DIREITO PENAL 8 2011 apostila direito penal

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DIREITO PENAL 8
TEMA: CRIMES CONTRA A HONRA ( ARTS. 138, 139 E 140 CP )
			 O Código Penal prevê três modalidades de crimes contra a honra, a saber: Calúnia ( art. 138 ), Difamação ( art. 139 ) e Injúria ( art. 140 ).
Uma das questões mais importantes é saber diferenciar cada um desses crimes. Assim sendo, vejamos os conceitos:
a) Calúnia é a falsa imputação de fato criminoso a outrem.
b) Difamação é a imputação a alguém de fato ofensivo à sua reputação.
c) Injúria é a ofensa à dignidade ou decoro de outrem.
Obs. Há os mesmos crimes previstos no Código Penal Militar, Código Eleitoral e Código Brasileiro de Telecomunicações, além da Lei de Segurança Nacional.
						Verifica-se que nos dois primeiros ( calúnia e difamação ) atribui-se sempre um fato ofensivo da honra a uma pessoa. A diferença é que na calúnia o fato é criminoso e na difamação ele é apenas desonroso, imoral, etc.
						Por seu turno, a injúria constitui não a atribuição de um fato ( criminoso ou não ), mas o mero xingamento, rotulação, palavreado ofensivo.
						Um exemplo pode bem esclarecer:
Ex.1 - Acontecendo um furto de um objeto na sala de aula, atribuo a sua prática a um determinado aluno falsamente. Aí está um crime de calúnia.
Ex.2 - Em discussão simplesmente digo "Você é um ladrão", sem fazer menção a fatos. Aí está um crime de injúria.
Ex.3 - Atribuo a uma pessoa a qualidade de mentirosa, descrevendo situação em que efetivamente teria mentido, por exemplo, dizendo que faltou no trabalho porque estava doente. Sendo falsa minha informação, aí está um crime de difamação. Foi descrito um fato desonroso, porém não criminoso.
Ex.4 - Simplesmente chamo alguém de mentiroso, sem descrever um fato específico a embasar tal assertiva. Novamente estamos diante de uma injúria.
Obs.1 - ATENÇÃO : Nos casos de falsa atribuição de fatos criminosos pode eventualmente ocorrer algum crime contra a administração da justiça ( art. 339 ou 340, CP ).
						Se a atribuição do crime dá ensejo à instauração de investigação policial ou processo judicial contra alguém, ocorre o crime de denunciação caluniosa, que é de ação penal pública e cuja pena é bem maior que a da calúnia ( ver art. 339, CP ).
						Se há apenas a comunicação falsa de um crime ou contravenção sem atribuição a uma pessoa qualquer, há o crime de "Comunicação falsa de crime ou contravenção ( Art. 340, CP ).
Obs.2 - Na calúnia o fato atribuído falsamente tem de ser previsto como crime. Se se atribui falsamente a prática de uma contravenção , há crime de difamação e não calúnia.
Obs.3 - Se da atribuição falsa da prática de uma contravenção decorre a instauração de investigação ou processo, há ainda o crime de denunciação caluniosa e não difamação. Apenas a pena é diminuída da metade ( Ver art. 339, § 2º, CP ).
Obs.4 - A Lei 9459/97 acrescentou um § 3º ao art. 140. Então, hoje, se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem, a tipificação é diferenciada, inclusive com pena bem mais grave (reclusão, de 1 a 3 anos e multa).Também o Estatuto do Idoso acrescentou os casos em que a injúria se refira à condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.
Obs.5- O crime previsto no artigo 140, § 3º., CP não constitui “Crime de Racismo”. Esses crimes são previstos na Lei 7716/89 e não no CP. 
Obs. 6 - Também é relevante lembrar que a Lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), criou um crime em seu artigo 88, consistente em “praticar, induzir ou incitar discriminação de pessoa em razão de sua deficiência”. Esse dispositivo não pode ser confundido com a Injúria – Preconceito. Nesta há mero xingamento, nele a conduta é similar à dos crimes de racismo, ou seja, se refere à apologia da discriminação e normalmente não tem um sujeito passivo determinado. Tanto é fato que a mesma Lei 13.146/15 também altera a Lei 7.853/89 em seu artigo 8º. , prevendo formas de discriminação criminosas contra deficientes, as quais são muito similares àquelas previstas na Lei de Racismo antes mencionada (Lei 7.716/89).
1- HONRA - ALGUMAS OBSERVAÇÕES TEÓRICAS:
a) Honra dignidade - diz respeito a atributos morais , de honestidade e bons costumes.
Ex. Ofende-se a honra dignidade ao chamar uma pessoa de desonesta, estelionatária, etc.
b) Honra decoro - diz respeito a dotes ou qualidades do homem.
