Direito Econômico

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Direito Econômico
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Sumário
Capítulo 1 – Introdução ao Direito Econômico, 5
1. Introdução ao Direito Econômico, 5
2. Direito Econômico e a Ordem Econômica, 8
3. Princípios do Direito Econômico, 11
Capítulo 2 – Contexto para Identificação de Infrações, 14
1. Meios de Atuação do Estado na Área Econômica, 14
2. Funções de Fiscalização e Incentivo do Estado, 17
3. A Livre Concorrência como Princípio Constitucional, 20
Capítulo 3 – Livre Concorrência, 23
1. Benefícios Proporcionados pela Livre Concorrência, 23
2. A Lei da Defesa da Concorrência, 26
3. A Vertente Repressiva – Lei nº 8.884/1994. A Livre Concorrência 
como Direito Difuso e Ações Coletivas para sua Tutela, 28
Capítulo 4 – Infrações à Ordem Econômica, 31
1. Contexto para Identificação de Infrações à Ordem Econômica 
nos Termos da Lei nº 8.884/1994 – Introdução ao Contexto de 
Mercado Relevante, 31
2. Contexto para Identificação de Infrações à Ordem Econômica nos 
Termos da Lei nº 8.884/1994 – Poder de Mercado, 33
3. Barreiras à Entrada e Ausência de Rivalidade Concorrencial, 35
Capítulo 5 – Sistema Brasileiro de Defesa da Livre Concorrência, 37
1. Os Cartéis, 37
2. Os Cartéis: Natureza e Contexto, 39
3. Atuação Estatal na Economia em Regime de Monopólio, 42
Capítulo 6 – Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, 46
1. Questões Processuais e Formas de Atuação – Parte 1, 46
2. Questões Processuais e Formas de Atuação – Parte 2, 48
3. Questões Processuais e Formas de Atuação – Parte 3, 50
Capítulo 7 – Regulação e Agências Reguladoras, 52
1. Estado como Agente Normativo e Regulador da Atividade 
Econômica, 52
2. Agências Executivas, 56
3. Agência Reguladora em Espécie, 58
Capítulo 8 – Propriedade na Ordem Econômica, 62
1. O Direito de Propriedade – Restrições e Função Social da 
Propriedade, 62
2. Agências Reguladoras, 66
3. Noções Introdutórias, Lei nº 4.131/1992 – Procedimentos de 
Registro de Investimentos Externos Diretos no Banco Central do 
Brasil, 69
Capítulo 9 – Ordem Econômica Internacional, 72
1. Globalização – Soberania – Mercosul, 72
2. GATT e OMC, 75
3. OMC – Sistema de Solução de Controvérsias, 77
Gabarito, 82
Capítulo 1
Introdução ao Direito 
Econômico
1. Introdução ao Direito Econômico
1.1 Apresentação
Nesta unidade, serão abordados os aspectos introdutórios do Direito 
Econômico.
1.2 Síntese
As origens históricas do Direito Econômico remontam à Constituição Me-
xicana de 1917, que é considerada um marco do Direito Constitucional.
Antes da Carta Mexicana, as constituições eram marcadas por um “cons-
titucionalismo político”, ou seja, as disposições constitucionais voltavam-se à 
organização do Estado e à fixação de direitos e garantias.
Após a promulgação da Constituição Mexicana de 1917, surgiu o chamado 
constitucionalismo político, econômico e social, que fez com que fossem in-
corporados temas sociais e econômicos nas leis fundamentais.
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A nova Carta estabeleceu a igualdade da posição jurídica entre trabalhado-
res e empresários na relação contratual de trabalho, e também criou a respon-
sabilidade dos empregadores por acidentes ocorridos com seus funcionários. 
Os doutrinadores costumam dizer que essa Constituição lançou as bases para a 
construção do moderno Estado Social de Direito.
A Carta Magna de 1917 fez surgir a ideia de Constituição Econômica, mas a 
que foi responsável pela maior difusão dessa ideia foi a Constituição de Weimar, 
promulgada em 1919. Ambas as Constituições (a Mexicana e a de Weimar) fo-
ram marcos do surgimento do Estado Social Democrático.
No Brasil, a primeira Constituição a sistematizar a matéria foi a de 1934, 
muito embora nas Constituições de 1824 e 1891 seja possível identificar re-
flexos e influências do liberalismo econômico de Adam Smith, conforme será 
visto mais à frente.
A Constituição de 1946 encerrou a ditadura de Vargas e consagrou o reesta-
belecimento da democracia no país, conciliando diferentes tendências políticas.
O Legislativo voltou a funcionar e o uso da propriedade foi condicionado 
ao bem-estar social. Ao mesmo tempo, o monopólio estatal que foi concebi-
do ainda no tempo da ditadura acabou sendo introduzido na Constituição de 
1946.
O art. 146 da Magna Carta dizia que a União poderia, mediante lei es-
pecial, intervir no domínio econômico e monopolizar determinada indústria 
ou atividade. A intervenção teria por base o interesse público e por limite os 
direitos fundamentais assegurados na lei maior.A matéria mostra a grande re-
lação entre a Economia e o Direito: Ao se falar de Direito Econômico temos 
de, necessariamente, abordar a interface da Economia e do Direito, mas em 
primeiro lugar vamos falar sobre a Economia.
Conforme a definição dada pelo Prof. Fábio Nusdeo, a economia é uma 
ciência social que existe porque os recursos são sempre escassos frente à multi-
plicidade das necessidades humanas.
Portanto, a necessidade de normatização e regulamentação da exploração e 
utilização de bens e serviços por todos nós revela facilmente o relacionamento 
dessas duas ciências, Economia e Direito.
A partir do momento em que o Estado passou a intervir na Economia, o 
papel do Direito passou a ter muita importância. Foi assim que se deu início 
aos estudos que englobam essas duas disciplinas (esses estudos também são 
chamados de law and economics, conforme os norte-americanos e britânicos). 
Outro ponto que merece atenção é que a interdisciplinaridade que existe entre 
os campos de Direito e Economia não é novidade. Pode ser visto neste sentido 
a teoria de Adam Smith.
A teoria de Adam Smith, que era dedicada à verificação econômica da le-
gislação sobre mercados, é tida por muitos doutrinadores como a velha análise 
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econômica do Direito. A finalidade dessa teoria era aplicar a normatividade 
econômica ao direito. O direto naquela época era então considerado como 
uma ciência completa.
Entre a segunda metade do século XIX até meados do século passado, com 
o predomínio do utilitarismo, ficou consolidada por muito tempo, a visão de 
que, direito e economia seriam disciplinas separadas.
Atualmente essa visão encontra-se ultrapassada, e o estudo do Direito pas-
sou a dar muito mais importância a outras disciplinas (notadamente a econo-
mia e a filosofia) que hoje são consideradas como disciplinas complementares 
ao Direito, pois essa interdisciplinaridade faz com que a aplicação do Direito 
seja muito mais eficiente.
Vale observar a contribuição de Keynes para o nosso modelo atual, pois isso 
já foi questionado em concursos recentes. O economista John Maynard Keynes 
defendeu ideais que influenciaram a macroeconomia moderna, tanto na teoria 
quanto na prática.
A macroeconomia é um dos pilares do estudo da economia, que surgiu 
como forma de oposição ao sistema mercantilista vigente na Europa. Esse mo-vimento foi chamado por Keynes de Revolução Clássica. Os dois dogmas mer-
cantilistas atacados pelos clássicos eram a crença de que a riqueza e o poder 
de uma nação estavam no acúmulo de metais preciosos, e a crença na neces-
sidade de intervenção estatal para direcionar o desenvolvimento do sistema 
capitalista. O termo macroeconomia teve origem na década de 1930, a partir 
da Grande Depressão que teve início em 1929, momento em que foram inten-
sificados os estudos das questões macroeconômicas. Nesse sentido, destacou-se 
o livro “Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda”, do economista John 
Maynard Keynes, que deu origem à chamada Revolução Keynesiana, que era 
oposta aos conceitos ortodoxos da Economia Clássica.
Keynes defendeu uma política econômica de Estado intervencionista, por 
meio da qual os governos usariam medidas fiscais e monetárias para mitigar 
os efeitos adversos dos ciclos econômicos – recessão, depressão e booms. Suas 
ideias serviram de base para a escola de pensamento conhecida como econo-
mia keynesiana e justificam ainda hoje a intervenção do Estado na economia. 
