Teoria Geral do Direito e da Política

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Teoria Geral do Direito e da Política
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Sumário
Capítulo 1 – Dicotomia entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo, 5
1. Dicotomia entre o Direito Objetivo e o Direito Subjetivo, 5
2. Heteronomia e Coerção, 7
3. Bilateralidade e Atributividade, 8
4. Direito Objetivo como Norma, Ordenamento e Instituição, 10
5. Caracterização do Direito Subjetivo, 11
6. Classificação do Direito Subjetivo, 13
7. Direito Subjetivo Metaindividual, 14
Capítulo 2 – Fontes do Direito, 16
1. Fontes do Direito – Introdução, 16
2. Fontes do Direito – Lei, 17
3. Hierarquia das Fontes – I, 19
4. Hierarquia das Fontes – II, 20
5. Diálogo das Fontes, 21
6. Princípios Gerais do Direito, 22
7. Jurisprudência e Súmula, 24
8. Costumes, Negócios Jurídicos e Doutrina, 26
9. Doutrina e Negócios Jurídicos, 27
Capítulo 3 – Eficácia da Lei no Tempo, 29
1. Eficácia, 29
2. Eficácia da Lei no Tempo e a Segurança Jurídica, 31
3. Definição da Coisa Julgada, Ato Jurídico e Direito Adquirido, 32
4. Conflitos de Normas Jurídicas no Tempo, 34
Capítulo 4 – Teoria Geral da Política, 36
1. Política – Introdução, 36
2. Política e Direito, 38
3. O Direito da Política e a Política do Direito, 39
4. Ideologias, 41
5. Declaração Universal do Direito do Homem da ONU – I, 42
6. Declaração Universal do Direito do Homem da ONU – II, 44
7. A Universalidade dos Direitos Humanos, 45
Gabarito, 48
Capítulo 1
Dicotomia entre Direito 
Objetivo e Direito Subjetivo
1. Dicotomia entre o Direito Objetivo e o 
Direito Subjetivo
1.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos a dicotomia entre direito objetivo e direito 
subjetivo.
1.2 Síntese
A dogmática jurídica vale-se de dicotomias para catalogar seus institutos, 
na busca de agrupá-los com rigor e alcançar maior eficácia na solução de con-
flitos. Dicotomia é um modo de classificação em que as divisões e subdivisões 
não têm mais de dois termos.
A dicotomia aparece em outros momentos no tempo e no espaço, como 
no Direito Romano com as expressões lex e jus; no período medieval, com 
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norma agendi (norma de agir) e facultas agendi (faculdade de agir); em in-
glês aparecem law e right.
Uma das clássicas dicotomias jurídicas é aquela entre direito objetivo e di-
reito subjetivo. Outra que pode ser apontada é a dicotomia entre direito positivo 
e direito natural, embora hoje esteja muito enfraquecida.
A expressão direito natural encontra-se banalizada e pouco utilizada no 
ponto de vista teórico e pragmático. Isso por que após o advento da revolução 
francesa ficou impossível tratar de direito natural transcendente a ordem de 
direito positivo.
Antes da revolução francesa, falava-se em direito natural como direitos 
humanos.
A doutrina jus naturalista que trata do direito natural defende a ideia de 
direitos imutáveis, intangíveis, eternos, que devem servir de inspiração e de limi-
tação ao poder de positivação das autoridades jurídicas.
A doutrina do direito natural se presta a fundamentar um direito positivo, 
que deve ser uma espécie de duplicata do direito natural, segundo as suas li-
mitações.
Até esse momento, o direito à vida não era questionado, mas negar o direito 
à sepultura foi contra o direito natural, e a lei de Deus, podendo o Rei Creonte 
sofrer a penalidade divina. Isso, porque esse direito precede as condições huma-
nas, de modo que não seria possível se atentar contra o direito ao sepultamento, 
já que os gregos acreditavam que o sepultamento, a alma não encontraria o 
caminho da luz, e ficaria perambulando pelo hades.
Episódio semelhante se deu no Brasil, em que os escravos acreditavam que 
os que fossem decapitados não chegariam ao paraíso pós-terreno. Usando-se 
dessa crença, os fazendeiros ameaçavam dizendo que o escravo que se suicidas-
se, teria a cabeça arrancada.
A doutrina do direito natural pretende defender a tese de que há direitos 
inatos, não intocáveis que devem ser preservados.
Os direitos considerados naturais passam por positivação no período das 
revoluções modernas.
Segundo Ferraz Júnior (2003: 145), a dicotomia entre direito objetivo e di-
reito subjetivo visa “realçar que o direito é um fenômeno objetivo que não per-
tence a ninguém socialmente, que é um dado cultural, composto de normas, 
instituições, mas que, de outro lado, é também um fenômeno subjetivo, visto 
que faz dos sujeitos, titulares de poderes, obrigações, faculdades, estabelecendo 
entre eles relações.”
A expressão direito objetivo é utilizada tanto para se referir a um sistema 
jurídico como um todo quanto a um conjunto de suas normas ou ainda a pre-
ceitos isolados do sistema (Maynez, 1956: 36).
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2. Heteronomia e Coerção
2.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos a heteronomia e a coerção.
2.2 Síntese
É comum na doutrina a utilização de expressões como norma agendi, que 
é o direito objetivo, o dever do agir, e facultas agendi, que é o direito subjetivo, 
a faculdade de agir.
Direito objetivo é uma expressão ampla, onde se pode enquadrar todo o 
complexo de normas do ordenamento jurídico.
Nem toda situação de subjetivação de norma jurídica no plano de atri-
buição de prerrogativas é propriamente uma faculdade de agir. Essa é uma 
instituição medieval.
Objeto e sujeito formam uma dicotomia epistemológica, e objeto é tudo o 
que não constitui o sujeito, que está fora dele. A objetividade da norma jurídica 
está aí, no fato de independer da vontade, poder ou disposição dos sujeitos a 
que se destina. As normas são subjetivas apenas se são de natureza moral, ou 
seja, se decorrem da vontade própria daquele que as cumpre.
O direito não é autônomo, e sim heterônomo, não podendo usar o direito 
subjetivo como um direito do próprio indivíduo. Há deveres morais, mas não 
direitos morais. O direito subjetivo decorre do direito objetivo, de modo que 
fique claro a heteronomia do direito. Heteronomia é executar a lei elaborada 
pelo outro.
Para Kelsen, a objetividade da norma jurídica (como dever ser de um ato de 
vontade objetivo) está no fundamento de validade intrínseco à ordem jurídica, 
que independe da ordem moral para ter legitimidade. Sob o ponto de vista da 
Filosofia do Direito o que distingue a ordem moral da ordem jurídica é exata-
mente a heteronomia da norma jurídica, ou seja, o fato dela ser posta fora da 
vontade subjetiva de seus destinatários.
As normas morais são de natureza autônoma; normas jurídicas são de na-
tureza heterônoma:
A autonomia vem do grego, autos + nomos (lei própria), ou seja, dar a si 
mesmo as leis, ou cumprir leis decorrentes da própria vontade.
Heteronomia vem também do grego hetero + nomos, ou seja, cumprir nor-
mas decorrentes da vontade alheia.
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O critério de que os imperativos autônomos são emitidos e cumpridos pela 
mesma pessoa e que os heterônomos são emitidos e cumpridos por pessoas di-
versas ajuda na distinção entre direito e moral, mas não satisfatoriamente, visto 
que há sistemas morais que são heterônomos, como os Dez Mandamentos, e 
há também aquelas parcelas do sistema jurídico que se constituem autono-
mamente através da esfera de manifestação reservada à autonomia privada no 
direito privado (Bobbio, 1995: 70).
Desse modo, para distinguir direito e moral a doutrina elenca outros ele-
mentos além da heteronomia e da autonomia, como a coercibilidade e a bila-
teralidade-atributiva, entre outras de menor importância.
Coação significa força, violência, constrangimento. Definir o direito objeti-
vo em função da coerção é o mais comum na Ciência do Direito.
No Direito prefere-se empregar o termo coerção, visto que coação é vício 
do ato jurídico enquanto coerção é o emprego legítimo da força exercida pelo 
Estado e dentro dos limites da lei.
A coerção se difere da coercitividade, uma vez que esta é a incidência da 
coerção potencial para situações reais.
Norma jurídica que não traz sanção se torna mero conselho, não sendo 
nem norma moral.
Pereira (1999: 35) apresenta uma definição do direito objetivo coercibilista: 
“o direito objetivo compreende um complexo de normas, a que os indivíduos 
devem obediência, sob a sanção do Estado, que no caso da transgressão é cha-
mado, pelo seu órgão competente, a compelir o infrator a se sujeitar ao império 
da ordem jurídica.”
3. Bilateralidade e Atributividade
3.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos a bilateralidade e atributividade.
3.2 Síntese
Bilateralidade e atributividade são mais duas caracterizações do direito ob-
jetivo, além da coercibilidade e da distinção entre heteronomia e autonomia.
Bilateralidade, segundo Reale, é característica de toda norma, a qual é bila-
teral por se destinar a regular a relação entre duas ou mais pessoas (num sentido 
intersubjetivo, social). Assim, até as normas morais são bilaterais, porque são 
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imperativos do agir de um indivíduo que regulam sua relação com os outros in-
divíduos, já que não se pode falar em ação moralmente boa ou má em relação 
a um objeto, apenas em relação a pessoas.
