Artigo_kelsen_Teoria Pura do Direito e sociologia compreensiva - Artigos - Jus Navigandi

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Teoria Pura do Direito e sociologia compreensiva
II – Teoria Pura do Direito.
 Neste capítulo será apresentada a Teoria Pura do Direito e, em seguida será
mostrado como essa teoria não é apenas relativa ao direito, e sim às ordens
normativas em geral, ao menos em grande parte.
 A Teoria Pura do Direito divide-se em duas partes: a Estática Jurídica e a
Dinâmica Jurídica. Há ainda, é claro, outras idéias que são pressupostos ou
conseqüências destas dimensões do Direito, mas que, ou já foram tratadas quando se
apresentou a visão de Kelsen no capítulo anterior, ou não foram consideradas de
interesse imediato.
 Esta divisão que Kelsen faz entre Estática e Dinâmica Jurídica remete à análise
do Direito envolvendo ou não seu processo de criação e/ou validação. A Dinâmica
Jurídica seria a análise do Direito enquanto algo em transformação, ou melhor, seria a
análise da validação de uma norma. Enfim, a Dinâmica Jurídica busca responder à
questão de porque se deve obedecer a uma determinada norma e porque se deve
passar a obedecer a uma outra norma em determinadas circunstâncias, como a
revogação da norma em questão. A Estática Jurídica é a análise do Direito enquanto
um sistema de normas postas, cristalizadas, por assim dizer, deixando de lado a
questão da validade destas normas, ou melhor, tendo por aceite a validade delas.
 A teoria da construção escalonada da ordem jurídica apreende o Direito no
seu movimento, no processo, constantemente a renovar-se, da sua auto-criação. É
uma teoria dinâmica do Direito, em contraposição a uma teoria estática do Direito
que procura conceber este apenas como ordem já criada, a sua validade, o seu
domínio de validade, etc., sem ter em conta sua criação. (Kelsen, 2000: 309)
 Diferentemente de Kelsen, apresentarei a princípio a Dinâmica Jurídica, por
entender que é de mais fácil apreensão e porque é a ela que se dirigem a totalidade
das críticas apresentadas até então.
 Quanto à Dinâmica Jurídica, serão tratadas as questões do fundamento de
validade e da estrutura escalonada da ordem jurídica. Já quanto à Estática Jurídica as
questões da norma, do direito subjetivo, da pessoa, da organicidade e da relação
jurídica.
 Dinâmica Jurídica.
 1- A norma fundamental.
 Kelsen entende o Direito como uma ordem normativa, ou um sistema
coercitivo de normas reguladoras da conduta humana. Uma ordem normativa, por
sua vez, é entendida como um conjunto de normas que derivam sua validade de uma
mesma norma fundamental.
 Colocada a questão de por que razão uma norma é válida, chega-se a uma
Dinâmica Jurídica.
 A validade de uma norma é sua existência. Tal existência é a vinculação da
conduta humana à norma, ou melhor é o caráter de objetividade do dever ser que
constitui a norma. Dizer que uma dada norma é válida significa dizer que se deve
obedece-la. Leve-se em conta aqui que ao afirmar que uma norma válida deve ser
obedecida não se prescreve tal obediência, mas, antes, assume-se o caráter de
objetividade de uma ordem normativa, da qual a norma referida faz parte. Ou seja,
dizer que uma norma é válida significa que, segundo a ordem normativa levada em
consideração, deve-se obedece-la.
 Assim, "dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo ’vale’
(é ‘vigente’), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do
modo prescrito pela norma" (Kelsen, 2000: 215).
 Kelsen assume o pressuposto de que uma norma só pode ser validade, ou seja,
ser considerada objetiva, em relação a outra norma. Em verdade o autor admite que
do ser não decorre o dever ser. "Do fato de algo ser não pode seguir-se que algo deve
ser, assim como do fato de algo dever ser se não pode seguir que algo é" (Kelsen, 2000:
215).