Keynes defendia uma participação do Estado na atividade econômica, gerando 
empregos, garantindo expansão de renda e consequente recuperação econômi-
ca. Mas esse economista também destacava uma intervenção estatal moderada 
na economia, proporcionando uma nova visão de ação governamental, sem os 
rigores do intervencionismo socialista.
Atualmente, o ponto fundamental que trouxe a consciência da importância 
da Economia para o Direito, e vice-versa, está no fato de que as instituições do 
Direito exercem profundas implicações sobre os ganhos de eficiência e sobre o 
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crescimento econômico, trazendo equilíbrio ao mercado. Deve ser observado 
que é cada vez maior a interação entre juristas e economistas e é inegável que 
o Direito Econômico possui um papel relevante na ordem jurídica nacional e 
mundial.
Exercício
1. (Tribunal de Contas – DF-2002 – Cespe) Acerca da evolução cons-
titucional do Brasil, julgue o item abaixo:
Na Constituição da República de 1946 era permitida a intervenção 
da União no domínio econômico, o que incluía o estabelecimento 
de monopólio de determinada indústria ou atividade.
2. Direito Econômico e a Ordem Econômica
2.1 Apresentação
Nesta unidade, serão tratados os aspectos introdutórios da ordem econô-
mica, incluindo os conceitos e características principais.
2.2 Síntese
No Brasil o tipo de economia adotada é o da chamada Economia de 
Mercado em que se caracteriza a predominância do particular na atividade 
econômica sendo secundária a atuação do Poder Público. Tendo em vista os 
princípios basilares da CF de 1988, vale lembrar que a finalidade principal da 
ordem econômica deve ser garantida a todos, a uma existência digna respeitan-
do os direitos e garantias fundamentais que incluem a autodeterminação, as 
condições mínimas de sobrevivência humana e autonomia de tomar decisões 
próprias que sejam essenciais, entre outros.
Os fundamentos da ordem econômica são o trabalho e a livre iniciativa que 
também estão previstos na CF.
O Direito Econômico pode então ser conceituado como um conjunto de 
normas que regula a organização econômica de um país.
É também um ramo do Direito que tem por objeto o tratamento jurídico 
da política econômica. Como tal, é o conjunto de normas de conteúdo econô-
mico que assegura a defesa e harmonia dos interesses individuais e coletivos, de 
acordo com a ideologia adotada na ordem jurídica.
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Para tanto, utiliza-se o princípio da economicidade.
De tal conceito, pode-se inferir:
Sujeitos de Direito Econômico: são os agentes econômicos que atuam no 
mercado, podendo ser citados em caráter exemplificativo:
•	 Poder público (edita normas e intervém no domínio econômico);
•	 Indivíduo (atua no domínio econômico por meio do trabalho e do con-
sumo);
•	 Empresa (atua como unidade de produção e consumo);
•	 Órgãos internacionais (que podem atuar de modo a intervir na economia);
•	 Associações (que fazem parte da economia do Estado);
•	 Comunidades (que participam da economia);
•	 Consumidores (que são entes relevantes para o comércio e para a pro-
dução);
•	 Investidores (que podem alavancar a economia e desempenhar um pa-
pel relevante na ordem econômica);
•	 Produtores (que podem atuar de forma a gerar empregos, capital e bens).
O sistema econômico e a ordem econômica são conceitos distintos.
Sistema econômico é definido como a forma política, social e econômica 
pelo qual está organizada uma sociedade.
É, ainda, responsável pelos estoques de recursos produtivos ou fatores de 
produção, os recursos humanos, o capital, a terra, as reservas naturais e a tecno-
logia. É também responsável pelo complexo de unidades de produção que são 
constituídas pelas empresas e pelo conjunto de instituições políticas, jurídicas, 
econômicas e sociais, que constituem a base de organização da sociedade.
O sistema econômico caracteriza-se, no plano teórico, na forma de como 
uma determinada sociedade empreende sua atividade macroeconômica. Pode 
ser classificado geralmente como capitalista, socialista ou uma mistura de ambos.
Diferentemente do sistema capitalista puro, em um regime de Estado in-
tervencionista socialista, todas as atividades econômicas estão sob a responsa-
bilidade do Estado.
A ordem econômica brasileira foi disciplinada pelo legislador no Título VII 
da CF, dos arts. 170 ao 192 e assenta-se no sistema econômico capitalista, pois 
adotou a liberdade de iniciativa e reforçou a propriedade privada.
A CF, em seu art. 177, prevê as formas de intervenção do Estado na eco-
nomia de forma direta e indireta. Isso não descaracteriza o sistema capitalista, 
pelo contrário, acaba atendendo aos seus interesses, na medida em que objetiva 
corrigir as falhas do mercado, tais como formação de monopólio, cartel etc.
A atividade econômica privada submete-se, então, à intervenção regu-
latória, que é direcionada ao atendimento de políticas públicas que visam 
o desenvolvimento econômico e social. Exemplos: geração de empregos, 
serviços sociais, entre outros.
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Objeto do Direito Econômico: realizar, por meio de política econômica, 
a justiça. Como exemplos do alcance dessa justiça podem ser citados a in-
tervenção do Estado no domínio econômico, o direito concorrencial (Lei nº 
8.884/1994) e as normas disciplinares da política econômica.
Tipos de normas no Direito Econômico:
•	 Normas programáticas: trazem enunciados e orientações a serem segui-
das pelo poder público.
•	 Normas objetivas: visam concretizar políticas públicas.
•	 Normas premiais: concedem incentivos e estímulos.
Campo de atuação do Direito Econômico: Previsto no art. 24, I, da CF. 
Além do direito econômico menciona o direito tributário, financeiro, peniten-
ciário e urbanístico.
Exercício
2. (TRF 5 – Juiz Federal – 2009) Acerca do Direito Econômico, assina-
le a afirmativa correta:
a) Sistema econômico é a forma por meio da qual o estado estrutu-
ra sua politica e organiza suas relações sociais de produção, isto 
é, a forma adotada pelo Estado no que se refere à distribuição 
do produto do trabalho e à propriedade dos fatores de produção. 
Atualmente, existem apenas dois sistemas econômicos bem dis-
tintos e delineados no mundo: o capitalismo e o socialismo.
b) Ordem econômica, consoante o tratamento dado pelo legisla-
dor da constituição de 1988, admite duas vertentes conceituais. 
Para a vertente ampla, a ordem econômica constitui uma parce-
la da ordem de direito inerente ao mundo do dever ser, ou seja, 
é o tratamento jurídico dispensado para disciplinar o comporta-
mento dos agentes econômicos no mercado.
c) O modelo do estado intervencionista econômico é fortemente 
influenciadopela doutrina de John Mayner, que sustentou que 
os níveis de emprego e de desenvolvimento socioeconômico 
devem-se muito mais às políticas públicas geradas pelo governo 
e a certos fatores gerais macroeconômicos, e não meramente ao 
somatório dos comportamentos microeconômicos individuais 
empresariais.
d) O estado intervencionista socialista atua com o fito de garantir 
o exercício racional das liberdades individuais e sua política in-
tervencionista não visa ferir os postulados liberais, mas apenas 
coibir o exercício abusivo e pernicioso do liberalismo.
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e) No que tange à atuação do Estado no domínio econômico, a 
intervenção regulatória ocorre quando o Estado, nos casos ex-
pressos e devidamente autorizados no ordenamento jurídico, 
atua em regime de igualdade com o particular, na exploração 
da atividade econômica.
3. Princípios do Direito Econômico
3.1 Apresentação
Nesta unidade, serão tratados os princípios jurídicos do Direito Eco-
nômico.
3.2 Síntese
O tratamento específico dado ao Direito Econômico na Constituição Fede-
ral de 1988 aparece em seu Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, 
o qual se compõe de quatro capítulos:
•	 Princípios Gerais da Atividade Econômica;
•	 Política Urbana;
•	 Política Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrária e
•	 Sistema Financeiro Nacional.
Entre todos os dispositivos do Título VII da Constituição Federal, destaca-
-se o caput do art. 170 que diz: “A ordem econômica, fundada na valorização 
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos exis-
tência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes 
princípios.”
O art. 170 é um princípio específico da ordem econômica. Os princípios 
norteadores enumerados em mencionado artigo são os seguintes:
•	 Soberania Nacional: uma vez que um Estado tenha assegurada sua so-
berania política, terá viabilidade para implementação de suas políticas 
econômicas.