Reale entende que não há separação entre a bilateralidade e atributividade. 
Ele usa a expressão “bilateralidade atributiva” como característica do direito.
A atributividade, por sua vez, é característica exclusiva da norma jurídica. A 
bilateralidade-atributiva é o estabelecimento prévio, objetivo e proporcional de 
uma relação entre sujeitos. Uma norma nunca se destina a um comportamento 
de um indivíduo isoladamente.
A moralidade também é bilateral uma vez que as regras comportamentais 
de índole moral também se referem a uma relação.
Segundo Reale, verifica-se atributividade quando “duas ou mais pessoas 
se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender 
ou a fazer garantidamente algo”; trata-se, portanto, de uma proporção inter-
subjetiva. Uma consequência gerada pela atributividade é a exigibilidade, ou 
seja, uma pretensão que pode ser exercida via ação e que justifica a própria 
coercibilidade (como mecanismo de imposição do dever jurídico ao sujeito 
passivo).
No plano moral não existe distinção entre direito e dever, e, portanto, indi-
víduos cumprindo seus deveres morais, reciprocamente, cumprem uma ordem 
moral estabelecida culturalmente.
Importante ressaltar que a tese de Reale (defendida anteriormente por Del 
Vecchio e Radbruch sem menção específica ao termo atributividade) faz com 
que a coercibilidade não seja nota exclusiva do direito, pois só terá sentido 
porque a atributividade traz consigo a exigibilidade, ou seja, se um direito é 
exigível seu titular poderá se utilizar da coerção estatal para dar cumpribilidade 
a um dever que satisfaça seu direito.
A tese de Reale sobre direito objetivo nos parece a mais atual e lúcida, 
indo de acordo com os rumos pós-positivistas do direito, assumindo-o como 
conjunto de normas fundadas em valores, expressos em normas-regra e em 
normas-princípio.
O termo “Estado Democrático de Direito” pode ser chamado de estado 
democrático de “Direitos”, uma vez que alude a um estado que fixa direitos 
fundamentais, onde o seu direito é estabelecido por uma bilateralidade atribu-
tiva, que é o estabelecimento prévio, objetivo e proporcional de uma relação 
entre os sujeitos.
Prévio, porque já está estabelecido. Objetivo, porque não há subjetividade, 
e proporcional porque há limitação do que é devido e do que é exigido.
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4. Direito Objetivo como Norma, 
Ordenamento e Instituição
4.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos o direito objetivo como norma, ordenamento 
e instituição.
4.2 Síntese
A concepção do direito objetivo como norma é centrada por Kelsen, mas 
o direito objetivo pode se referir à norma ou ao conjunto de normas e suas 
relações.
A definição do direito objetivo como norma parte da definição kelsiana de 
que o direito é um sentido objetivo de “dever ser”, de um ato de vontade. Ou 
seja, a norma aponta para algo, significa a realidade.
O “dever ser” diz sobre um ato de vontade. As normas objeto de estudo são 
decorrentes de atos de vontade.
O sentido de “dever ser” que decorre de um ato de vontade objetivo, só é 
objetivo porque esse ato de vontade decorre de outro ato de vontade, até chegar 
ao último ato que é a Constituição Federal.
Kelsen define a norma como sendo objeto de estudo da ciência do direito, 
que só existe como norma porque decorre de outra.
Para autores como Santi Romano e Bobbio o direito objetivo é um orde-
namento jurídico e não meramente um conjunto de normas, uma vez que 
normas não coexistem de maneira desconexa e em constante embate.
A diferença entre sistema e conjunto de normas está na relação entre seus 
elementos: no conjunto os elementos se mantêm separados e independentes 
uns dos outros; no sistema as partes se conectam a uma estrutura que as une 
e que buscam cumprir um fim comum ao todo sistêmico. Fora do sistema as 
partes não têm autonomia e a ausência das partes no sistema leva a sua falência.
Santi Romano (2008: 68) define o ordenamento jurídico como “entidade 
que por um lado se move conforme suas normas, mas, sobretudo, por outro, ele 
mesmo as move quase como se elas fossem peões em um tabuleiro de xadrez. 
Deste modo, elas representam mais o objeto e o meio da atividade do ordena-
mento, do que um elemento da sua estrutura”.
Bobbio foi um dos primeiros a formular a ideia de direito objetivo como 
ordenamento jurídico, mas atribui a Kelsen a propulsão para a tese, pois teve 
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“consciência da importância de problemas conexos com o ordenamento jurídi-
co” e considerou pela primeira vez que a Teoria Geral do Direito deveria tratar 
de uma teoria do ordenamento jurídico (Bobbio, 1997: 21).
As normas jurídicas sofrem de lacunas, mas o sistema se arma de normas de 
prevenção às lacunas. O art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil expressa 
que na ausência da lei o juiz se socorrerá das fontes do direito, ou da analogia.
São características próprias do ordenamento jurídico a hierarquia, a unida-
de, a coerência, a completude e a dinâmica. Na perspectiva do ordenamento 
(não na das normas consideradas isoladamente) podem surgir problemas a res-
peito de sua unidade se constituir hierarquicamente (hierarquia das normas); 
de suas normas não serem contraditórias e excludentes entre si (antinomias 
jurídicas); de sua pretensão decompletude gerar a discussão sobre a existência 
de lacunas; de suas relações com outros ordenamentos jurídicos.
A definição do direito como instituição (nem norma, nem sistema) é defen-
dida por autores como Santi Romano e Hauriou, para quem o direito tem mais 
fatores que normas em relação segundo uma estrutura unificante e funcionali-
zante. Segundo a definição institucionalista o direito se compõe de três fatores:
•	 Sociedade – sua base de fato, origem de sua existência;
•	 Ordem – fim ao qual tende o direito; e
•	 Organização – meio pelo qual a ordem se realiza.
Exercício
1. Discursiva (máximo de 60 linhas). A plenitude do ordenamento ju-
rídico e o problema das lacunas.
5. Caracterização do Direito Subjetivo
5.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos a caracterização do direito subjetivo.
5.2 Síntese
A norma jurídica está posta fora do sujeito, mas destina-se a ele ou a ser 
cumprida por ele, o que leva ao entendimento de que o direito objetivo gera 
o direito subjetivo. Na Antiguidade a liberdade era um status político reco-
nhecido publicamente (status libertatis x status servitutis) e, com a noção de 
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livre-arbítrio trazida pelo cristianismo passou a ser uma condição interna. Mas 
a expressão de todas as liberdades individuais encontra restrições no próprio 
exercício do livre-arbítrio de cada um e o problema que se põe é se o direito 
objetivo apenas reconhece e estabelece as condições de exercício do direito 
subjetivo, que seria uma realidade existente por si só enquanto decorrência da 
liberdade humana, ou seja, se o direito subjetivo tem ou não realidade diversa 
do direito objetivo.
As Teorias clássicas sobre o direito subjetivo são:
•		 Teoria da vontade, postulada por Bernard Windscheid: se baseia na 
ideia de liberdade e define o direito subjetivo como “poder ou domí-
nio da vontade livre do homem que o ordenamento protege e confere” 
(Ferraz Júnior, 2003: 147); as críticas a essa tese estão no fato de nem 
sempre a vontade poder ser reconhecida como essência de um direito, 
como no caso dos incapazes, das pessoas jurídicas, ou daqueles que têm 
um direito mas não querem exercê-lo (Maynez, 1956: 188).
•		 Teoria do interesse: postulada por Rudolf Von Ihering, critica a teoria 
da vontade e defende que em todo direito há dois elementos, um subs-
tancial – o interesse, e outro formal – a actio, e o direito subjetivo se 
define como “o interesse juridicamente protegido”; as críticas dirigidas 
a essa tese são que direitos podem existir mesmo sem que haja interesse 
em seu objeto e que há casos em que o interesse do titular do direito se 
choca com o próprio direito (Ferraz Júnior, 2003: 148).
•		 Teoria da garantia: segundo essa teoria o direito subjetivo tem por base a 
“possibilidade de fazer a garantia da ordem jurídica tornar efetiva a pro-
teção (judicial) do direito”, o que acaba por negar-lhe realidade própria, 
pois o direito subjetivo se confunde, aqui, com a proteção da liberdade 
pelo direito objetivo (Ferraz Júnior, 2003: 148).
Pela teoria da pretensão garantida, tradicional na doutrina do direito como 
poder de agir para garantir o exercício de um direito subjetivo, por meio do exer-
cício do direito de ação, o direito subjetivo é a possibilidade de ser pretendido 
algo efetivamente pela pessoa que se situar concretamente nas circunstâncias 
genericamente previstas na norma jurídica. Segundo Reale (2002: 258), “é a 
possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito 
atribuem a alguém como próprio”. Como tal exigibilidade implica a disposição 
de uma ação que possibilite a busca do direito através da decisão judicial, temos 
a definição subjetiva de processo como uma sucessão de atos visando à definição 
do direito subjetivo trazido legitimamente à apreciação judicial.
