TGP - Nota de Aula 04 - Processo e Constituição - 2016.1

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nota 04
Processo e Constituição: Direito Processual e acesso à justiça.
1 - Introdução: O processo é atualmente mais do que mero “instrumento da justiça”, ele hoje é “garantia de liberdade”. De há muito tempo o processo vem deixando de ter um fim em si mesmo e passou a ter finalidades ainda maiores garantidas pela Constituição, tais como a preservação dos direitos e garantias fundamentais.
2 - Processo e Constituição: No Estado democrático a Constituição deve ser o marco balizador de todo o direito. Com o direito processual não poderia ser diferente, e também ele tem seus fundamentos arraigados no direito constitucional. Assim, a Constituição, em nosso ordenamento, estabelece os parâmetros do direito processual:
fixa e estrutura os órgãos jurisdicionais;
garante a distribuição da justiça;
garante a efetividade do direito objetivo;
estabelece alguns dos princípios processuais;
regula o direito penal estabelecendo limites para a atuação do poder público;
estabelece um juiz natural;
define que as audiências e atos processuais devem ser públicos (com exceção dos processos que corram em segredo de justiça);
subordina a jurisdição à lei;
estabelece a posição do juiz no processo e seus poderes;
assegura o direito de ação;
assegura o direito de defesa;
estabelece as funções do Ministério Público;
assegura a assistência judiciária gratuita a quem dela necessitar, entre outros.
	
	Da sumária lista acima pode-se perceber que o processo é intimamente ligado à Constituição e por consequência a todo o processo histórico, político e sociológico sofrido pela nossa sociedade, assim, cada país tem um direito processual que traduz seus valores, seus princípios, lutas históricas e traços marcantes. Esse estudo do direito constitucional e seu reflexo no direito processual ocupou, ocupa e cada vez mais ocupará, lugar de destaque. 
3 - O direito processual constitucional: sobre essa rubrica estudam-se os princípios constitucionais do processo. Esse não é um ramo autônomo do direito processual, e sim uma forma de organizar os estudos dos princípios, metodologicamente falando, a fim de analisar o processo sob o ponto de vista da constituição.
	Assim, são objetos de estudo do direito processual constitucional:
a jurisdição constitucional;
a tutela constitucional dos princípios fundamentais, da organização judiciária e do processo;
3.1 - Sobre a rubrica da jurisdição constitucional contemplam-se o estudo da constitucionalidade das lei, dos atos administrativos, a jurisdição constitucional das liberdades (habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data e a ação popular). Esse estudo é albergado na disciplina de direito constitucional (já estudado em semestres anteriores), bem como de direito penal e civil, que ainda serão estudados;
3.2 - A tutela constitucional dos princípios fundamentais, da organização judiciária: Essa rubrica diz respeito à incidência das normas constitucionais sobre os órgãos da justiça, suas competências e suas garantias (e limites) e será objeto de nosso estudo mais adiante.
3.3 - A tutela constitucional do processo: é o objeto principal da presente nota de aula e será dividido em duas partes: a) direito e acesso à justiça (direito de ação e de defesa) e; b) direito ao processo (garantias do devido processo legal).
	
4 - A tutela constitucional do processo: surgiram inicialmente na Magna Carta, assinada pelo Rei João sem Terra, em 10 de junho de 1215, as primeiras garantias de um processo justo. Pressionado por seus súditos, o Rei João assegurou que ninguém de seu povo seria preso, privado se sua propriedade, de sua liberdade, de seus hábitos, nem declarado fora da lei, exilado, nem destruído, castigado, atacado por exércitos, sem um julgamento legal, feito por seus pares ou pela lei do país (art. 39 da Magna Carta). Cláusula semelhante compôs a Constituição Americana assinada em 1787 e Ratificada em 1788, na V emenda, já com a expressão due process of law, que já havia sido introduzida nas garantias inglesas pelo Rei Ricardo III ainda no século XV.