•	 Propriedade Privada: um princípio típico de Estados capitalistas, que 
estimula a atuação dos agentes econômicos no mercado.
•	 Função Social da Propriedade.
•	 Livre concorrência: oportunidade de competição justa no mercado, de 
forma a evitar os abusos do poder econômico e a dominação de mercado.
•	 Defesa do Consumidor: é matéria tratada pelo Estado de duas formas:
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1. criação de legislação protetiva.
2. criação de órgãos que tenham como incumbência a proteção do 
consumidor.
Defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado 
conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços de seus processos de 
elaboração e prestação: a defesa do meio ambiente deve ser alcançada por meio 
do desenvolvimento sustentável, que consiste no equilíbrio entre a exploração 
feita pelo homem e a capacidade dos ecossistemas.
Redução das desigualdades regionais e sociais: deve dar-se por meio de 
ações afirmativas do Estado, ou seja, medidas do poder público destinadas à 
erradicação da discriminação.
Busca do pleno emprego: o pleno emprego mostra-se fundamental em uma 
sociedade capitalista, necessário para a obtenção de recursos que movimentem 
a economia.
Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob 
as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.
Livre exercício da atividade econômica: está contemplado no parágrafo 
único do art. 170. O livre exercício da atividade econômica pode ser praticado 
com base em alguns fatores específicos:
•	 liberdade comercial, industrial ou de prestação de serviços, desde que 
lícitos;
•	 liberdade de contratar;
•	 respeito à função social da propriedade privada e
•	 independência de autorização de órgão público, salvo exigência legal.
Os arts. 171 a 192 e 219 da CF contemplam outros aspectos do Direito Eco-
nômico. Entre eles, podem ser mencionadas as disposições sobre qualificação 
das empresas brasileiras, formas de atuação do Estado no domínio econômico, 
mercado interno, política urbana, política agrícola, fundiária e reforma agrária 
e o sistema financeiro nacional.
Exercícios
3. (Cespe – Consultor Legislativo Senado – 2002) A Constituição da 
República consagra expressamente a livre iniciativa como um dos 
fundamentos do estado democrático de direito, atribuindo-lhe a qua-
lidade de valor social ao lado do trabalho. Julgue os seguintes itens:
a) Sistema econômico que deve vigorar no Brasil é o capitalismo.
b) Liberdade de iniciativa é um valor supremo, vedada ao Estado a 
inciativa pública.
c) Liberdade de ação econômica deve ser assegurada nos termos da 
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lei, sendo o trabalho um direito inalienável de cada brasileiro.
d) Livre iniciativa compreende a liberdade dos agentes econômi-
cos de iniciar ou cessar atividade econômica, devendo qualquer 
restrição dos poderes públicos ser imposta por lei.
e) Livre iniciativa rege-se pelas leis de mercado, competindo tão 
somente ao Poder Judiciário a correção de eventuais abusos.
4. (Procurador Federal – AGU-2004 – Cespe) Quanto aos princípios 
gerais da ordem econômica, julgue o item a seguir:
A defesa do meio ambiente, como princípio geral da ordem econômi-
ca, permite tratamento diferenciado para produtos e serviços em ra-
zão do impacto ambiental decorrente de sua produção ou execução.
5. (Procurador do Estado – PB-2008 – Cespe) Acerca da ordem econô-
mica, julgue o item:
Inclui-se, entre os princípios da ordem econômica, a defesa do meio 
ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o 
impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de 
fabricação e prestação.
Capítulo 2
Contexto para Identificação de 
Infrações
1. Meios de Atuação do Estado na Área 
Econômica
1.1 Apresentação
Nesta unidade, serão abordados os meios de atuação do Estado na econo-
mia, como agente econômico em sentido estrito, como prestador de servi-
ços públicos e como agente econômico em regime de monopólio.
1.2 Síntese
A atuação do Estado na área econômica pode dar-se de duas formas básicas: 
direta e indireta.
A atuação direta ocorre quando o Estado assume a função de agente econô-
mico (Estado-empresário), atuando por meio de pessoas jurídicas por ele cons-
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tituídas e sob seu controle na produção de bens ou na prestação de serviços de 
conteúdo econômico. Também pode ocorrer por meio do regime de monopó-
lio, ao que se dá o nome de absorção ou em concorrência com outras empresas 
do setor privado, ao que se dá o nome de participação. Conforme se verificará 
mais adiante, a partir da análise do art. 173 da Constituição Federal, a atuação 
direta do Estado na economia tem caráter subsidiário, de forma a preencher 
lacunas surgidas quando uma determinada atividade é exercida pelo setor pri-
vado, ou em casos que envolvam interesse coletivo e segurança nacional.
A atuação indireta, por sua vez, pode dar-se de formas diversas, visando ao 
objetivo de corrigir distorções verificadas quando os agentes econômicos par-
ticulares atuem de modo livre no mercado. Entre essas distorções podem ser 
citadas a formação de oligopólios, de cartéis, prática de dumping, entre outros. 
As formas de atuação indireta do Estado são:
•	 Indução: O Poder Público direciona a atuação dos agentes econômi-
cos privados, incentivando determinadas atividades e desestimulando 
outras. A indução pode ser positiva, quando consistir em fomento rea-
lizado pelo Estado, por exemplo, a concessão de benefícios fiscais, ou, 
ainda, negativa, quando consistir em desestímulo, como a tributação 
exacerbada de determinado produto lesivo à saúde.
•	 Fiscalização: manifesta-se pelo exercício do poder de polícia do Estado, 
de forma a evitar prejuízos à população que sejam causados por deter-minadas práticas de atividades privadas.
•	 Planejamento: por meio do planejamento, o Poder Público identifica 
necessidades de grupos sociais e orienta a atuação dos agentes econômi-
cos de forma a atingir determinados fins.
Atuação do Estado como agente econômico em sentido estrito
Conforme explicitado pelo art. 173 da CF, a exploração da atividade eco-
nômica é desempenhada por agentes privados, de forma a reservar a atuação do 
Estado para situações que envolvam segurança nacional ou interesse coletivo, 
ou, ainda, em caráter subsidiário, para exploração de atividades em que não 
haja suficiência ou interesse de atuação de entes particulares.
Nessas situações, portanto, a atuação direta do Estado pode ser realizada 
por intermédio de pessoas jurídicas por ele constituídas: empresas públicas ou 
sociedades de economia mista.
Atuação do Estado como prestador de serviços públicos
A CF, no caput do art. 175, disciplina a atuação do Estado como prestador 
de serviços públicos:
Art. 175. “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob 
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de 
serviços públicos.”
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As atividades que são objeto de serviços públicos disciplinados no art. 175 
supramencionado, os quais devem possuir conteúdo econômico com possibi-
lidade de exploração destinada à obtenção de lucros, são de titularidade exclu-
siva do Estado, não se classificando como atividades livres à iniciativa privada.
A conceituação de serviço público não está expressa na CF, cabendo à dou-
trina. Há diferentes correntes doutrinárias com vistas a conceituar os serviços 
públicos. Veja-se:
a) Corrente essencialista: de acordo com essa corrente, uma atividade será 
classificada como serviço público quando atender às necessidades da 
coletividade;
b) Corrente formalista: uma atividade será considerada serviço público 
quando houver previsão legal ou constitucional nesse sentido.
Por motivos de maior segurança jurídica, o Brasil adota a corrente forma-
lista.
A prestação de serviços públicos também possui classificação, podendo ser 
verificada de maneira direta ou indireta.
A prestação direta é aquela realizada pela Administração Pública, tanto 
pela Administração Direta, quanto pela Indireta. Diferentemente, tem se pres-
tação indireta quando o serviço é prestado por particulares, aos quais, mediante 
delegação do Poder Público, é atribuída a sua mera execução.
Atuação do Estado como agente econômico em regime de monopólio:
A exploração de atividades econômicas é reservada à União em lista exaus-
tiva de possibilidades enumeradas no art. 177 da CF:
Art. 177. “Constituem monopólio da União:
I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidro-
carbonetos fluidos;
II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes 
das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de 
derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por 
meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer 
origem;
V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industria-
lização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com 
exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização pode-
rão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas “b” e “c” do 
inc. XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela 
Emenda Constitucional nº 49, de 2006).”