Para Kelsen (1991: 142), apenas quando um indivíduo é juridicamente 
obrigado a uma determinada conduta em face de outro é que se diz que este 
tem direito subjetivo, ou seja, o direito subjetivo nada mais é que um reflexo 
do dever jurídico. Como para Kelsen a ordem jurídica é essencialmente impo-
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sição de deveres e não atribuição de direitos, os direitos existentes são apenas 
reflexos de deveres. E há, inclusive, casos de imposição de deveres que sequer 
provocam reflexo, como na proibição de matar animais silvestres ou cortar ár-
vores, em que não se pode dizer que há direito dos animais ou das árvores 
(Kelsen, 1991: 141). Para Kelsen, inclusive, a concepção tradicional de direito 
subjetivo como algo diverso do dever jurídico nada mais é que decorrência da 
doutrina do direito natural, o que, para ele, é uma tentativa de fundamentar o 
direito para além dos seus limites de validação, algo inadmissível numa doutri-
na pura do direito.
Apenas partindo da ideia da existência de uma pretensão à conduta de 
outro indivíduo é que Kelsen (1991: 149) admite a existência de um direito 
subjetivo em sentido técnico, que não é função essencial do direito objetivo, 
mas somente uma técnica particular da qual ele se vale (sem que precise ne-
cessariamente se valer) para conferir a um indivíduo que não é um órgão do 
Poder Judiciário o poder jurídico de colocar em movimento um processo (atra-
vés de uma ação) para alcançar uma decisão judicial que aplique uma sanção 
concreta como reação à violação do dever. O que faz Kelsen é reservar o uso 
da expressão direito subjetivo para designar a circunstância jurídica do próprio 
direito objetivo em uma relação sui generis com um sujeito.
6. Classificação do Direito Subjetivo
6.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos a classificação do direito subjetivo.
6.2 Síntese
Se há direito público e privado, haverá direito subjetivo público e direito 
subjetivo privado.
Direitos subjetivos públicos são aqueles cujo sujeito é de direito público, 
com relação de subordinação e que protegem um interesse geral.
Direitos subjetivos privados são aqueles cujo sujeito é de direito privado, 
com relação de coordenação e que protegem um interesse particular.
Há também os direitos subjetivos absolutos e relativos.
O direito relativo é aquele em que “a obrigação correspondente incumbe 
a um ou vários sujeitos, individualmente determinados” (Maynez, 1956: 199); 
exemplo são os direitos de crédito ou pessoais (in personam), em que o titular 
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tem a faculdade de exigir ações ou omissões de pessoa determinada por vínculo 
decorrente de pacto específico, sob o princípio de que o que determinadas pes-
soas pactuaram entre si não pode beneficiar nem prejudicar a outros.
Já o direito absoluto é aquele em que “o dever correlato é uma obrigação 
universal a respeito do direito” (Maynez, 1956: 199); exemplo são os direitos 
reais (in rem), que autorizam o uso, fruição, disposição e reivindicação sobre 
uma coisa, impondo abstenções a um número indeterminado de pessoas (erga 
omnes) e o titular do direito tem a faculdade de obter a entrega ou restituição 
do objeto de qualquer pessoa que tenha dele se apoderado. Para Kelsen inexiste 
direito real, pois a relação não é da pessoa com o objeto e sim entre pessoas, 
e qualquer direito é essencialmente pessoal e a distinção se faria apenas pela 
determinabilidade do sujeito passivo da relação (Ferraz Júnior, 2003: 153).
É importante conceituar também os direitos subjetivos disponíveis e in-
disponíveis.
Direitos indisponíveis são aqueles sobre os quais não se pode transigir ou 
abdicar, como o direito à vida e à integridade. O art. 11 do Código Civil Brasi-
leiro dispõe que, salvo exceções legais, os direitos da personalidade são intrans-
missíveis e irrenunciáveis.Direitos disponíveis são aqueles sobre os quais se pode transigir ou abdicar.
É importante mencionar os direitos subjetivos principais e acessórios.
Direitos subjetivos principais têm existência autônoma.
Direitos subjetivos acessórios existem apenas em decorrência de um princi-
pal e a ele aderindo em caráter secundário.
O acessório segue o principal. Em um contrato de compra e venda, o direi-
to principal é o preço, e acessório a ele, os juros.
7. Direito Subjetivo Metaindividual
7.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos o direito subjetivo metaindividual.
7.2 Síntese
Há direitos subjetivos que implicam deveres, como o pátrio poder, motivo 
pelo qual alguns juristas defendem a substituição da categoria de direito subje-
tivo pela de situação jurídica, dentre eles, Paul Roubier.
Roubier (1963: 2) conceitua situação jurídica como “complexo de prer-
rogativas, de direitos e deveres, criadores de condições vantajosas para os 
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seus beneficiários, dependente de fato ou de estado, ou ainda, de ato produ-
tor de consequências jurídicas”.
Reale (2002: 258-260) segue nesse sentido e faz a distinção entre direito 
subjetivo e outras situações subjetivas. Entre as situações subjetivas de Reale, 
tem-se as seguintes:
•		 Interesse legítimo, que pode equiparar-se a um direito subjetivo pro-
visório; são situações em que há incidência normativa, não de direito 
subjetivo, mas de mero interesse legítimo ao qual se liga uma pretensão 
razoável, que pode ou não ser acatada pelo juiz ao final do processo, 
reconhecendo ou não a existência do direito subjetivo.
•		 Faculdade, que é uma das formas pelas quais um direito subjetivo pode 
ser explicitado, por exemplo, o direito de propriedade, que se manifesta 
nas faculdades de usar, fruir, dispor e reivindicar.
•		 Poder (potestas) de fazer algo que é, segundo Reale, a “expressão de 
uma competência ou atribuição conferida a uma pessoa, pública ou 
privada, sem que exista propriamente uma pretensão e obrigação cor-
relatas, e nem o exercício de uma faculdade”. Um exemplo é o poder 
familiar, em que não há prestação dos filhos para os pais e a sujeição 
dos filhos se dá dentro dos limites legais, em benefício dos próprios fi-
lhos e da sociedade como um todo e não como satisfação dos interesses 
dos pais.
•		 Ônus, que é uma condição de necessidade para a validade de um ato 
jurídico (sob pena de não haver nele vantagem ou garantia) e não 
uma obrigação. O ônus da revelia não vai gerar necessariamente a 
sucumbência.
Existem hoje os direitos metaindividuais que são direitos subjetivos e con-
sistem em uma nova concepção de direito subjetivo, que não se enquadra nos 
moldes da teoria geral do direito clássico, que não trabalha com essa referência 
de metaindividualidade.
Capítulo 2
Fontes do Direito
1. Fontes do Direito – Introdução
1.1 Apresentação
Nesta unidade, iniciaremos o estudo sobre as fontes do direito.
1.2 Síntese
As fontes do direito são os meios pelos quais o direito se positiva, ou seja, é 
através delas que os conteúdos pré-jurídicos revestem-se de juridicidade.
A doutrina muitas vezes faz a distinção entre fontes materiais e fontes for-
mais do direito, mas como apenas as fontes formais interessam à Ciência do 
Direito e à técnica jurídica, Reale prefere adotar simplesmente a expressão 
fontes do direito, sem nada especificar.
A confusão semântica e terminológica ocorre devido à tentativa de rigor na 
definição das fontes pela doutrina, que às vezes se refere aos processos pelos 
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quais o direito se positiva e, outras, se refere aos instrumentos produzidos, posi-
tivados ou reconhecidos para aplicação jurídica.
Para Reale (2002: 141) há quatro fontes do direito, advindas das quatro for-
mas de poder. Vejamos:
•		 O processo legislativo (Poder Legislativo), e não as leis que dele decorrem;
•		 A jurisdição (Poder Judiciário), e não a jurisprudência produzida por ela;
•		 Os usos e costumes (poder social), e não o procedimento de sua for-
mação; e
•		 A fonte negocial (autonomia da vontade), e não o processo em si de 
externalização da autonomia privada.
Seguindo a definição de Reale, acredita-se ser adequado arrolar quatro fon-
tes do direito, a partir dos poderes de que emanam, mas, alinhando-se com 
Dimoulis (2007: 203), faz-se referência às próprias fontes normativas que do 
poder resulta, pois que as fontes indicam “os ‘lugares’ nos quais se encontram 
os dispositivos jurídicos e onde as pessoas devem pesquisar sempre que desejem 
tomar conhecimento do direito em vigor. Essas fontes são denominadas formais 
porque dão forma ao direito, porque ‘formulam’ os dispositivos válidos”. São 
elas, a lei, a jurisprudência, os costumes e os negócios jurídicos.
Vale lembrar, aqui, que a analogia não é fonte do direito e sim um método 
de integração de lacunas, que “consiste em partir de um elemento já existente, 
que se amplia e estende a um caso não contemplado. Esse elemento pode ser 
uma simples lei (analogia legis) ou os princípios de todo o direito positivo (ana-
logia juris)” (Del Vecchio, 2003: 15).
Importante ressaltar que os princípios gerais de direito, diferentemente do 
que dá a entender o art. 4º da LICC (em dissonância com o reconhecimento 
dado hoje aos princípios), não são um tipo de procedimento analógico e, pelo 
contrário, são considerados pela jurística contemporânea como fonte material 
do direito, de normatividade imediata, própria, original e até superior.
2. Fontes do Direito – Lei
2.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos a lei como fonte do direito.