 Portanto, se uma norma (um dever ser) é tida como válida, o é porque decorre
sua validade de uma outra norma, por exemplo: O indivíduo "A" deve fazer "�"
segundo a norma "a". Por que o indivíduo deve comportar-se conforme "a"? Porque a
norma "b" prescreve que ele deva se portar como prescreva "a".
 Mesmo quando fundamentamos determinada norma na autoridade de alguém
ou algo, como Deus, por exemplo, pressupomos uma norma segundo a qual
devamos obedecer a Deus, e não simplesmente o fato de Deus ter ordenado
determinada conduta.
 Dois pontos importantes no pensamento kelseniano acerca da norma
fundamental: 1) uma norma só pode fundamentar-se em uma outra norma. 2) Uma
série de imputação há de ter um início e um fim.
 O primeiro ponto já foi tratado. Quanto ao segundo, Kelsen não admite uma
série imputativa infinita, como uma série causal. No entanto, toda norma só é válida,
considerada objetiva, se fundamentada em outra norma, ou melhor, se há uma norma
considerada objetiva que prescreva sua observância. Daí que, se quisermos aceitar
qualquer norma como objetiva, temos de pressupor uma norma cuja objetividade não
se põe em questão.
 Assim, o fundamento de validade de uma ordem normativa é uma norma,
mas uma norma pressuposta.
 Afirma o autor:
 Na verdade, parece que se poderia fundamentar a validade de uma norma
como fato de ela ser posta por qualquer autoridade, por um ser humano ou supra-
humano: assim acontece quando se fundamenta a validade dos Dez Mandamentos
com o fato de Deus, Jeová, os ter dado no Monte Sinai, ou quando se diz que
devemos amar os nossos inimigos porque Jesus, o Filho de Deus, o ordenou no
Sermão da Montanha. Em ambos os casos, porém, o fundamento de validade, não
expresso mas pressuposto, não é o fato de Deus ou o Filho de Deus ter posto uma
determinada norma num certo tempo e lugar, mas uma norma: a norma segundo a
qual devemos obedecer às ordens ou mandamentos de Deus, ou aquela outra
segundo a qual devemos obedecer aos mandamentos de Seu Filho.
 - Em todo caso, no silogismo cuja premissa maior é a proposição de dever-ser
que enuncia a norma inferior: devemos obedecer aos Dez Mandamentos (ou ao
mandamento que nos ordena que amemos os inimigos), a proposição que verifica
(afirma) um fato da ordem do ser: Deus estabeleceu os Dez Mandamentos (ou o Filho
de Deus ordenou que amássemos os inimigos), constitui, como premissa menor, um
elo essencial. Premissa maior e premissa menor, ambas são pressupostos da
conclusão. Porém apenas a premissa maior é que é uma proposição de dever ser, é
uma conditio per quam relativamente à conclusão, que também é uma proposição de
dever-ser. Quer dizer, a norma afirmada na premissa maior é o fundamento de
validade da norma afirmada na conclusão. A proposição de ser que funciona como
premissa menor é apenas conditio sine qua non relativamente à conclusão. Quer
dizer: o fato da ordem do ser verificado (afirmado) na premissa menor não é o
fundamento de validade da norma afirmada na conclusão. (Kelsen, 2000: 215 e 216).
 Uma norma é considerada superior ou inferior a outra conforme seja a que
empresta ou a que receba da outra, respectivamente, a validade.
 Do que ficou dito resulta que a norma fundamental é entendida como a
conditio per quam, ou condição pela qual se considera válida uma ordem normativa,
ou melhor, é o elemento que confere validade à ordem. A norma fundamental é
pressuposta, e não posta por ato humano e, é claro, é norma. Enquanto norma de
dever-ser, se presta a validar outras normas de dever ser. Esta norma, portanto, é o
fundamento de validade de uma ordem jurídica. A constatação fática de uma
autoridade haver posto uma norma em conformidade com uma norma é condição
sine qua non de sua validade, e se constitui, juntamente com a norma fundamental, em
condição de validade da ordem jurídica.