Verifica-se, da leitura de mencionado artigo, que a CF exclui a possibilida-
de de exploração de atividades econômicas em regime de monopólio por par-
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ticulares ou por entes públicos que não sejam a União. Dessa forma, o Distrito 
Federal, os Estados, Municípios e particulares não têm a prerrogativa de exer-
cício de monopólio e a União não pode criar novas possibilidades de atividades 
a serem exploradas em tal regime.
Exercício
6. (14ª PGR) Pelo texto constitucional vigente, a exploração estatal di-
reta da atividade econômica:
a) É a regra.
b) É subsidiária.
c) Em hipótese alguma é permitida, dado o tipo de economia ado-
tado.
d) Pode ser livremente partilhada entre os setores públicos e privados.
2. Funções de Fiscalização e Incentivo do 
Estado
2.1 Apresentação
Nesta unidade, será abordado estudo sobre as funções de fiscalização, 
incentivo e planejamento do Estado.
2.2 Síntese
O Estado também pode atuar como agente regulador. É a chamada atua-
ção indireta do Estado na economia, que está disposta no art. 174 da CF, 
que diz:
“Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado 
exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, 
sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”
O art. 174 define a nova função do Estado, que é de agente normativo e re-
gulador da atividade econômica. Cabe ao Estado fiscalizar, incentivar e plane-
jar o que é determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
É com base nesse artigo que procura ser justificada a possibilidade de efe-
tivação e criação das agências reguladoras no contexto jurídico-econômico 
nacional, pois são os agentes privados que passam a desempenhar atividades 
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que até então eram habituais do setor público e os agentes passam a atuar em 
setores de interesse público, como o setor de telecomunicações.
É possível afirmar que o art. 174 delineia o papel do Estado na nova ordem 
econômico-jurídica. A atuação do Estado como agente normativo e regulador 
verifica-se no exercício de funções de fiscalização, incentivo e planejamento.
Doutrinariamente distingue-se agente normativo de agente regulador no 
seguinte sentido:
•	 O Estado atua como agente normativo quando da edição de normas 
que interfiram no curso natural da economia. Por outro lado, a atua-
ção como agente regulador traduz-se quando da edição de normas com 
disposições específicas sobre a atuação dos agentes econômicos, isto é, 
condicionando, coordenando e disciplinando a atividade econômica 
privada e delineando os denominados marcos regulatórios de cada setor 
econômico.
Surgem, nesse âmbito, as denominadas agências reguladoras, chamadas 
em decorrência de sua finalidade específica na economia. As funções de fis-
calização, incentivo e planejamento, decorrentes da função do Estado como 
agente normativo e regulador serão estudadas detalhadamente:
– Fiscalização: é o exercício do poder de polícia, tanto administrativa, 
repressiva, quanto preventiva, nos âmbitos ambiental, sanitário, de mer-
cado de capitais, entre outros.
Exemplo: Agência Nacional de Vigilância Sanitária e Comissão de Valores 
Mobiliários.
•	 Incentivo: também é denominado fomento, e pode ser verificado quan-
do da concessão de benefícios fiscais, de subsídios ou quando da con-
cessão de investimentos em infraestrutura e de outros modos de indu-
ção positiva. A política de aplicação das agências financeiras oficiais de 
fomento será estabelecida pela lei de Diretrizes Orçamentárias.
•	 Planejamento: está expresso no final do art. 174 da CF, que diz que o 
planejamento é determinante para o setor público e indicativo para o 
setor privado.
Embora o Estado Brasileiro não seja uma economia planificada, os planos 
econômicos elaborados pelo Poder Público deverão ser obrigatoriamente ob-
servados pelo setor público, mas não são impositivos ao setor privado. Desta 
forma, caberá às empresas públicas, às sociedades de economia mista e outras 
empresas sob controle estatal a atuação conforme o planejamento econômico 
do PoderPúblico.
Os arts. 178 e 180 da CF estabelecem as regras específicas acerca da orde-
nação dos transportes e da promoção e incentivo ao turismo.
Por meio da análise dos arts. 24, I e 30, II, da CF, pode-se depreender 
a competência legislativa para elaboração de normas que tratem de Direito 
Econômico.
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Art. 24. “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar con-
correntemente sobre:
I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico.”
O art. 30 complementa trazendo a competência dos municípios, afirmando 
que compete aos municípios:
II – “suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.”
A competência legislativa em matéria de Direito Econômico é, portanto, 
do tipo concorrente, ou seja, pertence à União, aos Estados e aos Municípios.
No que tange à repartição de tarefas entre os entes federativos, as normas 
gerais que tratem de Direito Econômico devem ser estabelecidas pela União. 
Quando da elaboração de normas gerais pela União, cabe aos Estados e ao 
Distrito Federal especificar as normas gerais em seus respectivos territórios, ao 
que se dá o nome de competência legislativa suplementar, e caso a União não 
edite as normas gerais que tratem de Direito Econômico, aos Estados e ao 
Distrito Federal caberá legislar normas gerais e específicas de seus respectivos 
territórios, ao que se dá o nome de Competência Legislativa Plena.
No caso da União editar normas gerais supervenientes às normas gerais edi-
tadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, essas normas que são supervenien-
tes irão prevalecer em relação às anteriores, podendo ser aproveitadas apenas as 
normas estaduais e distritais naquilo que não contrariarem as normas federais.
Aos municípios cabe a edição de normas suplementares às legislações fede-
ral e estadual no que for aplicável.
Exercícios
7. (Procurador Federal AGU-2006 – Cespe) Indicar se a assertiva está 
correta ou incorreta. A respeito do direito econômico, julgue o item:
A Constituição da República reservou ao Estado o papel de agen-
te normativo e regulador da atividade econômica, o qual deve, na 
forma da lei, exercer as funções de fiscalização, incentivo e plane-
jamento econômico não lhe sendo permitida a exploração direta de 
atividade econômica, salvo em situações excepcionais definidas em 
lei ou na Constituição.
8. (Procurador do Estado/ES-2008 – Cespe) Em relação à ordem eco-
nômica e financeira, disciplinada na Constituição Federal de 1988, 
julgue os itens a seguir:
a) A concessão de desconto de 50% para ingressos de cinema e 
teatro aos doadores de sangue constitui norma de intervenção 
estatal por indução no mercado.
b) O Estado no seu papel de agente normativo e regulador do mer-
cado econômico exerce funções determinantes de planejamen-
to para o setor privado.
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3. A Livre Concorrência como Princípio 
Constitucional
3.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudada a livre concorrência como princípio consti-
tucional, criação de mecanismos que assegurem o princípio da livre con-
corrência e o histórico da livre concorrência nas Constituições brasileiras.
3.2 Síntese
A Constituição Federal de 1988, em consonância com o contexto da glo-
balização econômica, privilegiou em seus artigos o regime de economia de 
mercado: tipo de economia característico dos sistemas capitalistas pautado na 
livre iniciativa e caracterizado pela pouca interferência do Estado nas relações 
comerciais.
Em decorrência da adoção desse tipo de economia, a Constituição Federal 
prevê, dentre os princípios da ordem econômica enumerados em seu art. 170, a 
chamada livre concorrência, de forma a garantir aos entes econômicos a opor-
tunidade de competição justa no mercado.
A livre concorrência está prevista na Constituição Federal nos arts. 170, IV 
e 173, § 4º, este mais especificamente tratando da repressão ao abuso do poder 
econômico, prejudicial à livre competição, como se verifica:
Art. 170. “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho huma-
no e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, confor-
me os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
IV – livre concorrência.”
Art. 173. “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração 
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária 
aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, con-
forme definidos em lei.
§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos 
mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. 
A repressão a abusos de poder econômico é realizada pela chamada atua-
ção indireta do Estado na economia, especialmente na forma de fiscalização.
Histórico da Livre Concorrência nas Constituições Brasileiras
• Constituição de 1824: Essa Constituição tinha como característica mar-
cante a influência do liberalismo de Adam Smith, e não legitimavam 
maior atuação do Estado na economia.
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• Constituição de 1934: Inspirada pela Constituição de Weimar (1919) e 
pela Constituição Mexicana (1917), marcadas pelo constitucionalismo 
político, econômico e social.