2.1 Síntese
A lei é a fonte primária e obrigatória do direito nos países de tradição roma-
no-germânica ou civil law, cuja tendência é elaborar normas jurídicas escritas 
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– a lei – e codificá-las, contrariamente aos sistemas jurídicos consuetudinários, 
que tem por norma obrigatória e imediata o costume. A definição de lei como 
norma jurídica escrita tem caráter histórico e não faz mais que identificar que 
o sistema jurídico se alinha com o construído pelos romanos e faz-se necessá-
rio uma definição mais precisa e atual, que assuma a escrituralidade para pro-
mover, por exemplo, um paralelo entre lei e sentença, que também é norma 
escrita.
Cabe mencionar que os princípios também são normas jurídicas, mas que 
dispensam positivação na forma escrita: segundo Dimoulis (2003: 73), “A pre-
ferência pelo direito escrito corresponde a duas exigências: por um lado, atende 
o requisito da segurança jurídica (...), já que a palavra escrita permite a compro-
vação da existência da norma e sua interpretação de forma muito mais objetiva 
do que a comunicação oral. Por outro lado, a forma escrita satisfaz a exigência 
da publicidade, podendo o escrito alcançar a todos os interessados, sendo divul-
gado de forma rápida, eficaz e segura.”
Outra definição de lei que se apresenta é a de ser norma jurídica escrita, 
geral e abstrata, em que já se faz presente o paralelo entre os planos da elabo-
ração e da aplicação do direito (geral e abstrato X particular e concreto). Para 
Bobbio (1993: 143) a generalidade da norma se relaciona ao seu destinatário e 
a abstração se relaciona à ação a ser praticada.
As súmulas vinculantes não têm eficácia geral, pois efeito vinculante é dife-
rente de força de lei (Siqueira Júnior, 2009: 96).
Ferraz Júnior distingue lei formal e lei material feita pela Teoria do Direito 
da seguinte maneira:
•		 Lei em sentido material – é a que tem natureza solene e institucionali-
zada de normas gerais;
•		 Lei em sentido formal – sua forma a caracteriza, pelo seu conteúdo ad-
quirircaráter de lei ao obedecer a sua forma de produção, mesmo que 
não seja uma norma geral.
Essa definição não é uniforme entre a doutrina e não é capaz de resolver o 
problema daquelas normas que mesmo sendo gerais e abstratas não podem ser 
chamadas de lei (a menos que seja num sentido lato), como decretos e portarias 
(que apenas dão executoriedade às leis).
Os processos de elaboração das normas são variados, sendo o processo le-
gislativo ordinário conduzido em conjunto pelo Legislativo e pela Chefia do 
Executivo o utilizado para as leis ordinárias e complementares, cujos processos 
se distinguem apenas pelo quorum de votação (maioria absoluta ou simples), 
enquanto outras normas primárias decorrem de processos legislativos especiais. 
Quanto ao procedimento de elaboração das leis, a doutrina também costuma 
fazer uma distinção entre leis formais e materiais, de acordo com a elaboração 
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ter sido via processo legislativo ordinário ou outras modalidades. Para a maior 
parte da doutrina as leis em sentido formal se submetem ao princípio da legali-
dade estrita e as leis em sentido material, à legalidade ampla.
A Emenda Constitucional se exclui dessa dicotomia, pois “enquanto pro-
posta, é considerada um ato infraconstitucional sem qualquer normatividade, 
só ingressando no ordenamento jurídico após sua aprovação, passando então a 
ser preceito constitucional, de mesma hierarquia das normas constitucionais 
originárias. (Moraes, 2009: 661).
Cabe esclarecimento sobre o sentido da palavra legislação, que é mais am-
pla que lei em sentido técnico. Em sentido lato, legislação é o modo de forma-
ção das normas jurídicas por meio de atos competentes e que estabelecem as 
normas soberanas, que, por sua vez, estabelecem competências para que sejam 
estabelecidas outras normas, numa cadeia que, no fim, demonstra que a Cons-
tituição é o ato fundante de todas as outras normas.
3. Hierarquia das Fontes – I
3.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos a hierarquia das fontes.
3.2 Síntese
A hierarquia das fontes se refere às fontes estatais em relação à elaboração 
legislativa, pois as normas jurídicas são postas em planos diferentes e em rela-
ção de precedência umas sobre as outras.
Segundo Bobbio (1997: 93) “a inferioridade de uma norma em relação 
à outra consiste na menor força de seu poder normativo; essa menor força se 
manifesta justamente na incapacidade de estabelecer uma regulamentação 
que esteja em oposição à regulamentação de uma norma hierarquicamente 
superior”.
Adotar-se-á a distribuição da relação das normas umas com as outras no siste-
ma jurídico apresentada por Maria Helena Diniz baseada em Franco Montoro:
•		 Normas constitucionais;
•		 Leis complementares;
•		 Leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos 
e resoluções;
•		 Decretos regulamentares;
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•		 Normas internas (despachos, estatutos, regimentos, etc.); e
•		 Normas individuais (contratos, testamentos, sentenças, etc.).
Complementando essa pirâmide pode-se colocar:
•		 Portarias abaixo dos Decretos;
•		 Tratados Internacionais ratificados ao lado de leis ordinárias;
•		 Decretos-leis recepcionados pela CRFB/1988 ao lado de leis ordinárias 
ou complementares (de acordo com as exigências constitucionais); e
•		 Tratados Internacionais ratificados sobre direitos humanos equivalem a 
Emendas Constitucionais (art. 5º, § 3º, acrescido pela EC nº 45/2004).
As normas infralegais complementam as leis. Os decretos são expedidos 
pela chefia do Executivo para regular leis. As portarias são atos ministeriais in-
feriores aos decretos e estabelecem normas de eficácia individual e apenas para 
órgãos da administração pública. As instruções são atos administrativos internos 
que vinculam os órgãos da administração.
4. Hierarquia das Fontes – II
4.1 Apresentação
Nesta unidade, daremos continuidade ao estudo da hierarquia das fontes.
4.2 Síntese
Segundo Bobbio, “a inferioridade de uma norma em relação à outra, con-
siste na menor força do seu poder normativo. Essa menor força se manifesta 
justamente na incapacidade de estabelecer uma regulamentação que esteja 
em oposição à regulamentação de uma norma hierarquicamente superior”.
Há os que defendem que haveria decreto autônomo caso houvesse omissão 
da lei, mas o decreto autônomo tem o poder de revogação da lei.
Segundo Bobbio, o decreto tem de subir na hierarquia e ocupar o lugar da 
lei, como o decreto-lei o fazia antes da Constituição de 1988.
A hierarquização das normas jurídicas é fortemente criticada.
Alguns autores acreditam ser mais correto falar em supremacia da Cons-
tituição sobre todo o sistema jurídico em lugar de uma hierarquia entre as 
normas, considerando a distribuição das competências normativas que a Cons-
tituição estabelece.
Os tratados internacionais sobre os direitos humanos serão equiparados a 
emenda constitucional desde que aprovados segundo as regras previstas.
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A Teoria Geral do Direito tradicional reconhece a hierarquia das fontes, 
que “tecnicamente é um instrumento importante para o mapeamento formal 
das competências estatais. O ponto de partida é a Constituição, que, por pressu-
posto analítico, determina todas as competências normativas do Estado” (Fer-
raz Júnior, 2003: 236-7), de modo que a delimitação se faz pela distribuição 
de competências, mas ainda com destaque para a hierarquia “quando dentro 
desse mapa horizontalmente estendido, uma competência avança nos limites 
da outra. É nesse momento que surge uma verticalização, em tese organizada 
por uma regra estrutural do sistema: a lex superior” (Ferraz Júnior, 2003: 237).
Para aqueles que fazem oposição à tese da hierarquia das fontes, em haven-
do invasão de competência, uma norma deve preponderar não por ser superior, 
mas por contrariar limites constitucionais horizontais preestabelecidos. E esses 
limites seriam suficientes para demonstrar a ausência de hierarquia entre as leis 
federais e as estaduais, por exemplo, visto que disciplinam âmbitos diferentes 
de incidência normativa.
Favoravelmente à hierarquia, Ferraz Júnior (2003: 237) pondera que distin-
ções verticais existem quando matéria própria de uma competência seja veicu-
lada por norma de outra competência, por exemplo, se uma lei complementar 
regular matéria de lei ordinária. E a recíproca, nesses casos, não é verdadeira.
5. Diálogo das Fontes
5.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos o diálogo das fontes.
5.2 Síntese
No caso de conflitos de normas, o critério da hierarquia se sobrepõe a todos 
os outros critérios.
O diálogo das fontes é uma tese que se contrapõe à hierarquia das fontes e 
é defendida no Brasil por Cláudia Lima Marques.
Segundo essa tese, a resolução dos conflitos de leis não deve ser feita por 
critérios de exclusão e sim pela aplicação coordenada de normas infraconstitu-
cionais diversas que disponham sobre a mesma situação jurídica, aplicação que 
deve ser voltada para finalidade constitucional que lhes fundamenta.
Um bom exemplo é o caso do Código de Defesa do Consumidor, que não 
deve limitar a aplicação do Código Civil e, antes, oferecer suporte, criando um 
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diálogo entre os dois Códigos, permitindo a aplicação mais favorável ao con-
sumidor e, consequentemente, a maior proteção possível ao economicamente 
mais fraco, que é o valor constitucional em questão.
