o conteúdo socialmente experimentado 
por aquela designação verbal é que mudou. Esta mudança, por sua vez, é objeto de estudo de 
certos ramos científicos – de acordo com sua pertinência temática –, os quais emprestam o 
significado por eles apurado ao interprete da norma jurídica, a fim de manter um nexo de 
legitimidade entre o conteúdo socialmente experimentado e a norma que será aplicada ao 
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final do processo de interpretação. Daí resulta o porquê dos limites à mutação constitucional 
estabelecidos por Luís Roberto Barroso: 1) por se tratar de fenômeno que se opera no âmbito 
da interpretação não é possível que ele transborde os limites do texto do dispositivo 
interpretado ; 2) por estarmos diante de interpretação da Constituição, realizada no âmbito 
da técnica jurídica, o resultado do processo interpretativo não pode afrontar os princípios 
fundamentais da Constituição in interpretando.
Nessa perspectiva a mutação constitucional não é um fenômeno que se manifesta e se explica 
exclusivamente no âmbito do poder político. É, pelo contrário, o resultado do processo de 
interpretação realizado no âmbito da Ciência Normativa do Direito, o qual assimila conteúdos 
de outras ciências visando manter a legitimidade e atualidade da regulação social exercida 
pelo Direito.
IV. CONCLUSÃO
Em sendo a mutação constitucional um fenômeno interpretativo nascido no âmbito da Ciência 
do Direito, não me parece admissível a existência de um Poder Constituinte Difuso. Como 
vimos seu fundamento está inerente à metodologia que é própria da ciência jurídica, e não na 
manifestação exclusiva de um poder político.
Isso posto, por ser uma proposta pautada em parâmetros exclusivos da Ciência Política, bem 
como incompatível com a metodologia da Ciência do Direito, refuto a existência de um Poder 
Constituinte Difuso. Até porque, em ultima ratio, se o poder político repousa nas mãos do 
povo, todo o poder político, constituinte ou não, seria difuso e, por isto, nenhuma de suas 
manifestações poderia adotar a difusão como fator de diferenciação das demais.
Dessa forma, continuo partilhando das lições que me foram dadas pela saudosa Professora 
Leda Pereira da Mota.
BIBLIOGRAFIA
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional: os conceitos fundamentais e a 
construção do novo modelo, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
NOTAS
Há que se ressaltar a existência de posições em sentido contrário, como a de Maria Helena 
Diniz, para quem só ocorreu manifestação do Poder Constituinte Originário em dois 
momentos da história constitucional brasileira: o primeiro foi em 1824, com a primeira 
Constituição do Brasil (Poder Constituinte Originário Histórico); o segundo ocorreu com a 
promulgação do Ato Institucional n° 5 durante o regime ditatorial (Poder Constituinte 
Originário Revolucionário). Isto porque, segundo a autora, só houve efetivamente ruptura 
com a ordem jurídica anterior neste último caso, sendo os demais “momentos constitucionais” 
transições institucionais de pequena monta. De nossa parte respeitamos a posição da 
eminente jurista, posição com a qual até simpatizamos, mas acreditamos que, por uma 
questão de coerência, deveria ela admitir que a ruptura com o regime instituído pelo Ato 
Institucional n° 5 deveria também ser considerada manifestação do Poder Constituinte 
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Originário Revolucionário (posição manifestada durante aula da disciplina “Ordenamento 
Jurídico e Sistema” proferida no curso de doutorado da Pontifícia Universidade Católica de 
São Paulo – PUC-SP no ano de 2011).
Art. 60 (...) § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção 
federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. (CF)
Art. 60 (...) § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, 
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos 
respectivos membros. (CF)
Art. 60 (...) § 4º - Não será objetode deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I -
a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação 
dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. (CF)
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação 
da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em 
sessão unicameral. (ADCT)
Essa é classificação mais comum, em que pese existam variações dela, tais como aquele que 
não destaca o Poder Constituinte Derivado Revisor do Poder Constituinte Derivado 
Reformador. O fato é que, na essência, todas as classificações são muito próximas, ainda que 
mudem a nomenclatura ou destaquem um ou outro aspecto.
Apud. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional: os conceitos fundamentais 
e a construção do novo modelo, 2ª ed., p. 128.
Ibid., p. 128.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre 
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça 
social, observados os seguintes princípios:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se 
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à 
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados 
a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da 
pessoa humana e observados os seguintes preceitos:
É preciso ter em mente que o texto é o limite da interpretação. Quando há a superação do 
texto com a “criação” de situação não prevista textualmente estamos diante de integração e, 
portanto, fora da seara da mutação constitucional – v. g. a confusão feita quando da 
“interpretação” do art. 226, CR, no tocante à união homoafetiva que, não obstante alguns 
juristas alegarem se tratar de mutação constitucional, na verdade se tratou de integração, pois 
a decisão transcendeu os limites do texto do dispositivo constitucional estendendo um direito 
a uma categoria não prevista, tudo isto com a finalidade de fazer cessar uma omissão 
inconstitucional.
Autor
Renato Braz Mehanna Khamis
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Advogado em Santos. Mestre em Direito pela Pontifícia 
Universidade Católica de São Paulo Doutorando em Direito 
pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Professor 
da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Professor da 
Universidade Santa Cecília de Santos Professor da 
Universidade Católica de Santos
Site(s): ◦
www.mehanna.adv.br
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
KHAMIS, Renato Braz Mehanna. Poder constituinte difuso. Revista Jus Navigandi, 
Teresina, ano 18, n. 3753, 10 out. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25497>. 
Acesso em: 13 maio 2015.
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