• Constituição de 1937: Aprofundou-se no tema, e condicionou a livre 
iniciativa à intervenção estatal em casos de deficiência da iniciativa de 
agentes particulares e em hipóteses envolvendo a coordenação de fato-
res de produção, de modo a privilegiar a defesa dos interesses da nação.
Em grande avanço, tal Carta previa, ainda, regras acerca de crimes contra 
a economia popular, visando desde então à repressão ao abuso do poder eco-
nômico exercido por meio de condutas anticompetitivas, como a fixação de 
preços ou ainda a prática dos chamados preços predatórios. Embora de grande 
importância e influência para as normas em vigor atualmente, o Decreto nº 
869/1938 que instituiu a disposição acerca dos crimes contra a economia po-
pular teve reduzida aplicabilidade à época.
d) Constituição de 1946: No período da vigência da Constituição de 1946 
pode-se ressaltar um importante marco nas disposições relativas à livre 
concorrência no ordenamento jurídico brasileiro. No ano de 1962 foi 
aprovada a Lei nº 4.137, a primeira lei brasileira de defesa da concor-
rência, cujo projeto era de autoria do Ministro Agamenon Magalhães e 
tramitava no Congresso Nacional desde o ano de 1948. Vale ressaltar, 
entretanto, que tal diploma não teve grande aplicabilidade, e o advento 
da ditadura militar, marcada por forte intervencionismo estatal, dificul-
tou ainda mais a aplicação de dispositivos de defesa da concorrência.
• Constituições de 1967 e 1969: Tiveram vigência durante o período dita-
torial militar, eram marcadas pela segurança do Estado, de modo que a 
forte política intervencionista acabou por gerar um modelo econômico 
em que não havia privilégios à concorrência e, por conseguinte, não 
haveria a necessidade de implementação de um sistema efetivo para 
sua defesa.
Durante um longo período, o CADE foi um órgão de utilidade questioná-
vel, cujas decisões, em grande parte, tinham eficácia meramente formal. Essa 
situação somente foi modificada quando houve o processo de redemocratiza-
ção do país, que resultou na promulgação da Constituição de 1988.
A partir do momento em que o Estado reduziu seu poder de intervenção na 
economia, assumindo em contrapartida funções de incentivo, planejamento e 
fiscalização, a política de defesa da concorrência voltou a ter importância no 
cenário econômico brasileiro.
• Constituição de 1988: É o art. 170 da Constituição Federal de 1988 o 
responsável pela positivação do princípio da livre concorrência, devido 
ao privilégio que oferece à valorização do trabalho humano e da livre 
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iniciativa como fundamentos da ordem econômica. Verifica-se que o 
Estado tem função subsidiária, dando aos agentes particulares a liber-
dade de atuação na economia. Ainda, ao reconhecer a possibilidade 
de distorções no mercado decorrentes do poder econômico de entes 
particulares, a Lei previu a atuação indireta do Estado como ente fisca-
lizador de forma a assegurar a livre concorrência.
Exercícios
9. (MPF) O princípio básico do liberalismo econômico assenta-se:
a) Na função social da propriedade.
b) No tratamento favorecido às empresas brasileiras de capital na-
cional de pequeno porte.
c) Na redução das desigualdades regionais e sociais e na busca do 
pleno emprego.
d) Na liberdade de iniciativa e na economia de mercado.
10. (Procurador da República – 1997) A CF, no título da ordem econô-
mica e financeira, adota o padrão:
a) Liberal, em que predomina exclusivamente a liberdade de ini-
ciativa.
b) Social.
c) Coletivista.
d) Corporativista.
Capítulo 3
Livre Concorrência
1. Benefícios Proporcionados pela Livre 
Concorrência
1.1 Apresentação
Nesta unidade, serão tratados os temas sobre a livre concorrência, os be-
nefícios proporcionados por ela e o objetivo tutelado, e também o sistema 
brasileiro de defesa da concorrência – SBDC.
1.2 Síntese
A Lei nº 8.884/1994 sofreu alteração em 2011, com a entrada em vigor da 
Lei nº 12.529/2011.
A livre concorrência maximiza o bem-estar social, traduzindo-se de diferen-
tes formas. Promove o bem-estar social oferecendo diferentes tipos de produtos 
aos consumidores.
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O objetivo central da livre concorrência é preservar o processo de competi-
ção, e não meramente manter ou aumentar o número de competidores. Nota-
-se que o que se visa é a proteção da concorrência propriamente dita.
A Lei de Concorrência verificará se o mercado que está monopolizado está 
sendo, de alguma forma, prejudicial ou não para o consumidor. Não há preo-
cupação em controlar os competidores, pois o que se busca é o bem-estar social.
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é formado por um con-
junto de órgãos competentes para atuação na prevenção e repressão de infra-
ções de ordem econômica.
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência realiza suas atividades por 
meio dos chamados atos de concentração ou apreciação e julgamento de even-
tuais condutas anticoncorrenciais. É responsável pela difusão da cultura da 
defesa da concorrência.
Há três tipos de atuação: controle de estruturas, de condutas e, por fim, 
divulgação da cultura da defesa da concorrência.
Atualmente o CADE possui nova estrutura, tendo maiores poderes.
O art. 6º da nova lei dispõe: “O Tribunal Administrativo, órgão judicante, 
tem como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cida-
dãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econô-
mico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de 
aprovados pelo Senado Federal.”
Traz seu § 1º: “O mandato do Presidente e dos Conselheiros é de 4 (quatro) 
anos, não coincidentes, vedada a recondução.”
O § 2º estabelece: “Os cargos de Presidente e de Conselheiro são de dedi-
cação exclusiva, não se admitindo qualquer acumulação, salvo as constitucio-
nalmente permitidas.”
O art. 9º traz diversas competências inerentes ao Plenário do Tribunal:
Art. 9o “Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições pre-
vistas nesta Lei:
I – zelar pela observância desta Lei e seu regulamento e do regimento in-
terno;
II – decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as 
penalidades previstas em lei;
III – decidir os processos administrativos para imposição de sanções admi-
nistrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendên-
cia-Geral;
IV – ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem 
econômica, dentro do prazo que determinar;
V – aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo 
em controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-
-Geral que fiscalize seu cumprimento;
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VI – apreciar, em grau de recurso, as medidas preventivas adotadas pelo 
Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral;
VII – intimar os interessados de suas decisões;
VIII – requisitar dos órgãos e entidades da administração pública federal 
e requerer às autoridades dos Estados, Municípios, do Distrito Federal e dos 
Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta Lei;
IX – contratar a realização de exames, vistorias e estudos, aprovando, em 
cada caso, os respectivos honorários profissionais e demais despesas de proces-
so, que deverão ser pagas pela empresa, se vier a ser punida nos termos desta 
Lei;
X – apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, 
na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos 
em controle de atos de concentração;
XI – determinar à Superintendência-Geral que adote as medidas adminis-
trativas necessárias à execução e fiel cumprimento de suas decisões;
XII – requisitar serviços e pessoal de quaisquer órgãos e entidades do Poder 
Público Federal;
XIII – requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade a adoção de provi-
dências administrativas e judiciais;
XIV – instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica;
XV – elaborar e aprovar regimento interno do Cade, dispondo sobre seu 
funcionamento, forma das deliberações, normas de procedimento e organiza-
ção de seus serviços internos;
XVI – propor a estrutura do quadro de pessoal do Cade, observado o dispos-
to no inciso II do caput do art. 37 da Constituição Federal;
XVII – elaborar proposta orçamentária nos termos desta Lei;
XVIII – requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e 
entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando 
for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao 
exercício das suas funções; e
XIX – decidir pelo cumprimento das decisões, compromissos e acordos.”
Ainda, as decisões do Tribunal serão tomadas por maioria, com a presença 
mínima de 4 (quatro) membros, sendo o quorum de deliberação mínimo de 3 
(três) membros, de acordo com o disposto no § 1º do art. 9º.
O art. 12, § 1º, dispõe: “O Superintendente-Geral será escolhido dentre 
cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, notório saber jurídico ou eco-
nômico e reputação ilibada, nomeado pelo Presidente da República, depois de 
aprovado pelo Senado Federal.”
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Exercício
11. (16º Concurso – Procurador da República) Segundo a Lei nº 8.884, 
de 11.06.94, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica:
a) É de natureza jurídica autárquica.
b) É órgão da administração federal direta.
c) É órgão da administração federal centralizada.
d) tem competência para “decidir sobre a existência de infrações 
à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei”, 
equiparando-se suas decisões, por ser um Tribunal administrati-
vo, a órgão do Poder Judiciário.