A tese teve inspiração através da que foi defendida pelo internacionalista 
alemão Erik Jayme, que utiliza a expressão diálogo de fontes na defesa deque 
todas as fontes do direito não devem ser interpretadas num sentido excluden-
te, sejam elas nacionais ou internacionais. Segundo Jayme (1995: 259) “Os 
direitos do homem, as constituições, as convenções internacionais: todas estas 
fontes não se excluem mutuamente. Os juízes são necessários para coordenar 
estas fontes, escutando o que elas dizem”.
A aplicação do diálogo de fontes no direito penal está sendo discutida no 
Supremo Tribunal Federal, sobre a impossibilidade de criação da Lex Tertia, 
ou seja, a constituição de duas leis, de instrumentos diversos para a conforma-
ção do delito. O Supremo Tribunal Federal não admite, sob o argumento de 
que o judiciário estaria invadindo o legislativo. O STF alega, ainda, que não se 
trata de construção de terceira lei, mas de mera retroatividade.
6. Princípios Gerais do Direito
6.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos os princípios gerais do direito.
6.2 Síntese
Reconhecer a normatividade dos princípios, mudou os rumos do direito 
ocidental, como característica do pós-positivismo. Sendo assim, na resolução 
do Conselho Nacional de Justiça, há espaço para discussão da lei, sendo tema 
relevante e atual, dado que a normatividade não era considerada.
Ainda que se estabeleça hierarquia, os princípios serão usados na falta da lei.
Na própria estrutura hierárquica do sistema jurídico, não há lugar para o 
princípio, pois a estrutura é voltada para atos legislativos, que passam por pro-
cesso de solenidade e generalidade.
A distinção entre normas e princípios foi feita, por La Taille, através de uma 
metáfora em que os princípios seriam a bússola e as regras, os mapas a partir 
delas confeccionados, pois “como é com bússolas que se fabricam mapas, e 
não o contrário, possui maior sofisticação moral quem sabe, além de ler mapas, 
empregar as bússolas. (...) Sem regras, a moral correria o risco de permanecer 
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como um vago conjunto de boas intenções; também é verdade que, apenas 
com elas, ela arrisca assemelhar-se a um regulamento preciso, mas limitado” 
(La Taille, 2006: 74). Pensando em relação ao direito, pode-se dizer que re-
gras sem os princípios representariam ilimitadas possibilidades de regulação de 
condutas verificáveis como normas possíveis mas sem destinação rumo a ações 
concretas com efeitos concretos.
A tentativa de esgotar as possibilidades de regulações jurídicas com os mo-
vimentos de codificações não teve sucesso, a vida jurídica (Volksgeist) impõe o 
reconhecimento de lacunas e incoerências no sistema de regras, motivo pelo 
qual se impõe, também, o reconhecimento dos princípios e seu emprego con-
jugado com as regras positivadas.
O precursor da normatividade dos princípios, segundo Bonavides, foi Bou-
langer, que acentuou que as regras comportam situações jurídicas determina-
das, enquanto os princípios comportam indefinidas aplicações e tem existência 
mesmo que não se reflitam em textos da lei, sua enunciação numa jurisprudên-
cia é manifestação do espírito de uma legislação.
Bonavides (1996: 244) elenca duas posições doutrinárias em relação aos 
princípios: uma os considera como ideias jurídicas norteadoras, postulan-
do concretização na lei e na jurisprudência; outra considera que eles não 
seriam somente ratio legis, mas também lex, numa norma jurídica de apli-
cação imediata.
São características dos princípios: generalidade, alta fecundidade e a baixa 
densidade normativa. Uma das características da nova hermenêutica constitu-
cional é assumir a normatividade imediata e fecunda dos princípios.
Valor vem do latim axio, que se traduz como aquilo que é digno de consi-
deração. Norma é “a prescrição do valor nas circunstâncias concretas da ação” 
(Lima Vaz, 2002: 283).
O princípio tem maior grau de concreção que o valor; é o valor reformula-
do enquanto proposição jurídica, com previsões e consequências jurídicas, mas 
possui delimitações amplas e flexíveis que os diferenciam das normas-regra.
Entre regras e princípios há a distinção feita por Alexy, em que as primeiras 
conflitam e os últimos, colidem. O conflito se resolve no plano da validade e 
com a aplicação das máximas lex superior, posterior e specialis, que excluem 
uma das aplicações. Já a colisão de princípios é resolvida no plano axiológico, 
que promove um sopesamento das circunstâncias em questão. Sopesar é pro-
ceder uma análise sobre o peso que tem cada princípio no caso concreto, para 
que prevaleça aquele de maior peso e fundamentação.
Duas observações importantes devem ser feitas sobre os princípios. Uma, 
sobre a importância da consolidação da ideia de princípio como norma para 
a mudança de rumos do positivismo para o pós-positivismo, marca desse novo 
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modo de pensar o direito como sistema deontológico e axiológico que obriga 
seu aplicador a cumprir o fim de realização da justiça observando seus funda-
mentos e razões.
Outra, sobre o uso indiscriminado de princípios para as tomadas de decisão, 
o que distorce o pretendido pelo Direito pós-positivista, numa aplicação que 
não discrimina nem explicita os valores que constituem o princípio aplicado.
Se um princípio usado não possui especificidade com relação ao caso em 
análise, deve-se explicitá-lo e provar que o princípio se aplica principalmente 
quando tomados como veículos de valores.
Valor é a essência do bem que tornam aquela coisa boa. A palavra valor vem 
do latim, e significa aquilo que é digno de ser apreciado pelo sujeito.
São cinco os valores vetoriais do ocidente: O valor da verdade para a ciên-
cia, o valor da justiça para o direito, o valor do bem para a ética, o valor do santo 
para a religião, o valor da beleza para a estética.
A norma é prescrição do valor nas suas ações concretas, assim, mesmo que 
a lei não seja expressão da justiça, é ela que obriga.
Exercício
2. Como o positivismo tradicional se revela como um instrumento de 
dominação?
7. Jurisprudência e Súmula
7.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos jurisprudência e súmula.
7.2 Síntese
Jurisprudência é o conjunto das decisões uniformes e constantes dos tribu-
nais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, o que constitui 
uma norma geral aplicável a qualquer hipótese similar ou idêntica, o que, em 
países de tradição consuetudinária vincula decisões futuras.
No Brasil há o princípio da independência da magistratura, ou seja, o juiz 
deve julgar de acordo com a lei e com sua consciência. Segue-se o sistema 
romanístico, em que não há vinculação dos juízes aos tribunais superiores e 
por isso, muitas vezes, a doutrina até nega o caráter de fonte à jurisprudência. 
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Segundo Ferraz Júnior (2003: 245), no entanto, é inegável o papel da juris-
prudência ao fixar o sentido das leis, não para alterá-las, mas para dar-lhe um 
sentido geral de orientação que não obriga, mas acaba por prevalecer de fato. 
Para o autor, há também os julgados que preenchem lacunas, como um tipo 
de costume praeter legem judicial que resulta de decisões repetidamente pro-
feridas em casos semelhantes e sobre os quais há convicção de obrigatoriedade 
entre os juízes.
Enquanto Ferraz Júnior considera a jurisprudência fonte interpretativa da 
lei, Reale (2002: 169) a considera como fonte acessória ou secundária: “Se 
uma regra é, no fundo, a sua interpretação, isto é, aquilo que se diz ser o seu 
significado, não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito, 
visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que declara ser ‘de 
direito’ no caso concreto”.
No século XX há uma tendência a uma mistura entre os sistemas de 
tradição romanística e consuetudinária,chamada pelos canadenses de biju-
ralismo entre sistemas, em que características de um e de outro sistema se 
interpenetram.
A trajetória das súmulas no Brasil se deu da seguinte forma:
•		 A Lei nº 8.038/1990 institui a súmula impeditiva de recurso no âmbito 
interno do STJ e do STF.
•		 A Lei nº 9.139/1995, alterando o art. 557 do CPC determinando que o 
relator negasse seguimento a recurso em confronto com súmula ou ju-
risprudência dominante do próprio Tribunal ou do STF ou de Tribunal 
Superior, ampliando a abrangência da súmula impeditiva de recurso.
•		 Emenda Constitucional nº 45/2004 institui a súmula vinculante no sis-
tema jurídico brasileiro, de competência exclusiva do STF.
•		 Lei nº 11.417/2006, que regulamenta o procedimento de edição, revi-
são e cancelamento das súmulas vinculantes e até sua promulgação o 
STF não havia editado nenhuma súmula vinculante.
A súmula vinculante gera efeito vinculante (o que é diferente de erga omnes 
e de força de lei), tem natureza jurídica dotada de obrigatoriedade abstrata, 
restrita aos órgãos do Poder Judiciário e da administração pública.
As súmulas vinculantes têm três finalidades importantes: garantia de segu-
rança jurídica (o art. 103-A da Constituição Federal exige reiteradas decisões 
sobre a matéria sumulada); preservação do princípio da igualdade (exigência 
de relevante número de processos sobre questão idêntica); efetivação do princí-
pio da celeridade processual (art. 5º, LXXXVIII).
O engessamento, apontado pelos opositores à súmula vinculante, não cons-
titui problema real, visto haver a possibilidade de revisão ou cancelamento de 
súmulas pelo STF.
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8. Costumes, Negócios Jurídicos e Doutrina
8.1 Apresentação
Nesta unidade, falaremos dos costumes, negócios jurídicos e a doutrina 
enquanto fonte do direito.