 Esta distinção entre condição de validade e fundamento de validade é
importante para acompreensão da relação que Kelsen entende haver entre eficácia e
validade (27).
 Tanto a conformidade à norma fundamental como a eficácia são condições de
validade de uma ordem normativa. No entanto a validade não decorre da eficácia.
Não é o fato de uma determinada ordem jurídica ser eficaz que a torna válida. "Tal
eficácia é condição no sentido de que uma ordem jurídica como um todo e uma
norma jurídica singular já não são considerados como válidas quando cessão de ser
eficazes" (Kelsen, 2000: 236).
 A questão é que o fundamento de validade de uma ordem jurídica estabelece
que se deva conduzir da forma como estabelece a Constituição, com um fator
condicionante: tal Constituição deve ser eficaz (28). Desta forma, assim como na
questão entre o ato de uma autoridade que põe uma norma e o seu fundamento de
validade, cabe colocar a questão das diferentes condições de validade.
 A eficácia é condição sine qua non da validade, mas não é seu fundamento. Tal
como antes, pode-se conceber o silogismo normativo como contendo, na premissa
maior, o fundamento de validade, e na menor, a eficácia.
 No silogismo normativo que fundamenta a validade de uma ordem jurídica, a
proposição de dever-ser que enuncia a norma fundamental: devemos conduzir-nos
de acordo com a Constituição efetivamente posta e eficaz, constitui a premissa maior;
a proposição de ser que afirma o fato: a Constituição foi efetivamente posta e é eficaz,
quer dizer, as normas postas de conformidade com ela são globalmente aplicadas e
observadas, constitui a premissa menor; e a proposição de dever-ser: devemos
conduzir-nos de conformidade com a ordem jurídica positiva valem (são válidas)
porque a norma fundamental que forma a regra basilar da sua produção é
pressuposta como válida, e não porque são eficazes; mas elas somente valem se esta
ordem jurídica é eficaz. Logo que a Constituição e, portanto, a ordem jurídica que
sobre ela se apoia, como um todo, perde a sua eficácia, a ordem jurídica, e com ela
cada uma de suas normas perdem a validade (vigência). (Kelsen, 2000: 237).
 O condicionante que Kelsen põe na norma fundamental, que exige a eficácia
do ordenamento jurídico é, em verdade, a condição de que o mesmo seja o direito
atualmente posto, em vigor, eficaz. De fato, se supormos um ordenamento normativo
não eficaz ainda o podemos analisar como um sistema coerente de normas. Estas não
serão, porém, válidas no sentido de vinculantes ou existentes. Pode-se estudar uma
ordem normativa não eficaz como um conjunto sistêmico de normas, mas tais
normas seriam mera ficção. Se tomarmos, por exemplo, o ordenamento da antiga
república romana poderemos fundamentar sua validade do mesmo modo, ou seja,
recorrendo à norma fundamental que prescreva a observância da Constituição (em
termos kelsenianos) daquela república. Neste caso a eficácia continua, mesmo aí,
como condição de validade, apenas o limite temporal de validade foi alterado. Mas o
raciocínio que levou à norma fundamental pode ser aplicado mesmo a um
ordenamento normativo fictício que regule, por exemplo, a vida de determinados
personagens em uma história de ficção, apenas não se pode afirmar que tal
ordenamento seria válido, uma vez que dizer que uma norma é válida é dizer que é
vinculante, e uma norma ineficaz não pode sê-lo.
 A razão, a meu ver, que leva Kelsen a colocar a eficácia da Ordem como uma
condição de validade é a seguinte: o autor está preocupado em explicar o Direito
Positivo, ou seja o Direito atualmente vigente, e não simplesmente um ordenamento
normativo qualquer. Sua condição de validade é, também, uma condição de
interesse, no sentido de que para analisar qualquer ordenamento normativo é
necessária a assunção de uma norma pressuposta que confira objetividade ao
conteúdo subjetivo de sentido de sua Constituição, mas para que Kelsen tenha
interesse nesta análise, uma vez que lhe interessa o Direito, uma ordem válida,
cumpre que tal ordenamento seja eficaz.