2. A Lei da Defesa da Concorrência
2.1 Apresentação
Nesta unidade, será tratado o tema sobre a Lei da Defesa da Concor-
rência.
2.2 Síntese
A Nova Lei Antitruste Brasileira (NLAB), Lei nº 12.529, que substitui a Lei 
nº 8.884/1994 estrutura em seu art. 1º o Sistema Brasileiro de Defesa da Con-
corrência – SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra 
a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de 
iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consu-
midores e repressão ao abuso do poder econômico.
A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos pela NLAB, refor-
çando a amplaproteção pretendida pela Constituição Federal no que diz res-
peito ao princípio da livre concorrência.
A Lei de defesa da concorrência divide a atuação principal em duas verten-
tes: a vertente preventiva e a repressiva.
A vertente preventiva está contemplada pelos arts. 88 e seguintes da NLAB 
que trata sobre o controle de atos que resultem em concentração econômica 
quando forem atingidos alguns critérios de faturamento estabelecidos em Lei.
O controle dos atos de concentração será prévio e realizado em, no máxi-
mo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua 
emenda.
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Os prazos somente poderão ser prorrogados em duas hipóteses: por até 60 
(sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na 
operação; ou por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do 
Tribunal.
Os atos não podem ser consumados antes de apreciados, sob pena de 
nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 
60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta 
milhões de reais), sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos 
termos do art. 69 da NLAB. Empresas concorrentes que trocam informações 
antes da permissão da autoridade, em alguns casos tal ato pode ser conside-
rado cartel.
Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições 
de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das san-
ções previstas.
Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da 
concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar 
ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de 
mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º do art. 88.
As concentrações econômicas a que se refere a vertente preventiva podem 
ser classificadas em:
•	 concentrações horizontais: quando essas concentrações são no mesmo 
mercado. Exemplo: mercado de cerveja.
•	 concentrações verticais: no caso de empresa que compra outra produ-
tora de seu insumo, tem um produto complementar utilizado no seu 
processo produtivo.
•	 concentrações conglomeradas: não tem uma relação direta, mas ajuda 
a complementar o portfólio de algumas empresas ou grupos econômi-
cos de porte relevante.
Realiza-se um ato de concentração quando:
1. duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem.
2. uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra 
ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis 
em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por 
qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras 
empresas.
3. ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas.
4. duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou 
joint venture.
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Exercício
12. (Procurador da República) Na ordem econômica vigente, orientada, 
entre outros, pelos princípios constitucionais da liberdade de inicia-
tiva e da livre concorrência, a que a Lei nº 8.884/1994 disciplina, 
particularmente, com vistas a prevenir e reprimir o abuso do poder 
econômico, o fato “concentração”:
a) É vedado.
b) É consentido e, em alguns casos, até estimulado.
c) É figura não prevista na legislação brasileira.
d) Não figura como conteúdo das normas de direito econômico.
3. A Vertente Repressiva – Lei nº 8.884/1994. 
A Livre Concorrência como Direito Difuso 
e Ações Coletivas para sua Tutela
3.1 Apresentação
Nesta unidade, será abordada a vertente repressiva da NLAB, a livre con-
corrência como Direito Difuso e as ações coletivas para sua tutela.
3.2 Síntese
A vertente repressiva está relacionada à punição de práticas anticompeti-
tivas, capazes de alterar o equilíbrio econômico em determinados mercados.
Entende-se que a tipologia aberta, adotada pelo legislador, é essencial nas 
relações econômicas para que se possam combater as infrações concorrenciais.
Algumas práticas restritivas à ordem econômica estão indicadas no art. 36 
da NLAB, tais como:
a) Subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de 
um serviço (venda casada).
b) Limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado.
c) Impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, 
equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição.
d) Utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de tercei-
ros, entre outras.
No âmbito do SBDC, os responsáveis por práticas anticompetitivas poderão 
ser condenados às penas de caráter pecuniário e não pecuniário. As penas po-
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dem ser aplicadas não somente às empresas, mas a todos que estão envolvidos 
naquela conduta, como os administradores.
As penas pecuniárias atingem a empresa, em multas que variam de 0,1% 
(um por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da em-
presa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instau-
ração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que 
ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for 
possível sua estimação.
As demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem 
como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de 
direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que 
não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do 
valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil 
reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).
No caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infra-
ção cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por 
cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa.
O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inqui-
sitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infra-
ções à ordem econômica.
A NLAB estabelece que a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegi-
dos, destacando o caráter difuso da livre concorrência.
Os interesses ou direitos difusos são de natureza indivisível, e seus titulares 
são pessoas indeterminadas e ligadas entre si por circunstâncias de fato (art. 81, 
I, do CDC).
A livre concorrência é direito difuso, sendo cabíveis os seguintes mecanis-
mos de ação coletiva para sua tutela: a) Ação Civil Pública, e b) Ação Coletiva 
para Tutela de Direitos Individuais Homogêneos.
O art. 47 da NLAB dispõe: “Os prejudicados, por si ou pelos legitimados re-
feridos no art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar 
em juízo, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, 
obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, 
bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, indepen-
dentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em 
virtude do ajuizamento de ação.”
A existência de um Processo Administrativo em curso no CADE não obsta 
a propositura de ação judicial que tenha por objeto a cessação da prática em 
questão, e a reparação dos danos causados.
Não há que se falar em bis in idem, uma vez que a natureza da multa impos-
ta pelo CADE e da condenação em dinheiro que pode ser imposta pelo Poder 
Judiciário é distinta.
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Há também uma diferença material, pois a multa possui uma função dis-
suasória, visando a desestimular o agente econômico a praticar a conduta, 
enquanto a condenação judicial apresentará uma função reparatória, visando 
compensar a sociedade ou os lesados em razão dos prejuízos causados pela 
conduta.
Podem ocorrer os seguintesresultados:
•	 Condenação em dinheiro na ação civil pública;
•	 Condenação em dinheiro na ação coletiva para tutela de direitos indivi-
duais homogêneos;
•	 Condenação em obrigação de fazer e não fazer na ação civil pública.
Exercício
13. (Procurador da República) Constitui violação à ordem econômica:
a) Subordinar a venda de um bem à utilização de um serviço.
b) Vender mercadoria sem margem de lucro.
c) Recusar, mesmo que justificadamente, a venda de bens e a pres-
tação de serviços.
d) Nenhuma das assertivas acima é verdadeira.
Capítulo 4
Infrações à Ordem Econômica
1. Contexto para Identificação de Infrações à 
Ordem Econômica nos Termos da Lei nº 
8.884/1994 – Introdução ao Contexto de 
Mercado Relevante
1.1 Apresentação
Nesta unidade, será tratada a introdução ao contexto para identificação 
de infrações à ordem econômica nos termos da Lei Brasileira de Defesa 
da Concorrência.
1.2 Síntese
A identificação de infrações à ordem econômica deve obedecer a um ro-
teiro que privilegie parâmetros consolidados de avaliação. A Lei Brasileira de 
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Defesa da Concorrência trará conceitos básicos e necessários para identificação 
ou não de infração em determinado mercado.
O Brasil, por meio da lei (tanto lei antiga como a NLAB), traz o princípio 
da territorialidade (quando se fala em práticas cometidas no todo ou em parte 
no Território Nacional) e também o princípio dos efeitos (chamada também 
de teoria dos efeitos) uma vez que a lei é aplicável aos agentes que produzam 
ou possam produzir efeitos no Brasil. Não importa onde a empresa se localiza 
ou atua, o importante são os efeitos da conduta para o território nacional, por 
exemplo, o cartel. Este princípio está ligado à teoria dos efeitos, pois esta lei é 
aplicada uma vez que é sentida no território nacional.
Deve ser definido o âmbito de ocorrência da suposta infração à ordem eco-
nômica.
O mercado afetado pela suposta prática anticoncorrencial é chamado de 
mercado relevante.
O conceito de Mercado Relevante é um dos mais importantes na análise 
realizada pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
Para o estabelecimento de uma análise antitruste, é essencial que se delimite 
o escopo de incidência material e territorial de uma infração.