8.2 Síntese
O art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil traz a previsão do costume 
como fonte do Direito.
Um costume pode ser acolhido juridicamente se atender à fórmula em 
latim que traz seus elementos definidores: inveterata consuetudo et opinio juris 
necessitatis. São dois os elementos constitutivos do costume como fonte do 
direito (ambos estão contidos na fórmula em latim). O elemento objetivo, da 
longevidade, ou seja, prática reiterada e prolongada de certos atos. E o segundo 
é o elemento subjetivo, que consiste no reconhecimento da obrigatoriedade 
jurídica daquela prática como se fosse lei por parte da coletividade.
São três as espécies de costume. O primeiro é o costume secundum legem, 
que auxilia na interpretação de conceitos indeterminados ou não definidos tec-
nicamente, que aparecem em textos legais, como a expressão “repouso notur-
no”. Estaria, segundo parte da doutrina, inscrito no art. 5º da LICC, que exige 
a observância dos costumes da coletividade por parte do juiz e há, ainda, pre-
visão específica de aplicação dos costumes locais, como nos arts. 615 e 1.297, 
§ 1º, do CCB.
O segundo é o costume praeter legem, que complementa as lacunas da 
lei e está previsto no art. 4º da LICC, que representa fonte reconhecida na 
legislação como subsidiária à lei por ser autorizado o seu emprego com vistas à 
integração de lacunas.
O terceiro é costume contra legem, que tem o poder de revogar a lei e não 
é admitido nos sistemas de tradição romanística como o brasileiro. Pode, no 
máximo, ser excepcionalmente invocado em situações em que não se oponha à 
finalidade da regra ou a realize mais satisfatoriamente apesar de se opor à sua li-
teralidade, situação em que é aparentemente contra legem, mas não contra jus.
O famoso julgado TJSP – Acórdão de 15/05/1941, RT 132/660 e 662 é um 
exemplo de inobservância da letra da regra visando alcançar sua finalidade. De 
outro lado, o RE 153.531-8 do STF não reconheceu um costume do Estado de 
Santa Catarina contra a CRFB.
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Usos são práticas gerais ou locais ou profissionais que concorrem de modo 
tácito para a formação dos atos jurídicos, especialmente contratos. Os usos têm 
elemento objetivo, mas não têm elemento subjetivo, pois apenas completam e 
interpretam a vontade das partes envolvidas na formação do ato jurídico e que 
acolheram livremente os usos ao criarem a relação jurídica (Gény, 1925: 420).
Adverte Dimoulis (2007: 229) que “nas sociedades atuais, que conhecem 
vertiginosas e incessantes mudanças em que se constata uma ‘inflação’ de leis 
sem precedentes, não há possibilidade objetiva para a formação de costumes, 
que surgem de forma lenta e paulatina. Dessa forma, hoje não existem prati-
camente costumes (Costa, 2001: 191) a não ser em relação a questões secun-
dárias, sobre as quais o legislador não quis legislar. Isso significa que o costume 
encontra-se em processo de extinção, algo que gera protestos dos juristas mais 
conservadores (Justo, 2003: 211)”.
Exercício
3. Quais são os limites da atuação do juiz na escola livre do direito?
9. Doutrina e Negócios Jurídicos
9.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos a doutrina e os negócios jurídicos como fon-
tes do direito.
9.2 Síntese
Doutrina é o nome que têm os estudos de caráter científico que os juristas 
fazem sobre o Direito, com propósitos meramente teóricos ou de interpretação 
e aplicação das regras. Por ser atividade intelectual livre, a doutrina não é con-
siderada fonte formal do Direito.
Segundo Ferraz Junior, a doutrina é fonte intelectual do Direito, sem a qual 
não seria possível compreender o sistema jurídico.
Em Roma, a doutrina era fonte, de maneira a criar obrigação. Os juristas 
romanos elaboravam lista de jurisconsultos chamada de Tribunal dos Mortos, 
que eram invocados para esclarecer divergências.
Fontes negociais são expressão da autonomia privada, que estabelecem nor-
mas individuais vinculantes que podem até criar situações não previstas em lei, 
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se obedecidos os preceitos sobre a capacidade do sujeito que pratica o ato, sobre 
a possibilidade do objeto, sobre a forma prevista ou não defesa em lei. Há quem 
ainda fale na tradicional cláusula sobre o respeito à moral e aos bons costumes.
A autonomia privada é reconhecida pelo Direito Privado estatal, como, por 
exemplo, na parte final do caput do art. 2.035 do Código Civil: “A validade dos 
negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste 
Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas 
os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se 
subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de 
execução.”
Há muitas normas cogentes no direito privado atualmente, que significam 
uma grande limitação à manifestação da vontade privada, por exemplo, com 
a positivação dos preceitos de ordem pública do parágrafo único do art. 2.035 
do Código Civil: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de 
ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a 
função social da propriedade e dos contratos.”
Em razão da limitação que a autonomia privada sofre é que a doutrina 
costuma apontar a inadequação da clássica dicotomia entre direito público e 
direito privado e há, inclusive, autores que prefiram falar em uma terceira ca-
tegoria, de ramos mistos do Direito, a exemplo do Direito do trabalho ou do 
consumidor.
A autonomia privada da contemporaneidade não se confunde com a auto-
nomia da vontade ampla e restrita do direito romano, de forma que a confirma-
ção dos negócios jurídicos, deve observar as funções sociais.
Capítulo 3
Eficácia da Lei no Tempo
1. Eficácia
1.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos a eficáciada lei no tempo.
1.2 Síntese
A palavra “eficácia” é confundida com expressões utilizadas a propósito da 
inserção de normas jurídicas no ordenamento jurídico, e sua aplicabilidade 
como existência temporal. É a possibilidade de produção de efeitos.
A expressão eficácia social também é admitida no Direito quanto à eficácia 
da lei, da possibilidade de produção de efeitos, que vai depender de condições 
fáticas para incidência da norma e condições técnicas.
Para a Ciência Jurídica, existência não se confunde com validade, pois uma 
norma pode existir de fato e ser declarada muito tempo depois inconstitucio-
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nal, inválida, portanto. A validade do Direito diz respeito a sua pertinência ao 
ordenamento jurídico, ou seja, se a norma jurídica ingressou no ordenamento 
respeitando as estabelecidas em outra norma superior.
Bobbio discrimina três operações necessárias para se atestar a validade de 
uma norma: verificar se a autoridade que a promulgou tinha poder legítimo 
para expedi-la; comprovar se ela não foi revogada; comprovar se não há incom-
patibilidade entre ela e outra que a revogou implicitamente.
A vigência da norma refere-se ao seu período de validade, que vai do mo-
mento da publicação oficial até o momento em que é retirada do sistema jurí-
dico por revogação ou pela sua caducidade. Existem leis permanentes, que são 
excluídas do sistema pela revogação operada por outra lei e leis temporárias, 
que têm um tempo de vigência previamente demarcado no seu próprio texto 
ou em outra lei que lhe dá fundamento de validade, sujeitando-se, portanto, 
à caducidade, como acontece com a Medida Provisória, que tem seu tempo 
previsto na Constituição.
A distinção entre vigência, vigor e eficácia não é pacífica na Teoria Geral 
do Direito e não cabe aprofundar nessa discussão aqui. Vale conferir o art. 1º 
da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que menciona que a lei 
começa a vigorar em todo o país, 45 dias após publicação.
A vigência da lei é tempo marcado da sua existência válida. A validade é 
a pertinência da norma jurídica ao sistema de normas. A norma se diz válida 
quando se encontra dentro das condições previstas. A norma que não é válida 
pode viger, mas poderá ter sua vigência deflagrada por irregularidade e ser reti-
rada do ordenamento jurídico.
O art. 8º da Lei Complementar nº 95/1998 estabelece que a vigência da 
lei deverá ser indicada de forma expressa e com prazo razoável para que dela 
se tome conhecimento; e que a entrada em vigor na data da publicação deva 
ser reservada a leis “de pequena repercussão”. É uma disposição diversa do 
comando da LINDB e a discussão gira em torno de ter aquele comando sido re-
vogado por este. Na doutrina há quem afirme que foi revogado, mas defende-se 
que não foi, pois a regra atual é que a vigência seja referida de forma expressa 
enquanto o disposto na lei anterior traz a cláusula “salvo disposição em contrá-
rio”. Não se pode falar em verdadeira antinomia entre elas. A atual dispõe em 
sentido contrário, mas se a lei não indicar o momento da sua entrada em vigor, 
é possível invocar o período de vacância presumida (45 dias) da lei anterior. 
Nesse caso, mais valia tem o diálogo de fontes que a exclusão antinômica.
Não há antinomia jurídica entre o art. 1º da LINDB, e o art. 8º da Lei 
Complementar nº 95/1998, que diz que a norma deve trazer prazo previsto.
Para Ferraz Júnior (2003: 200), a eficácia social ou efetividade da norma 
jurídica tem o sentido de sucesso normativo, que pode ser alcançada pela obser-
vância espontânea, ou por imposição do Poder Judiciário, enquanto a eficácia 
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técnica “tem a ver com a aplicabilidade das normas como uma aptidão mais ou 
menos extensa para produzir efeitos” (...), de modo que ela possa depender de 
outras normas para cumprir essa função. Daí ser a eficácia plena, limitada ou 
contida. (Ferraz Júnior, 2003: 201-202).
