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Artigo_kelsen_Teoria Pura do Direito e sociologia compreensiva - Artigos - Jus Navigandi

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aquilo que é respectivamente conforme e desconforme à mesma ordem.
Alertemo-nos para o fato de que uma norma não tem, necessariamente, a conduta
humana por objeto. Há, de fato, uma tendência nas ordens jurídicas a apenas tomar
como objeto de normas a conduta humana, mas não tem de ser assim. A sociedade,
como o autor a define, é um conjunto dos mesmos elementos da natureza, porém
vinculados por elos normativos, e não causais. (cf. Kelsen, 1945).
 Assim, segundo Kelsen, animais e objetos inanimados poder ser objeto de
imputação. Quando isto ocorre, em geral, os animais têm um papel de órgãos
aplicadores de sanções. Ou seja, se um homem faz determinado ato, um animal ou
um objeto lhe deverá impingir determinada pena. Assim, Kelsen afirma que os
esquimós crêem que todos os animais de que se servem têm almas imortais, e que
podem, caso não se observem determinados tabus, "vingar-se" dos humanos. Neste
caso, os animais estão sujeitos à lei de Talião, o princípio retributivo. Assim também
entre os Hebreus, se um boi reincidisse em matar um homem, deveria sofrer pena de
morte. No primeiro caso os animais têm o direito de que os homens respeitem certos
tabus, no segundo, têm o dever de não matar um homem. (34)
 Para Kelsen o conceito de bem é sinônimo de conformidade a normas. Algo é
bom, segundo um determinado ordenamento se em conformidade com suas normas,
e mau se em desconformidade com as mesmas. Kelsen não escreve uma Teoria do
Direito sem fazer recurso ao bem e ao mal, mas uma que não diga o que o Direito
deveria entender ou estabelecer como bem e mal. Assim, ao afirmar que a sanção é
"sentida como um mal", ou que em geral o é, ou ainda que o legislador assim supôs,
apenas insere o Direito em uma ordem normativa mais ampla que coloca a
propriedade, a vida, a liberdade, etc, como valores e, na medida em que o legislador
e o sujeito do dever jurídico compartilhem tais valores, é razoável aceitar que o
legislador tenha uma noção mais ou menos clara daquilo que será "sentido como um
mal", como a pena de prisão, de morte ou mesmo de flagelação.
 A norma é definida pela sanção na medida em que a parte da norma que
afirma o dever ser é dispensável se se afirma simplesmente que a conduta oposta é
objeto de sanção. Assim, sem sanção não há norma.
 Direito Reflexo ou Direito subjetivo.
 O conceito de "dever jurídico" tal como apresentado na "Teoria Geral do
Direito e do Estado" guarda semelhança com o que se costuma denominar "direito
subjetivo". Kelsen demora-se em debates acerca deste conceito, opondo suas
formulações às teorias de seu tempo, que aliás, continuam bastante em voga.
Entretanto, tal debate será deixado de lado e trataremos apenas da definição que o
próprio autor dá de direito subjetivo, ou, em sua terminologia, direito reflexo.
Segundo o autor os conceitos de Direito reflexo, bem como o de Dever jurídico, são
meros conceitos auxiliares à ciência jurídica, que bem pode descrever seu objeto sem
fazer recurso à eles. Sua utilidade, porém, radica em facilitarem a apreensão do
conceito de "pessoa jurídica" e este, por sua vez, o de "relação jurídica" que, em
Kelsen, é bastante curioso.
 Vimos que a norma jurídica estabelece um "dever ser", que se constitui em um
ato coercitivo a ser posto como conseqüência de uma conduta humana. Como "uma
hipostatização" deste "dever ser" tem-se o "dever jurídico", que pode ou não ser
expresso numa norma.