O mercado relevante é o ambiente delimitado em que se travam as relações 
de concorrência ou em que atua o agente econômico cujo comportamento 
está sendo analisado. Exemplo: geograficamente o mercado relevante é o do 
município.
Para a delimitação do mercado relevante, podem ser utilizadas diferentes 
técnicas, que utilizam conceitos extraídos da teoria econômica, tais como os 
seguintes testes:
• Teste do Monopolista Hipotético;
• Teste da elasticidade preço da demanda; e
• Teste da elasticidade cruzada preço da demanda.
Na prática, a determinação do mercado relevante ocorre por meio de uma 
análise que tem como ponto de partida duas perspectivas: a do produto e a 
geográfica.
Perspectiva do Produto ou material/substancial: essa perspectiva considera que 
os bens e serviços concorrem apenas com produtos semelhantes, e pelos quais pos-
sam ser substituídos, tanto pelo lado da oferta, como pelo lado da demanda.
Uma vez delimitado o escopo material referente ao mercado analisado, 
cumpre definir seus limites territoriais, o que leva à segunda perspectiva de 
determinação do mercado relevante: o mercado relevante geográfico.
Perspectiva Geográfica: essa perspectiva considera que a concorrência en-
tre produtos e serviços dá-se nos limites de um espaço geográfico, dentro do 
qual se verifiquem vantagens econômicas, e em que seja possível o acesso a 
consumidores e clientes.
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No que tange à delimitação geográfica do mercado relevante, há outros 
aspectos que devem ser considerados que, conforme o caso podem revelar-se 
prejudiciais ao mercado e à livre concorrência, tais como:
•	 hábitos dos consumidores;
•	 incidência de custos de transporte (custo do frete);
•	 características qualitativas do produto;
•	 barreiras regulatórias de todos os gêneros e
•	 existência de barreiras à entrada de novos agentes econômicos no 
mercado.
Exercício
14. (Procurador da República) A Lei Antitruste vigente, ao determinar 
sua aplicação às práticas atentatórias à ordem econômica, cometidas 
no país ou fora dele, mas que, neste último caso, firam ou possam 
ferir interesses dos agentes nacionais, adota:
a) Exclusivo critério da territorialidade.
b) Critério da nacionalidade dos agentes.
c) Critério do local de verificação dos efeitos.
d) Os critérios da territorialidade e dos efeitos, conjugados.
2. Contexto para Identificação de Infrações à 
Ordem Econômica nos Termos da Lei nº 
8.884/1994 – Poder de Mercado
2.1 Apresentação
Nesta aula será abordado outro conceito importante da Lei de Defesa da 
Concorrência que é o conceito de poder de mercado.
2.2 Síntese
Considerando-se o âmbito geográfico e do produto (também chamado ma-
terial) em que é verificada determinada conduta anticompetitiva, é necessário 
se verificar, em seguida, o poder de mercado do agente a quem é imputada 
uma infração à ordem econômica.
A avaliação do poder de mercado e da participação de mercado, também 
conhecida como market share, mostra-se essencial para que se demonstre a 
probabilidade de exercício unilateral e abusivo de posição dominante.
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Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de 
empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de 
mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado rele-
vante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos 
da economia (art. 36, § 2º, NLAB).
O Cade avalia se existe poder de mercado ou posição dominante de uma 
empresa, da mesma forma quando existem casos de concentração.
A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior 
eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracte-
riza o ilícito previsto no inc. II do caput deste artigo (art. 36, § 1º, NLAB). O 
Cade não interfere na competição quando esta ocorre de forma natural; algu-
mas empresas são monopolistas, mas não fazem nada de forma a prejudicar o 
ambiente concorrencial, às vezes simplesmente desenvolveram algum produto 
que não tem concorrência.
A participação de mercado a partir de 20% (vinte por cento) caracteriza a 
ocorrência de posição dominante, o que viabiliza, em tese, o exercício de poder 
de mercado.
Embora não seja esse o único requisito para identificar e confirmar a exis-
tência de poder de mercado, é a participação de mercado o principal fator uti-
lizado para a delimitação do domínio da empresa a quem está sendo imputada 
conduta, ou condutas anticoncorrenciais.
No que tange à presunção iuris tantum de poder de mercado (ou de po-
sição dominante), tal critério deve ser flexibilizado conforme o mercado em 
questão e o caso concreto, devido à existência de mercados específicos.
O Cade analisou casos de empresas que possuem participação de mercado 
elevada, mas que não têm poder, porque acima das autopeças, por exemplo, 
existem as montadoras que fazem cotações internacionais.
Há outros elementos que devem ser identificados quando da avaliação do 
poder de mercado de uma empresa, objeto de investigação. Dentre esses ele-
mentos, podem ser citadas as barreiras à entrada no mercado em questão, e a 
possibilidade de substituição dos produtos e serviços via importações.
Exercício
15. (Procurador da República) A chamada posição dominante no mer-
cado de bens e serviços:
a) É tolerada sem restrições segundo a ordem econômica vigente.
b) É estranha ao nosso ordenamento jurídico-econômico.
c) É excepcionalmente admitida na prática de atos, desdeque con-
dicionada a certos objetivos político-econômicos.
d) Constitui, em qualquer hipótese, infração à ordem econômica.
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3. Barreiras à Entrada e Ausência de 
Rivalidade Concorrencial
3.1 Apresentação
Nesta unidade, serão tratados os temas sobre as barreiras à entrada e 
ausência da rivalidade concorrencial.
3.2 Síntese
Barreiras à entrada são os empecilhos existentes em um determinado mer-
cado que provoquem desvantagens a um competidor eficiente em relação aos 
demais agentes econômicos estabelecidos.
Em determinados mercados, a marca do produto é muito forte. Ainda, ou-
tro tipo de barreira está relacionado aos custos.
As barreiras naturais são aquelas que decorrem da própria estrutura do merca-
do. Já as artificiais são aquelas que decorrem de ações e/ou omissões dos agentes 
econômicos, com o fim de preservar uma posição privilegiada no mercado.
O agente detentor de mercado deve provar que não incorre em abuso, ou 
seja, deve ser demonstrada a razoabilidade da conduta.
É importante ressaltar que a interação entre os princípios da livre iniciativa 
e da livre concorrência deve ser tida como uma interação dinâmica.
O art. 45 da nova lei dispõe:
“Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração:
I – a gravidade da infração;
II – a boa-fé do infrator;
III – a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
IV – a consumação ou não da infração;
V – o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia 
nacional, aos consumidores, ou a terceiros;
VI – os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;
VII – a situação econômica do infrator; e
VIII – a reincidência.”
A prescrição está estabelecida no art. 46, que traz: “Prescrevem em 5 (cin-
co) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, 
objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática 
do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que 
tiver cessada a prática do ilícito.”
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Dispõe o § 1º: “Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou ju-
dicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica 
mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da 
investigada.”
Estabelece o § 2º: “Suspende-se a prescrição durante a vigência do compro-
misso de cessação ou do acordo em controle de concentrações.”
O § 3º traz: “Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado 
por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos 
serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem 
prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, 
se for o caso.”
O § 4º dispõe: “Quando o fato objeto da ação punitiva da administração tam-
bém constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.”
O art. 47 estabelece: “Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos 
no art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em 
juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogê-
neos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômi-
ca, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, inde-
pendentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso 
em virtude do ajuizamento de ação.”
Exercício
16. (Cespe/UNB – 2009 – Tribunal de Contas de Tocantins) Assinale a 
opção correta, acerca da lei antitruste.
a) Para que se constitua infração da ordem econômica, a condu-
ta de aumentar arbitrariamente os lucros depende de culpa ou 
dolo do infrator.
b) As penas de cisão de sociedade, transferência de controle so-
cietário e venda de seus ativos somente poderão ser aplicadas 
isoladamente.
c) Constitui infração da ordem econômica a conduta de dividir os 
mercados de serviços ou produtos, acabados ou semiacabados.
d) As infrações da ordem econômica prescrevem no prazo de dois 
anos, a contar da prática do ato ilícito.
e) O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) é fun-
dação pública federal vinculada ao Ministério do Desenvolvi-
mento, Indústria e Comércio Exterior.
Capítulo 5
Sistema Brasileiro de Defesa 
da Livre Concorrência
1. Os Cartéis
1.1 Apresentação
Nesta unidade, serão tratadas as chamadas práticas restritivas horizontais, 
especialmente da prática de cartel.