A eficácia é, portanto, “uma qualidade da norma que se refere à possibilida-
de de produção concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas 
exigíveis para sua observância, espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos 
objetivos visados (efetividade ou eficácia social), ou porque estão presentes as 
condições técnico-normativas exigíveis para sua aplicação (eficácia técnica)”. 
(Ferraz Júnior, 2003: 203).
2. Eficácia da Lei no Tempo e a Segurança 
Jurídica
2.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos a eficácia da lei no tempo e a segurança 
jurídica.
2.2 Síntese
A aplicabilidade de uma lei sempre se destina ao presente e ao futuro, por 
razões lógicas, o que já passou não pode ser modificado e sim, feito de outro 
modo. Uma lei pode revogar total (ab-rogação) ou parcialmente (derrogação) 
outra lei, e estas alterações não podem, em nome da segurança jurídica, interfe-
rir em situações de fato consumadas pela vigência da norma anterior. É a regra 
clássica tempus regit actum. Relações de tempo são as que o sujeito se coloca 
em situação de sucessividade nas suas experiências.
A experiência do tempo não poderia ser negada pelo Direito, partindo-se 
do pressuposto de que todas as relações jurídicas possuem início e fim para o 
Direito, aí as previsões de prescrição e decadência.
O princípio que rege a dimensão temporal da eficácia das leis no ordena-
mento brasileiro é o princípio da irretroatividade das leis, que possui algumas 
exceções, no entanto.
Na Constituição de 1988 estão protegidos de possíveis prejuízos da lei, no 
art. 5º, XXXVI, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, 
o que só poderia acontecer se a lei retroagisse. A definição dos três institutos 
encontra-se no art. 6º da LINDB.
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Essas três situações traduzem a ocorrência de uma inovação legislativa, pois 
são invocadas exatamente quando uma lei inova o sistema jurídico e não tem 
seus efeitos reconhecidos diante da constatação dessas três situações subjetivas. 
A constatação se dá pela aferição de que o direito subjetivo se concretizou e 
externou num ato jurídico perfeito, pela possibilidade do exercício de um direi-
to subjetivo adquirido na vigência da lei anterior, mas ainda não fruído, e pela 
comprovação documental da existência de decisão final inalterável.
Pela legislação mencionada se apreende que a regra é que a lei produzirá 
efeitos após entrar em vigor e seus efeitos não se estenderão para o passado.
Uma exceção é a norma penal mais benéfica, que pode tanto retroagir 
como ultra-agir, se em benefício do réu.
3. Definição da Coisa Julgada, Ato Jurídico e 
Direito Adquirido
3.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos a definição da coisa julgada, o ato jurídico 
e direito adquirido.
3.2 Síntese
A coisa julgada é intocável pela inovação legislativa. Tratar da coisa julgada 
se mostra mais fácil, pois há um documento de valor estatal e jurídico que 
veicula uma situação jurídica de subjetivação, seja o Direito adquirido reco-
nhecido, ou o ato jurídico perfeito.
Ato jurídico perfeito é aquele já consumado segundo a lei vigente ao tem-
po em que se efetuou. Alguns atos se consumam completamente durante a 
vigência de uma lei, mas “há atos que iniciam o processo de efetivação sob 
o domínio de uma lei e continuam sob o domínio da lei nova (...), como 
um contrato que prevê o pagamento de prestação com correção monetária, 
quando no curso do prazo, a correção monetária se extingue”. (Ferraz Júnior, 
2003: 252). O art. 2.035 do novo Código Civil traz a seguinte redação: “Cessa 
a obrigação mútua estabelecida no artigo antecedente, havendo convenção 
em contrário, e bem assim dando-se a evicção por culpa do evicto,ou por fato 
posterior à partilha.”
O direito adquirido é aquele cuja titularidade permite seu exercício, ain-
da que este não tenha ocorrido, e que se estende no tempo de vigência de 
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uma nova lei. É a possibilidade de fruição de um direito diretamente ou por 
interposta pessoa, possibilidade esta, que não pode ser desconstituída por lei 
nova que venha alterar a situação hipotética prevista no direito objetivo ante-
rior, cujas condições foram satisfeitas para aquisição da titularidade daquele 
direito. A doutrina costuma definir o direito adquirido como aqueles definiti-
vamente incorporados ao patrimônio ou à personalidade de seu titular, sejam 
os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para o 
seu exercício, sejam ainda subordinados a uma condição inalterável ao ar-
bítrio de outrem. Entretanto, entendemos que esta definição omite o caso 
de direitos adquiridos não exercidos, como o caso sempre citado do direito 
adquirido à aposentadoria, porque satisfeitas as condições para a sua fruição, 
que diante da lei nova continua exercitável, pois ainda não exercido. Atual-
mente tornou-se comum a técnica legislativa da inserção de regras de transi-
ção na inovação normativa, para aquelas situações jurídicas que ainda não se 
constituíram como direito adquirido (expectativa de direito), mas às quais se 
permite a possibilidade de adequação de sua situação como opção segundo 
referidas normas. Por exemplo, com o advento da Emenda Constitucional nº 
20/1998, várias pessoas tinham a expectativa de direito de se aposentarem com 
proventos integrais. Quando a Emenda mudou as regras, com a imposição de 
idade mínima, aquelas pessoas que quase já tinham o tempo para aposentar, 
segundo a regra de transição, aguardariam mais cinco anos para adquirem o 
direito à aposentadoria.
A coisa julgada ou caso julgado, veiculada numa sentença (ou acórdão) 
transitada em julgado, é a decisão ou caso julgado sobre a qual não cabe mais 
recurso, seja porque se esgotaram as instâncias recursais, seja porque houve 
preclusão. Atualmente a coisa julgada vem sendo flexibilizada. No Recurso 
Especial nº 196.966-DF, por exemplo, lê-se a seguinte passagem no voto do 
Ministro Ruy Rosado de Aguiar: “A regra da coisa julgada, válida para o tempo 
em que não se conhecia prova segura de filiação, e por isso dependente de 
ficções, não pode ser mantida contra a evidência da verdade que se extrai do 
exame de DNA, pois a ninguém interessa – nem aos filhos, nem aos pais, nem 
à sociedade – que o registro seja negação da realidade.” Uma das mais contun-
dentes argumentações sobre a relativização da coisa julgada é a de que ela é 
uma garantia constitucional ao lado de outros direitos, garantias e princípios 
constitucionais, e com eles deve se coordenar, pois estão em pé de igualdade. 
Invoca-se o princípio da proporcionalidade para o sopesamento entre quais-
quer princípios ou garantias fundamentais em colisão. Não seria diferente no 
tratamento da coisa julgada, como a conhecida questão da investigação de 
paternidade diante de nova prova contundente produzida (exame de DNA). 
Remetemos o leitor às discussões sobre o tema no Direito Processual e no 
Processo Constitucional.
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4. Conflitos de Normas Jurídicas no Tempo
4.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos o conflito de normas jurídicas no tempo.
4.2 Síntese
O art. 2º da LINDB dispõe que não se destinando a vigência temporária, a lei 
terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Tal menção se refere às leis per-
manentes e temporárias. As temporárias se submetem à caducidade, num prazo 
previsto em si mesmas, para que cumpra seu termo de vigência. As permanentes se 
submetem à revogação total ou ab-rogação, e parcial, derrogação ou modificação.
No Direito Intertemporal são discutidas as questões do conflito de normas 
no tempo, que aparecem porque pode ocorrer que as situações submetidas ao 
império da norma anterior não tenham ainda sob a vigência dela produzido 
todos os seus efeitos, trazendo para o presente circunstâncias constituídas, mas 
não totalmente concluídas, e que se estendem pelo tempo da nova lei em vigor. 
A sucessão normativa pode gerar contradições, vale dizer, antinomias jurídicas 
meramente aparentes, uma vez que tais regras visam a garantir a coerência do 
ordenamento jurídico. Como explica Barroso (2010: 55), o conflito de leis no 
tempo “não resulta da coexistência de leis, como no direito internacional priva-
do, mas de sua sucessão”.
Conflitos de normas no tempo geram a antinomia, que ocorre quando duas 
normas se contradizem no tempo, sem revogação expressa, gerando contradi-
ção. Tal conflito será relacionado com as regras clássicas de hierarquia, em que 
a lei superior revoga a inferior, a lei posterior revoga a anterior, e a lei especial 
revoga a geral.
A expressão antinomia vem da Ciência da Lógica e significa rigorosamente 
contradição insuperável. As antinomias geradas por normas em conflito podem 
ser insolúveis (ou reais) e solúveis (aparentes). As aparentes podem ser solu-
cionadas por critérios previstos em lei e reconhecidos na doutrina; as reais são 
as que o intérprete não consegue solucionar ou pela falta de critério, ou pelo 
conflito dos próprios critérios. (Bobbio, 1997: 92).
São três as regras fundamentais para a solução de antinomias:
•		 O cronológico (lex posterior derogat priori) impõe-se pela obviedade. 
Este critério evidencia a circunstância de que na experiência humana 
tudo se sucede no tempo, o qual é a relação de sucessividade entre os 
fenômenos que o sujeito estabelece internamente, enquanto que espa-
ço é a relação de contiguidade que o sujeito estabelece com as coisas 
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(Kant). Por isso o critério cronológico ser óbvio, até por que se o legisla-
dor pretendia fazer prevalecer a norma precedente, a lei sucessiva seria 
um ato inútil e sem finalidade (Bobbio, 1997: 93).