 A validade, como já se pôde notar, tem limitações. Estas podem ser temporais,
espaciais ou pessoais, conforme refiram-se ao tempo, espaço ou pessoas que são
submetidas ao ordenamento. Assim é que se pode conceber como válido o Direito da
antiga república romana ou mesmo o Direito canônico nos dias de hoje. O primeiro
tem um limite temporal de validade que não abrange os dias atuais, e o segundo tem
um limite pessoal de validade que não abrange toda a população de qualquer
território, senão, talvez, do Vaticano. (29)
 Kelsen denomina por "princípio da legitimidade" aquele segundo o qual "uma
ordem jurídica é validada até a sua validade terminar por um modo determinado
através desta mesma ordem jurídica, ou até ser substituída por uma outra norma
desta ordem jurídica" (Kelsen, 2000: 233). Denomina, por outro lado, "princípio da
eficácia" aquele segundo o qual "a norma fundamental refere-se apenas a uma
Constituição que é efetivamente estabelecida por um ato legislativo ou pelo costume
e que é eficaz" (Kelsen, 2000: 234). Para Kelsen "o princípio da legitimidade é limitado
pelo princípio da efetividade".
 É enquanto condição de validade que a eficácia não pode ser excluída da
concepção de um ordenamento normativo. Por isto, o desuetudo é sempre, ainda que o
ordenamento afirma o contrário, fator que revoga a norma, e até mesmo a
Constituição, como já foi exposto.
 Do que precede podemos entender que um ordenamento normativo pode ser
alterado, revogado ou substituído tanto de acordo com as normas por ele mesmo
estabelecidas como pela perda de sua eficácia. Esta segunda forma é, por Kelsen,
denominada "revolução" se, de uma forma não prevista na constituição, estabelecem-
se normas gerais com eficácia duradoura, ou seja, as normas passam a ser postas de
modo alheio ao estabelecido na constituição e, portanto, a norma fundamental
segundo a qual devemos nos conduzir conforme a constituição deixa de ter eficácia.
 Antes, porém, de tratar deste tema, cumpre definir o conceito de Constituição
e apresenta as noções de "princípio dinâmico" e "princípio dinâmico" além de mostrar
como a norma fundamental pode ser uma norma "pensada".
 O "princípio estático" e o "princípio dinâmico" não correspondem à Estática e
Dinâmica Jurídica, uma vez que ambos inscrevem-se nesta última. São princípio
utilizados para derivar uma norma de outra Estes princípios permitem classificar o
ordenamento jurídico de acordo com "a natureza do fundamento de validade".
 Sucintamente podemos definir estes princípios da seguinte forma: segundo o
princípio estático as normas do ordenamento são consideradas válidas pela
conformidade do seu conteúdo com o conteúdo da norma fundamental. Já conforme
o princípio dinâmico as normas do ordenamento são consideradas válidas por terem
sido postas de acordo com a maneira determinada pela norma fundamental. Neste
princípio, a norma fundamental apenas confere autoridade, ou seja põe como devida
a obediência a outra norma, naquele, a norma fundamental além de conferir
autoridade, estabelece certo conteúdo para as demais normas.
 Os ordenamentos cujo fundamento de validade das normas segue um
princípio estático têm, contido na norma fundamental, o conteúdo de todas as
normas do ordenamento e estas são deduzidas por uma operação lógica. (30) O autor
oferece um exemplo:
 Assim, por exemplo, as normas: não devemos mentir, não devemos fraudar,
devemos respeitar os compromissos tomados, não devemos prestar falsos
testemunhos, podem ser deduzidas de uma norma que prescreva a veracidade.
(Kelsen, 2000: 218).