Ex. Ofende-se a honra decoro ao chamar a pessoa de feia, burra, ignorante, etc.
c) Honra subjetiva - traduz a estima de si mesmo, o amor - próprio, o auto - respeito.
d) Honra objetiva - é a consideração para com o sujeito no meio social, o juízo que fazem dele na comunidade.
e) Honra comum - aquela que se refere a todos os homens.
f) Honra especial ou profissional - que se refere a determinados grupos ou categorias de pessoas. Exs. chamar um militar de covarde; um médico de açougueiro, etc.
2- OBJETIVIDADE JURÍDICA:
						É sempre a incolumidade moral do ser humano, sua honra.
						A doutrina costuma distinguir dentre as três modalidades aquelas que atingem a honra subjetiva ou objetiva. Assim vejamos:
a) Calúnia - honra objetiva;
b) Difamação - honra objetiva;
c) Injúria - honra subjetiva.
3- SUJEITO ATIVO:
						Trata-se de crimes comuns que podem ser praticados por qualquer pessoa ( crimes comuns ).
4- SUJEITO PASSIVO:
a) Na calúnia:
						Sujeito passivo é todo ser humano capaz de cometer crimes.
Obs.1 - A doutrina afirma a impossibilidade da prática de calúnia contra pessoa jurídica, de vez que esta não pode ser sujeito ativo de crimes.
						Hoje, no entanto, temos um elemento complicador, pois surgiu uma exceção com o advento da Lei 9605/98 ( Lei Ambiental ), onde é prevista a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica ( Art. 3º da Lei 9605/98 ) . No entanto, a pessoa jurídica continua não podem ser vítima de crimes contra a honra, pois eles são espécies de "crimes contra a pessoa" ( pessoa humana ). Eventualmente, os dirigentes da pessoa jurídica poderão ser vítimas.
Obs.2 - A doutrina diverge, mas a conclusão mais coerente é de que os inimputáveis também podem ser vítimas de calúnia, mesmo porque a lei fala em "imputar fato definido como crime" e não simplesmente "crime".
Obs.3 - Não importa se o sujeito passivo é um criminoso, desde que aquela imputação específica seja falsa.
Obs.4 - CALÚNIA CONTRA OS MORTOS:
						O art. 138, § 2º também pune a calúnia contra os mortos. Logicamente o morto não é sujeito passivo, mas sim sua família, interessada na preservação de sua memória.
b) Na difamação: 
						Também pode ser sujeito passivo qualquer ser humano, mesmo menores ou doentes mentais.
						A pessoa jurídica também não pode ser sujeito passivo, pois é um crime contra a pessoa ( posição dominante ).
Obs. - Não é prevista a difamação contra os mortos, sendo, portanto, atípica.
c) Na injúria: 
						Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo. Não pode a pessoa jurídica pelos mesmos motivos já expostos antes.
5- CONSUMAÇÃO E TENTATIVA:
						Nos três crimes é possível a tentativa pela forma escrita.
						A consumação difere:
- Na calúnia e difamação só se consumam se o fato chega ao conhecimento de terceiros.
- Na injúria se consuma quando o próprio sujeito passivo toma conhecimento da ofensa.
6- PROPALAÇÃO E DIVULGAÇÃO:
						No caso da calúnia, o legislador, no art. 138, § 1º pune com as mesma penas quem propala ou divulga.
						Na difamação e injúria não há dispositivo similar, sendo possível porém que aquele que divulga, no caso da difamação, possa incidir na prática de nova difamação.
7- EXCEÇÃO DA VERDADE ( "EXCEPTIO VERITATIS" ):
a) Na calúnia - é admissível em regra, apenas excepcionando-se os casos elencados no art. 138, § 3º.
b) Na difamação - Em regra não cabe a exceção da verdade.Cabe excepcionalmente no caso do art. 139, § 1º, CP, "se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções", pois nesse caso a administração tem interesse de fiscalização.
Obs. - No caso do Presidente da República nunca cabe a exceção da verdade, nem na difamação.
c) Na injúria - nunca cabe a exceção da verdade.
8 - ALGUMAS DISPOSIÇÕES ESPECÍFICAS DA INJÚRIA:
a) PROVOCAÇÃO E RETORSÃO: 
						O art. 140, § 1º, prevê duas hipóteses de perdão judicial:
I - Quando o ofendido provocou diretamente a injúria;
II - Retorção imediata, que consista em outra injúria.
b) INJÚRIA REAL:
						Prevista no art. 140, § 2º, CP. São exemplos: bofetada, corte ou puxão de barba, rasgar as roupas da pessoa, atirar excremento ou sujeiras.
Obs. - Com relação a eventuais lesões corporais há concurso material e com relação a vias de fato são elas absorvidas.
9 - DISPOSIÇÕES COMUNS DOS CRIMES CONTRA A HONRA:
a) FORMAS QUALIFICADAS:
- Art. 141, I, II e III e IV (inciso IV acrescentado pelo Estatuto do Idoso)- as penas aumentam de um terço.
Obs.1 - No caso do Presidente da República é preciso atentar que pode haver crime da Lei de Segurança Nacional ( art. 26 ), mas somente quando o crime contra a honra tem fim de abalar a segurança nacional, sendo aplicável o dispositivo nos demais casos que configuram crime comum.