•		 O critério hierárquico (lex superior derogat inferiori) decorre da hierar-
quia de normas, sendo aquele pelo qual, entre duas normas incompatí-
veis, prevalece a hierarquicamente superior.
•		 O critério da especialidade (lex specialis derogat generali) expressa a relação 
entre normas gerais e especiais, sendo que estas subtraem daquelas uma 
parcela de sua matéria (contrária ou contraditória) (Bobbio, 1997: 97). Fer-
raz Júnior (2003: 127) pondera que normas especiais não se confundem 
com excepcionais. Estas abrem exceção, por exemplo: não haverá prisão 
civil por dívida, salvo o depositário infiel e o alimentante inadimplente. 
Veja que se trata de uma exceção à regra geral, sendo contrária a esta.
O art. 2º, § 1º, traz três critérios de ordem cronológica, quando declara que 
a lei posterior revoga a anterior, o que ocorre quando expressamente o declare, 
seja com ela incompatível, ou regule inteiramente a matéria de que tratava a 
lei anterior.
Outrossim, o § 2º do mesmo artigo, determina que a lei nova, que esta-
beleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem 
modifica a lei anterior.
A revogação expressa é a que menos confusão gera, a não ser quando a lei 
revogadora é inconstitucional, caso em que o ato revogador é inválido. Con-
forme o art. 9º da Lei Complementar nº 95/1998, com a redação trazida pela 
Lei Complementar nº 107/2001, “A cláusula de revogação deverá enumerar, 
expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”. O critério de solução 
é o hierárquico, como deve ser se concebe a supremacia da Constituição no 
ordenamento. A LINDB não traz a regra da hierarquia, pois é inferior à Consti-
tuição, e, portanto, submete-se à sua supremaciae à hierarquia pela Constitui-
ção estabelecida e só poderia trazer o critério cronológico e o da especialidade, 
como efetivamente o faz.
O critério hierárquico, que se sobrepõe aos outros em qualquer caso. Se 
uma lei especial anterior for considerada incompatível com a Constituição, 
não será por esta recepcionada, ainda que seja a Constituição, por sua própria 
natureza um diploma de normas gerais, incluindo-se aqui os seus princípios.
O Direito brasileiro não admite a repristinação, ou seja, retornar ao anterior. 
Juridicamente, seria a restauração de uma norma revogada pela revogação da 
norma que a revogou. Se o legislador pretender fazê-lo, há de se manifestar 
expressamente na nova lei revogadora, o que não seria boa técnica legislativa, 
visto que bastaria a nova lei restaurar o conteúdo daquela lei revogada. No pla-
no da elaboração legislativa não se admite repristinar, mas no plano da aplica-
ção não se olvide os efeitos repristinatórios no controle de constitucionalidade.
Capítulo 4
Teoria Geral da Política
1. Política – Introdução
1.1 Apresentação
Nesta unidade, iniciaremos o estudo da teoria geral da política.
1.2 Síntese
A Teoria Geral do Direito e da Política está prevista na Resolução nº 75 do 
Conselho Nacional de Justiça.
São as relações entre direito e política que nos remetem às relações entre 
o direito e o poder. Resolve também o modo como o direito regula o poder e é 
por ele influenciado, bem como as relações entre a ciência política e a ciência 
do direito, que estudam essas questões em perspectivas diversas. Todos esses 
elementos são relevantes para o estudo da Teoria Geral da Política.
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No conceito de política da Grécia antiga, há as concepções de Platão e 
Sócrates que definiram a política como a ciência da polis, ou seja, a ciência da 
cidade, encarregada de cuidar do ser social e coletivo que é o homem, conside-
rado na definição de Aristóteles um zoon politikón, um animal político.
O homem é um animal político por natureza, que deve viver em socie-
dade, pois somente ele, entre todos os animais, possui o dom da palavra. Essa 
concepção tem por finalidade fazer entender o que é útil ou prejudicial, e, por 
consequência, o que é justo, e o que é injusto.
Portanto, o homem se diferencia do animal, não por sentir dor ou prazer, 
mas porque tem aquela compreensão e a comunga porque a palavra possibilita 
tal comunicação, formando a família do Estado. Diante disso, conclui-se que 
toda cidade é uma associação, e esta tem em vista um bem, pois o homem só 
luta pelo que considera um bem, e o bem mais elevado de todos e que possibi-
lita todos os demais, é a cidade ou sociedade política.
Nicolau Maquiavel em sua obra “O Príncipe”, apresenta uma nova versão 
da ciência política, como sendo reflexões sobre a natureza do poder político e 
sobre os modos de conversar com esse poder. Tais observações foram calcadas 
em observação atenta, de modo empírico. “O Príncipe” era uma obra baseada 
em seu tempo, nas articulações do poder que o autor observava.
Maquiavel pressupõe a natureza corrompida do homem, voltada à satisfa-
ção de suas paixões, razão pela qual é preciso que sejam mantidos submissos 
para que a vida em sociedade seja possível. Paixões no sentido de ser submetido 
fisicamente e psicologicamente.
Segundo Maquiavel, os homens precisavam ser mantidos submissos.
Para o filósofo, a ciência política tem de refletir sobre a ordenação do grupo 
social pela força exercida pelos poucos chefes que são capazes de conquistar 
e manter o poder sobre os dominados, em que o dominante tenha o poder de 
dominar e controlar os demais.
Sob a ótica de Maquiavel, a ciência política passa a ser o estudo das formas 
de alcance e manutenção do poder, e não das formas que organizam a polis 
para a realização de todos os bens para o homem, o que faz pressupor o bem 
maior, que é a organização que torna isso possível.
A obra deste pensador deixou sua marca registrada na compreensão ociden-
tal de política e ciência política até os dias atuais.
No século XX, Max Weber definira política como “o conjunto dos esforços 
que se faz em vista de participar do poder ou influenciar a divisão do poder 
entre os estados, ou entre os diversos grupos do interior do mesmo Estado”.
A ciência do direito visa ao estudo sistemático das normas de direito positi-
vo, suas relações, suas instituições, seus princípios, e as situações destas decor-
rentes, como as relações de poder e o próprio do Estado.
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Já a ciência política em sentido amplo, tem por objeto o estudo dos aconte-
cimentos, das instituições e das ideias políticas, tanto em sentido teórico (dou-
trina) como em sentido prático (arte), referindo-se ao passado, ao presente e às 
possibilidades futuras.
2. Política e Direito
2.1 Apresentação
Nesta unidade, estudaremos política e direito.
2.2 Síntese
O estudo da organização política e dos comportamentos políticos pela ciên-
cia política abstrai-se dos elementos jurídicos na constituição desses fenômenos.
Dalmo de Abreu Dallari adverte que “tal enfoque é de evidente utilidade 
para complementar os estudos da Teoria do Estado”.
Portanto, isso se mostra insuficiente para a compreensão dos direitos, das 
obrigações e das implicações jurídicas que estão contidas no fato político ou 
que decorrem dele.
Compreender o fato político por si só não é atribuição do juiz, por exem-
plo, a lei Maria da Penha. Conhecer razões pelas quais a norma incide, é um 
bom passo para que uma interpretação dela seja mais satisfatória.
Os estudos da ciência do direito em muito se afastaram das discussões sobre 
os fundamentos políticos de suas normas, e Kelsen tem papel de destaque nessa 
forma abstrata de se estudar direito.
Reale aponta que quando Hans Kelsen, na segunda década do século passado 
desfraldou a bandeira da teoria pura do direito, a ciência jurídica era uma espécie 
de cidadela cercada por todos os lados, de psicólogos economistas, políticos, en-
tre outros, e cada um procurava transpor os muros da cidadela para torná-la sua.
Houve a necessidade de purificar o Direito, propondo uma teoria pura para 
eliminar do campo do jurista os elementos metajurídicos que geravam uma 
série de problemas, os quais o jurista não conseguia resolver satisfatoriamente. 
Nesta concepção, razões políticas que influenciam o conteúdo das normas ju-
rídicas, que desencadeiam alterações da ordem jurídica não devem, portanto, 
fazer parte do estudo da ciência do direito.
Kelsen reduz a um complexo de normas, entendendo que estado de direito 
(estado que preserva o direito) é uma redundância, pois não há Estado sem 
normas que o constitui.
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O Estado se explica pela unidade das normas de direito de determinado sis-
tema, do qual ele é apenas nome ou sinônimo. Quem elucidar o direito como 
norma elucidará o estado.
Segundo Kelsen, a força coercitiva do Estado, nada mais significa que o 
grau de eficácia da regra de direito, ou seja, da norma jurídica.
O Estado, que é organização de poder para Kelsen, se esvazia de toda a 
substantividade dele sob o ponto de vista social ou político. O que importa é a 
sua valoração.
A teoria geral do direito tradicional se omite a enfrentar as discussões sobre 
as relações entre direito e política.
Os teóricos do direito normalmente buscam seu fundamento na morali-
dade, numa perspectiva filosófica. Tais teóricos são chamados de “apologetas 
do direito”, por fazerem uma apologia ao direito, enquanto ordem imune às 
influências da política.
Para os teóricos apologetas, os procedimentos políticos são mecanismos de 
realização