 No entanto, Kelsen não parece crer que um ordenamento normativo possa se
apoiar em uma norma fundamental segundo o princípio estático. Diz o autor:
 Só que a norma de cujo conteúdo outras normas sãodeduzidas, como o
particular do geral, tanto quanto ao seu fundamento de validade como quanto ao seu
teor de validade, apenas pode ser considerada como norma fundamental quando o
seu conteúdo seja havido como imediatamente evidente (...) Dizer que uma norma é
imediatamente evidente significa que ela é dada na razão, com a razão, (...) pressupõe
o conceito de razão prática, que dizer, de uma razão legisladora; e este conceito é
insustentável, pois a função da razão é conhecer e não querer, e o estabelecimento de
normas é um ato de vontade. (Kelsen, 2000: 218)
 Kelsen pretende que a norma fundamental pressuposta, dessa forma,
prescreveria a obediência a uma vontade que prescreveria a norma que permite a
dedução segundo o princípio estático. No entanto, não há razão para dizer que para
considerar uma norma fundamental com conteúdo diverso da delegação de
autoridade como sendo o fundamento de validade de uma ordem normativa
devamos tomar tal conteúdo como imediatamente evidente. De fato, um ecologista
pode tomar como regra fundamental de conduta a norma segundo a qual não se deve
destruir a natureza. A norma fundamental seria a de que deve-se obedecer à referida
norma. E dela decorreriam, por exemplo, as normas: deve-se evitar acender fogueiras
ao acampar, deve-se evitar o uso de automóveis, etc. Por certo que a maioria dos
preceitos que valem-se do princípio estático fundamentam sua validade em vontades
supra-humanas, mas disto não decorre que não se possa pressupor a validade de
uma norma sem teor de delegação de autoridade.
 Os ordenamentos normativos cujo fundamento de validade das normas segue
um princípio dinâmico têm, como norma fundamental, uma norma que meramente
delega a autoridade.
 O tipo dinâmico é caracterizado pelo fato de a norma fundamental
pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas,
a atribuição de poder a uma autoridade legisladora ou – o que significa o mesmo –
uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do
ordenamento fundado sobre esta norma fundamental. (Kelsen, 2000: 219)
 Assim, ao delegar autoridade a uma entidade legisladora, a norma
fundamental delega autoridade a um conjunto de regras que estabelecem regras,
como se verá adiante. As normas postas por tal autoridade ou em conformidade com
tais regras não têm, com relação ao seu conteúdo, qualquer vínculo com a norma
fundamental. Eis um exemplo:
 Um pai ordena ao filho que vá à escola. À pergunta do filho: por que devo eu
ir à escola, a resposta pode ser: porque o pai assim o ordenou e o filho deve obedecer
às ordens do pai. Se o filho continua a perguntar: por que devo eu obedecer às ordens
do pai, a resposta pode ser: porque Deus ordenou a obediência aos pais e nós
devemos obedecer às ordens de Deus. Se o filho pergunta por que devemos obedecer
às ordens de Deus, quer dizer, se ele põe em questão a validade desta norma, a
resposta é que não podemos sequer pôr em questão tal norma, quer dizer, que não
podemos procurar o fundamento de sua validade, que apenas a podemos pressupor.
O conteúdo da norma que constitui o ponto de partida: o filho deve obedecer às
ordens do pai, não pode ser deduzido desta norma fundamental. Com efeito, a
norma fundamental limita-se a delegar numa autoridade legisladora, quer dizer, a
fixar uma regra em conformidade com a qual devem ser criadas as normas deste
sistema. (Kelsen, 2000: 219)
 Apesar de não estar, de forma alguma, vinculada à norma fundamental
quanto ao conteúdo, as normas que são postas de conformidade com ela segundo um
princípio dinâmico compõe uma unidade. "Uma norma pertence a um ordenamento
que se apoia numa norma fundamental porque é criada pela forma determinada
através dessa norma fundamental" (Kelsen, 2000: 220).
 Ambos os princípios, estático e dinâmico, podem ser encontrados em um e
mesmo ordenamento. O exemplo dado por Kelsen é o de que os Dez Mandamentos,
ao mesmo tempo em que proscrevem a confecção de imagens (ou ídolos),
estabelecem os pais como autoridade legisladora.