 Um exemplo: não se deve roubar; se alguém roubar será punido. Caso se
admita que a primeira norma, que proíbe o roubo, é válida apenas se a segunda
norma vincular uma sanção ao roubo, então, numa exposição jurídica rigorosa, a
primeira norma é, com certeza, supérflua. A primeira norma, se é que ela existe, está
contida na segunda, a única norma jurídica genuína. Contudo, a representação do
Direito é grandemente facilitada se nos permitirmos admitir também a existência da
primeira norma. (Kelsen, 2000b: 86)
 Fala-se de direito subjetivo, de forma análoga, quando a Ordem jurídica
confere a um indivíduo autoridade para determinada ação. No entanto este conceito
é usado de várias formas distintas e, segundo Kelsen, é apresentado como o principal
fenômeno jurídico, o que seria um equívoco.
 No cotidiano utiliza-se a expressão "tenho um direito" da forma como os
juristas usaria o termo "direito subjetivo". Subjetivo porque próprio de um sujeito.
Este direito subjetivo, na visão kelseniana, no entanto, não é senão reflexo de um
dever jurídico. (35)
 Em Kelsen "dever" pode significar permissão, atribuição de competência ou
obrigação, (36) por isso também a situação em que a ordem jurídica confere
competência pode ser descrita como dever.
 Quando se fala em um direito subjetivo à propriedade, por exemplo, tem-se
em mente um sentido diferente daquele da autorização. Diz-se geralmente que o
direito subjetivo é a pretensão ou interesse, de um indivíduo, juridicamente
protegido. No entanto o direito subjetivo à propriedade não é senão um reflexo do
dever jurídico de abster-se de determinados bens que foram de certa forma definidos
no ordenamento. O direito subjetivo de um é mero reflexo do dever jurídico dos
demais. E este dever jurídico não é senão o reflexo de um dever ser, que é a norma,
ou melhor, a aplicação de uma sanção sob determinados pressupostos.
 Esta situação designada como "direito" ou "pretensão" de um indivíduo, não é
porém, outra coisa senão o dever do outro ou dos outros. Se, neste caso, se fala de um
direito subjetivo ou de uma pretensão de um indivíduo, como se este direito ou esta
pretensão fosse algo diverso do dever do outro (ou dos outros), cria-se a aparência de
duas situações juridicamente relevantes onde só existe uma. (...) Se se designa a
relação do indivíduo , em face do qual uma determinada conduta é devida, como o
indivíduo obrigado a esta conduta como "direito", este direito é apenas o reflexo
daquele dever. (Kelsen, 2000: 142 e 143).
 Distingue a Teoria do Direito entre direitos subjetivos de personalidade e
direito subjetivos reais (sobre coisas). Segundo Kelsen não há direitos sobre coisas,
vez que o direito subjetivo é reflexo de uma obrigação e não se obrigam coisas, mas
apenas pessoas. Segundo ele essa distinção tem como objetivo legitimar a
propriedade privada, apresentando esta instituição como o domínio de um homem
sobre uma coisa e não, como é de fato, a exclusão de todos os demais, o que ainda
segundo ele, é particularmente grave com relação à propriedade dos meios de
produção.
 A função ideológica desta conceituação do sujeito jurídico como portador
(suporte) do direito subjetivo, completamente contraditória em si mesma, é fácil de
penetrar: serve para manter a idéia de que a existência do sujeito jurídico como
portador do direito subjetivo, quer dizer, da propriedade privada, é uma categoria
transcendente em confronto do Direito objetivo positivo, de criação humana e
mutável, é uma categoria transcendente em confronto do Direito objetivo positivo, de
criação humana e mutável, é uma instituição na qual a elaboração de conteúdo da
ordem jurídica encontra um limite insuperável. O conceito de um sujeito jurídico
independente do Direito objetivo, como portador do Direito subjetivo, redobra de
importância quando a ordem jurídica que garante a instituição da propriedade
privada é reconhecida como uma ordem mutável e sempre em transformação , criada
pelo arbítrio humano e não fundada sobre a vontade eterna de Deus, sobre a razão ou
sobre a natureza e, particularmente, quando a criação desta ordem é operada através
de um processo democrático. A idéia de sujeito jurídico independente, na sua
existência, de um direito objetivo, como portador de um direito subjetivo que não é
menos "Direito", mas até mais, do que o Direito objetivo, tem por fim