	Nossa constituição contém vários dispositivos que podem ser apontados com os garantidores da tutela constitucional da ação e do processo. Ela mesma atribui a importância devida ao direito processual:
Reserva à União a competência exclusiva para legislar em matéria processual (art. 22 CF);
Atribui a competência concorrente entre União, Estados e o DF para legislarem sobre procedimentos processuais (art. 24 CF);
Assegura o acesso à justiça e o direito à ação, priorizando a conciliação e a oralidade nos Juizados Especiais (art. 98, inc. I da CF);
Valoriza a conciliação extrajudicial e os juízes de paz (art. 92, inc. II da CF);
Assegura o acesso à justiça quando legitima o MP, associações, entidades sindicais, sindicatos, partidos políticos a defender os direitos difusos e coletivos (ver art. 5o, inc. XXI, LXX; art. 8o, inc. III, art. 129, inc. III, parágrafo 1o.; art. 232);
Garante a ação direta de inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos (art. 103 da CF);
O Novo CPC em seu artigo 1o. afirma que “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições desse Código.” dispositivo sem correspondente no atual Código de Processo Civil.
4.1 - Do acesso à justiça - também chamado de garantias da ação e da defesa.
 	Esse direito é elevado a direito fundamental, sendo traduzido na palavras do inciso XXXV do art. 5o. da CF de 1988. Nossa Carta não apenas o renovou como também o ampliou, trazendo ao elenco também a ameaça a qualquer direito: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O Novo CPC repete o texto constitucional em seu artigo 3o.
- Essa garantia permite a todos, brasileiros ou estrangeiros, residentes ou não, que se utilizem dela para perseguirem seus direitos, impedirem que sejam lesados e, mesmo, que se defendam de acusações;
A arbitragem não fere essa garantia pelo fato de o árbitro ter sido escolhido pelas partes, bem como pelo fato que o inadimplemento da sentença arbitral poderá ser apreciado pelo Judiciário, desaguando na execução forçada;
Outra forma de garantir o livre acesso à justiça foi garantir aos pobres na forma da lei a assistência judiciária gratuita, anteriormente já prevista pela Lei 1050 de 1960, agora elevada a direito fundamental no inciso LXXIV do art.5o. da CF. O Novo CPC também cita e disciplina, em seu artigo 98 e parágrafos, o benefício da justiça gratuita: art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.;
Desde 2004, com a EC n.45, tornou-se obrigatória a existência da Defensoria Pública em todos os estados do Brasil, tendo sua organização, funções e obrigações definidas pela C.F. (art.134, parágrafo 2o.).
a obrigatoriedade dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais ampliou ainda mais o acesso a justiça, levando os juizados aos bairros mais distantes dos centros das cidades. Há também a previsão dos Juizados Itinerantes, cujo objetivo é levar a justiça ao cidadão que não pode se deslocar aos fóruns. 
4.2 - Das garantias do devido processo legal: as garantias fundamentais do devido processo legal compreendem a garantia do “exercício de suas faculdades e poderes processuais”, “o correto exercício da jurisdição”.