Obs.2 - No inc. III para configurar várias pessoas deve haver uma quantidade considerável. Ainda nesse inciso o meio que facilite a divulgação pode ser por exemplo: impressos, alto - falantes, fotos, filmes, etc. Antes da declaração de inconstitucionalidade da Lei de Imprensa não podia ser jornal, rádio ou TV, pois nesses casos haveria configuração de Crimes de Imprensa. Mas, agora com a declaração de inconstitucionalidade, os crimes contra a honra perpetrados através da imprensa serão tipificados neste inciso com o respectivo aumento de pena. 
 - Art. 141, Parágrafo Único : As penas são aplicadas em dobro se o agente é motivo por interesse pecuniário.
b) EXCLUSÃO DE CRIME:
						O art. 142, I, II e III alinha os casos em que a injúria ou difamação não são puníveis. Por óbvio, à calúnia não se aplicam os citados dispositivos.
						O Parágrafo Único dispõe que responde porém pelo crime quem divulga a ofensa nos casos dos incs. I e III.
c) RETRATAÇÃO ( ART. 143 ): 
						Retratar-se significa desdizer-se, declarar que errou, retirar o que disse, sendo causa de extinção de punibilidade ( art. 107, VI,CP ).
Obs. 1 - A retratação só se aplica aos casos de ação penal privada ( o art. 143 fala em "querelado" ). Obs. Apenas Cezar Roberto Bitencourt, isoladamente, entende que também caberia retratação nos casos de ação pública condicionada. No entanto, trata-se de uma interpretação “contra legem”. 
Obs. 2- A retratação também só se aplica à calúnia e difamação. Não cabe na injúria.
Obs.3- Havendo co - autores, a retratação de um deles não aproveita aos outros.
Obs.4- Deve ser cabal, completa, não servindo a parcial ou condicional.
Obs.5 - Não depende de aceitação do ofendido.
d) PEDIDO DE EXPLICAÇÕES ( ART. 144 ):
						É cabível quando há dúvida sobre a intenção de ofender ou a quem se queria ofender.
						Trata-se de medida "preparatória e facultativa" na qual o juiz só decide sobre a satisfatoriedade ou não das explicações, mas não há condenação.
						Há duas situações:
a) Se o juiz considera as explicações satisfatórias, há falta de justa causa para a ação penal.
b) Se o juiz considera as explicações insatisfatórias ou elas não são apresentadas, cabe ao ofendido intentar a ação penal.
Obs. Esse pedido de explicações não elide o prazo decadencial que continua a correr normalmente. É importante ressaltar que o juiz não profere decisão no pedido de explicações. Ele será objeto de análise somente posteriormente no processo – crime, no momento da sentença. 
10 - AÇÃO PENAL ( ART. 145 E PARÁGRAFO ÚNICO ):
						Em regra a ação penal nos crimes contra a honra é privada.
																		São exceções em que a ação penal é pública:
a) Pública incondicionada - casos de injúria real com lesões corporais. ( Obs. Ainda incipiente na doutrina a análise da modificação dessa situação com o advento da Lei 9099/95 que estabeleceu que o crime de lesões corporais leves seria de ação penal pública condicionada. Como na injúria real as lesões seriam leves ( as graves configurariam crime mais grave ) a ação, em face da nova Lei 9099/95, passaria para pública condicionada a representação, pois que os próprios comentadores antecedentes afirmam que a ação era pública incondicionada dada essa então natureza do crime de lesões corporais .
b) Pública condicionada:
b.1 - A requisição do Ministro da Justiça no caso do art. 141, I.
b.2 - A representação do ofendido no caso do art. 141, II. (OBS. Ver Súmula 714, STF, que permite também neste caso a ação penal privada, promovida diretamente pelo funcionário público ofendido como querelante, estabelecendo titularidade concorrente da ação penal com o Ministério Público).
b.3 – A representação do ofendido no caso da Injúria qualificada pelo preconceito (artigo 140, § 3º., CP). (nova redação dada pela Lei 12.033/09). 
Obs.1 - No caso do Presidente , se for Crime contra a Segurança Nacional, a ação é pública incondicionada.
Obs.2 - No caso do funcionário público, a ofensa tem de ser em razão das funções, senão será normalmente privada.
11 - OBSERVAÇÕES IMPORTANTES :
1 - Auto - calúnia pode ser auto acusação falsa ( art. 341, CP ), dependendo das circunstâncias.
2 - Contravenção não infamante - ex. dirigir embarcação sem habilitação não caracteriza difamação porque não atinge a honra.
3 - Na difamação não interessa se o fato é verdadeiro ou falso - quer-se evitar que um se arvore em censor do outro.
4 - Injúria contra funcionário público no exercício das funções é desacato ( Art. 331,CP ).
5 - Injúria contra o morto, dependendo ( ex. cuspir no defunto ) pode ser vilipêndio a cadáver ( art. 212, CP ).