 O princípio estático e o princípio dinâmico estão reunidos numa e na mesma
norma quando a norma fundamental pressuposta se limita, segundo o princípio
dinâmico, a conferir poder a uma autoridade legisladora e esta mesma autoridade ou
outra por ela instituída não só estabelecem normas pelas quais delegam noutras
autoridades legisladoras mas também normas pelas quais se prescreve uma
determinada conduta dos sujeitos subordinados às normas e das quais – como o
particular do geral – podem ser deduzidas novas normas através de uma operação
lógica. (Kelsen, 2000: 220)
 Para Hans Kelsen, o ordenamento jurídico tem "essencialmente um caráter
dinâmico" (Kelsen, 2000: 221). Portanto o conteúdo de uma norma não é qualquer
empecilho para que figure em um tal ordenamento. "Por isso, todo e qualquer
conteúdo pode ser Direito" (Kelsen, 2000: 221), desde que a norma que o prescreve
tenha sido "produzida através de um ato especial de criação" (Kelsen, 2000: 221).
 O termo Constituição tem dois sentidos em Kelsen. O primeiro é o de uma
regra que estabelece como serão produzidas as normas de um ordenamento. O
segundo é o de uma norma pressuposta que confere validade a outras, ou seja, a
norma fundamental. Diferenciam-se estes conceitos chamando aquela de
Constituição jurídico-positiva e esta de Constituição lógico-jurídica. "Neste sentido, a
norma fundamental é a instauração do fato fundamental da criação jurídica e pode,
nestes termos, ser designada como constituição no sentido lógico-jurídico, para a
distinguir da Constituição em sentido jurídico-positivo." (Kelsen, 2000: 222).
 Ao tomar a constituição como a norma que determina o processo de formação
de normas de um ordenamento, temos que a norma fundamental, segundo o
princípio dinâmico, prescreve a obediência à constituição.
 Se por Constituição de uma comunidade se entende a norma ou as normas
que determinam como, isto é, por que órgãos e através de que processos – ou através
de uma criação consciente do Direito, especialmente o processo legislativo, ou através
do costume – devem ser produzidas as normas gerais da ordem jurídica que constitui
a comunidade, a norma fundamental é aquela norma que é pressuposta quando o
costume, através do qual a Constituição surgiu, ou quando o ato Constituinte
(produtos da Constituição) posto conscientemente por determinados indivíduos são
objetivamente interpretados como fatos produtores de normas. (Kelsen, 2000: 221)
 O termo Constituição apresenta ainda um nuança importante, que há de ser
levado em conta quando, a seguir, passarmos a tratar da estrutura escalonada da
ordem jurídica. O conceito de Constituição em sentido jurídico-positivo foi o de uma
ou várias normas que regulam o processo de criação de normas (instituindo órgãos,
procedimentos, etc.). Ou seja, quando tratarmos de Constituição, salvo afirmação
expressa em contrário, não estamos tratando do documento a que se dá esse nome.
Kelsen distingue, então, a Constituição em sentido material da Constituição em
sentido formal. Aquela são as normas, figurantes ou não do documento a que se
atribui o termo, que regulam o processo de produção normativa (e também, como se
verá, de "aplicação" do Direito) e esta são as normas contidas no documento
Constitucional, sejam ou não materialmente constitucionais. (cf. Kelsen, 2000:247).
 Por fim, registre-se que a norma fundamental não é uma prescrição
propriamente dita, mas antes um construto da ciência jurídica. É uma norma
pensada, e não posta. É uma condição de validade da ordem sobre a qual se debruça
a ciência.
 Afirma o autor:
 Como uma ciência jurídica positivista considera o autor da Constituição que
foi historicamente a primeiracomo a autoridade jurídica mais alta e, por isso, não
pode afirmar que a norma: devemos obedecer às ordens do autor da Constituição é o
sentido subjetivo do ato de vontade de uma instância supra-ordenada ao autor da
Constituição – v.g. Deus ou a natureza –, ela não pode fundamentar a validade desta
norma num processo silogístico. (Kelsen, 2000: 227).