1.2 Síntese
Determinados acordos realizados entre concorrentes podem simplesmente 
eliminar a concorrência, restringindo indevidamente a produção e elevando 
os preços, como podem também, ao mesmo tempo, atender a alguns objetivos 
pró-competitivos. Assim, uma análise caso a caso costuma ser realizada pelas 
autoridades de defesa da concorrência.
No Brasil, o acordo entre concorrentes não é considerado uma violação. A 
análise é feita sob a Regra da Razão (racionalidade da conduta).
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Geralmente os acordos horizontais (realizados em um mesmo nível da ca-
deia produtiva) tendem a neutralizar a concorrência entre os agentes econômi-
cos que atuam no mesmo mercado relevante.
Os agentes econômicos, com vistas a justificar a uniformização de suas con-
dutas comerciais, acabam assumindo o pressuposto de que, sem a concorrência 
lícita, poderão auferir lucros maiores, tornando suas atividades econômicas mais 
rentáveis do que seriam num ambiente repleto de rivalidade concorrencial.
Consiste em eliminar a concorrência, especialmente por meio de acordos 
anticoncorrenciais, e viola os interesses da coletividade.
A livre concorrência tem como consequência a geração de constantes in-
centivos à melhoria dos padrões de eficiências nos mercados (por exemplo, por 
meio do aumento da qualidade dos produtos e serviços, e da necessidade de 
investimentos em tecnologia etc.), o que contribui para a geração de benefícios 
à coletividade.
Os acordos horizontais ilícitos são comumente chamados de restrições “fla-
grantes” ao comércio.
A coordenação de decisões, entre duas ou mais empresas, que envolvam 
preços, quantidades ofertadas ou adquiridas, qualidade dos produtos, localiza-
ções da venda dos produtos, entre outras variáveis, é denominada cartel.
Dentre os acordos horizontais, a maioria dos países considera os acordos de 
cartéis como as mais graves ofensas à concorrência.
No Brasil a prática de cartel é objeto de processo administrativo e criminal.
O cartel, também chamado de conluio ou atuação comercial uniforme, 
é um acordo empresarial cujo objetivo é elevar os preços ao comprador ou 
reduzir ao máximo os preços dos vendedores de insumos, por meio da redução 
da concorrência, aproximando o resultado do mercado, em aspectos de lucra-
tividade, à situação de monopólio.
O cartel tem um efeito direto sobre o bem-estar econômico na medida 
em que, elevando compulsoriamente os preços ao comprador, ou reduzindo 
sobremaneira os preços dos vendedores, transfere renda da sociedade para seus 
integrantes.
Em razão de seus efeitos e objetivos, o cartel é considerado como infração 
à ordem econômica em todos os países que aplicam as leis de defesa da concor-
rência, inclusive no Brasil.
Normalmente a formação de cartéis é facilitada em mercados concentra-
dos e com produtos homogêneos, nos quais poucas empresas respondem por 
boa parte das vendas ou das compras.
Os principais fatores, identificados pela doutrina e jurisprudência Brasilei-
ra, que facilitam a formação de um cartel são:
•	 quanto menor o número de empresas envolvidas (ou mais precisamen-
te, quanto mais concentrado o mercado em questão);
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•	 quanto maior a disponibilidade de informações públicas ou confiáveis 
sobre os preços praticados (ou quantidadescomercializadas);
•	 quanto menores as flutuações autônomas de preços e
•	 quanto maior a semelhança e a concentração das vendas em poucos 
canais de distribuição.
Se um acordo não restringe a livre concorrência e não acarreta a incidência 
do art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011, não se pode, então, falar em cartel.
Exercício
17. (Procurador da República) Define-se como prática ilícita tipificada 
na Lei Antitruste:
a) Redução, em larga escala, da produção.
b) Aumento de lucros.
c) Venda abaixo do preço de custo.
d) Promoção de conduta concertada.
2. Os Cartéis: Natureza e Contexto
2.1 Apresentação
Nesta unidade, falaremos sobre os cartéis e novos aspectos.
2.2 Síntese
No Brasil, cartel é um ilícito de natureza administrativa e penal, não sendo 
necessário que haja dois processos concomitantes.
O art. 36 da nova Lei Antitruste dispõe:
“Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, 
os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam 
produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou 
a livre iniciativa;
II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III – aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV – exercer de forma abusiva posição dominante.”
De acordo com o § 3º, há condutas que devem ser observadas para que, 
ocorrendo, sejam penalizadas.
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§ 3º “As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem 
hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da 
ordem econômica:
I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qual-
quer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada 
de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limi-
tada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de 
bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornece-
dores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial unifor-
me ou concertada entre concorrentes;
III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvi-
mento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador 
de bens ou serviços;
V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, 
equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;
VI – exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos 
meios de comunicação de massa;
VII – utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;
VIII – regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para 
limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção 
de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à 
produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;
IX – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e 
representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quan-
tidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições 
de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;
X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio 
da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou 
prestação de serviços;
XI – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condi-
ções de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
XII – dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações 
comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em 
submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncor-
renciais;
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XIII – destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos inter-
mediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação 
de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;
XIV – açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade in-
dustrial ou intelectual ou de tecnologia;
XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do 
preço de custo;
XVI – reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cober-
tura dos custos de produção;
XVII – cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa 
comprovada;
XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização 
de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro 
ou à aquisição de um bem; e
XIX – exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, 
intelectual, tecnologia ou marca”.
O art. 37 estabelece as penas sobre aqueles que incorrerem na conduta a 
ser penalizada.
Em caso de reincidência, de acordo com o § 1º, as multas cominadas serão 
aplicadas em dobro.
Exercício
18. (MPF) Quando agentes revendedores de derivados do petróleo se 
acertam para estabelecer preços uniformes desses produtos, em de-
terminada região, essa prática:
a) Não se configura como infringente da Lei Antitruste, eis que es-
ses acordos partem de pequenos agentes detentores de reduzido 
poder econômico atuante em restrito setor da economia.
b) Conceitua-se, segundo os mercados relevantes em que atuam, 
como acordo vertical.
c) Constitui atuação cartelizada, visto que pode eliminar ou dimi-
nuir a concorrência.
d) Não constitui cartel por lhe faltar o fato durabilidade.
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3. Atuação Estatal na Economia em Regime 
de Monopólio
3.1 Apresentação
Nesta unidade, será tratado o tema sobre a Atuação Estatal na Econo-
mia em Regime de Monopólio.
3.2 Síntese
Como explicitado pelo art. 173 da Constituição Federal, a exploração da 
atividade econômica é desempenhada, em regra, por agentes privados, de for-
ma a reservar a atuação do Estado apenas para situações que envolvam seguran-
ça nacional ou interesse coletivo. A atuação estatal na economia pode, então, 
ocorrer de duas formas: direta e indireta.
Há duas formas de exploração direta da atividade econômica pelo Estado, 
no Brasil. Uma é o monopólio, e a outra, embora a Constituição não diga, é 
a necessária, ou seja, quando exigir a segurança nacional ou interesse coleti-
vo relevante, conforme definidos em lei (que está no art. 173). Vale lembrar 
que não se trata aqui de participação suplementar ou subsidiária da iniciativa 
privada. Assim, se ocorrerem aquelas exigências, será legítima a participação 
estatal direta na atividade econômica, independentemente de preferência ou 
de suficiência da iniciativa privada.
A atuação direta ocorre quando o Estado assume a função de agente econô-
mico (Estado-empresário), atuando por meio de pessoas jurídicas por ele cons-
tituídas e sob seu controle na produção de bens ou na prestação de serviços de 
conteúdo econômico. Entre os meios de atuação direta do Estado na economia 
inclui-se a atuação em regime de monopólio, ao que pode chamar-se, também, 
atuação por absorção.
A atuação estatal em regime de monopólio está prevista na Constituição 
Federal, em seu art. 177, que já foi visto em aulas anteriores. Pode ser verifica-
do por meio da leitura desse artigo que a Constituição Federal traz uma lista 
exaustiva de possibilidades para sua atuação em regime de absorção, excluindo 
a suscetibilidade de exploração de atividades econômicas em regime de mo-
nopólio por particulares ou por entes públicos que não sejam a União. Dessa 
forma, o Distrito Federal, os Estados, Municípios e particulares,