a CF de 1988 contempla pela primeira vez, textualmente, o preceito trazido do direito anglo-saxão: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” - art. 5o, inciso LIV;
a expressão “devido Processo legal” engloba os direitos públicos subjetivos (poderes e faculdades processuais ao mesmo tempo que configuram a garantia do próprio processo em si, como forma de legitimar o próprio exercício da jurisdição);estão ainda assegurados o contraditório, levando em conta a realidade social das partes que está diretamente ligada ao direito material discutido;
inclui a garantia do “juiz natural”, inibindo completamente qualquer ato legislativo que condene um cidadão sem que ele tenha direito ao contraditório e à ampla defesa (vedação de bills of attainder), além de vedar juízos ou tribunais de exceção, assegurando que para cada caso haverá um juiz pré-designado (art. 5o inc. XXXVII e LIII);
mesmo nos processos administrativos são garantidos, aos litigantes ou acusados, o contraditório e a ampla defesa (art. 5o. lV). Lembrando-se que no inquérito policial, como não há ainda acusado, mas apenas indiciado, não há necessidade de obediência à essa norma constitucional;
o processo deve zelar pela igualdade das partes, de modo que autor e réu, acusado e acusador, tenham as mesmas oportunidades processuais de se manifestar. Esse é a “par conditio” ou igualdade entre as partes, igualdade de armas;
fica garantida a publicidade dos atos processuais já referida anteriormente (art. 5o inc. LX e art.93, inc. IX);
fica assegurado que provas obtidas ilicitamente não poderão ser aproveitadas, e por outra, as por ventura existentes serão, inutilizadas dentro do processo (art. 5o, inc. LVI);
 a inviolabilidade do domicílio assegurada constitucionalmente não pode impedir que os atos processuais ou da autoridade policial sejam cumpridos;
o mesmo ocorre com o sigilo telefônico, que, a pedido do interessado, e legalmente concedido pelo juiz competente, é permitido como meio de prova que assegure o devido processo legal;
exclusivamente para o processo penal: 
fica assegurada a presunção de inocência do acusado (ou de não culpabilidade) (art. 5o, inc. LVIII); 
fica vedada a identificação datiloscópica de pessoa já identificadas civilmente (art. 5o, inc. LVIII); assegura-se a indenização por erro judiciário e pela prisão que supere os limites da condenação (art. 5o, inc. LXXV); 
a prisão só pode ser decretada pela autoridade competente (art. 5o, inc. LXI);
devendo ser comunicada imediatamente ao juiz (art. 5o, inc. LXII) para que o detido tenha direito ao relaxamento caso essa seja ilegal (art. 5o, inc. LXV); 
fica assegurado o direito de o detido saber quem o deteve e quem o interrogou (art. 5o, inc. LXIV);
a liberdade provisória pode ser concedida com ou sem fiança, nos casos previstos em lei (art. 5o, inc. LXVI);
o preso não pode ficar incomunicável, assim, a incomunicabilidade do preso é vedada, e tem o preso direito a comunicar-se com seu defensor e com sua família (art. 5o, inc. LXIII).
cumpre ressaltar que além dos direitos explícitos na CF, é possível se chagar a outros que sejam desdobramentos desses, consectários dos mesmos, assim. há também os direitos constitucionalmente implícitos.
5 - Das garantias processuais da Convenção Americana sobre direitos humanos - dos reflexos do Pacto de San José da Costa Rica sobre as garantias processuais. 
	Como é sabido, o Brasil é signatário do Pacto de San José da Costa Rica, que foi introduzido em nosso ordenamento com força de emenda à Constituição, assim, as normas atinentes ao processo contidas no artigo 8o. daquele diploma, foram de pronto recebidas, assim, passemos a examiná-las:
ao acusado fica garantido o direito de ser ouvido, em prazo razoável, por juiz ou tribunal competente e independente, previamente estabelecido;
a inocência será presumida;
fica assegurada a igualdade processual ao acusado;
fica garantido ao acusado a assistência gratuitamente por tradutor ou intérprete caso seja necessário à sua defesa;
o acusado tem o direito de conhecer detalhadamente as acusações que lhes são impostas;
o acusado terá direito do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;
o acusado tem direito a defender-se sozinho ou de ter um defensor gratuito, podendo ter com ele comunicação livre e privada;
é direito irrenunciável do acusado de ser assistido por defensor público ou privado, se não se defender por si mesmo ou não nomeie defensor no prazo legal;
o defensor poderá inquirir testemunhas presentes no tribunal e aquelas que não estejam presente (e que serão, portanto, trazidas) sempre com o intuito de aclarar os fatos a ele imputados;
o acusado tem o direito de não depor contra si e de não se declarar culpado;
o acusado tem direito a recorrer de sentença, a tribunal superior;
a confissão somente será válida se livre de coação de qualquer natureza;
uma vez absolvido, o acusado não poderá ser julgado pelos mesmos fatos;
o processo penal deve ser, em regra geral, público;
	Destaca-se que muitos desse direitos já eram observados pelo processo no Brasil, mas um novo direito merece destaque: a duração razoável do processo, que foi incluído em nossa CF no art. 5o, inc. LXXVIII, devendo-se observar a complexidade do assunto, o comportamento dos litigantes e a atuação do órgão jurisdicional.