 O processo silogístico é, em suma, o seguinte:
 A fundamentação da validade de uma norma positiva (isto é, estabelecida
através de um ato de vontade) que prescreve uma determinada conduta realiza-se
por um processo silogístico. Neste silogismo a premissa maior é uma norma
considerada objetivamente válida (melhor, a afirmação de uma tal norma), por força
da qual devemos obedecer aos comandos de determinada pessoa, quer dizer, nos
devemos conduzir de harmonia com o sentido subjetivo destes atos de comando; a
premissa menor é a afirmação do fato de que essa pessoa ordenou que nos devemos
conduzir de determinada maneira. A norma cuja validade é afirmada na premissa
maior legitima, assim, o sentido subjetivo do ato de comando, cuja existência é
afirmada na premissa menor, como seu sentido objetivo. Por exemplo: devemos
obedecer às ordens de Deus. Deus ordenou que obedeçamos às ordens dos nossos
pais. Logo, devemos obedecer às ordens de nossos pais. (...) A norma afirmada como
objetivamente válida na premissa maior, que opera a fundamentação, é uma norma
fundamental se a sua validade objetiva já não pode ser posta em questão. Ela já não é
mais posta em questão se a sua validade não pode ser fundamentada em um
processo silogístico. (Kelsen, 2000: 226).
 A norma fundamental é, assim, um artifício lógico, utilizado por ser uma
conseqüência da necessidade que um comando subjetivo tem de fundamentar-se em
uma norma considerada objetiva para ser considerado válido, aliado à recusa em
fundamentar este comando em uma instância supra-ordenada.
 Portanto, a norma fundamental é uma norma pressuposta que estabelece como
devida (devendo ser), ou melhor, que delega autoridade numa constituição. (31)
 2- A estrutura escalonada da Ordem Jurídica
 A Teoria Pura do Direito não se resume à teoria da norma fundamental. É
necessário que se destaque que um ordenamento normativo não é, pura e
simplesmente um conjunto de normas justapostas umas às outras, mas sim um
sistema de normas unidas por um mesmo fundamento de validade. As normas estão
vinculadas à norma fundamental de uma maneira sistemática, de forma que também
entre si guardam uma relação. Este vínculo está precisamente em que uma norma
confere validade a outra e decorre sua validade ainda de uma outra norma, até que,
no extremo (os juristas gostam de representar tal situação como uma pirâmide onde
no topo está a norma fundamental, mas as normas mais abaixo a ela são ligadas
mediatamente) encontremos a norma fundamental.
 As normas de uma ordem jurídica cujo fundamento de validade comum é esta
norma fundamental não são – como o mostra a recondução á norma fundamental
anteriormente descrita – um complexo de normas válidas colocadas umas ao lado das
outras, mas uma construção escalonada de normas supra e infra ordenadas umas às
outras. (Kelsen, 2000: 224)
 Desta forma, uma norma pode estar em relação de superioridade,
inferioridade ou de igualdade hierárquica com relação às demais.
 Outra característica do ordenamento normativo é a de que os princípios
lógicos podem ser aplicados para analisa-lo. O princípio da imputação liga um fato a
outro como sanção, ou melhor liga um fato a outro da forma se A, então B deve ser.
Se, como Kelsen, pressupomos como válida uma norma fundamental, a entendamos
como objetiva, podemos aplicar os princípios lógicos à proposições acerca desse
ordenamento. Assim, se uma norma em correspondência com o fundamento de
validade diz que se A, então deve ser B, e uma outra norma, afirma, em
desconformidade com o mesmo fundamento de validade que se A, então deve ser
não-B, pode-se, logicamente, dizer que segundo o ordenamento em questão a
segunda norma é inválida. É impossível que algo deva e não deva ser ao mesmo
tempo e sob as mesmas condições dentro de um mesmo ordenamento normativo.
 Consideremos, em primeiro lugar, que para Kelsen um juízo de valor não é, de
qualquer forma, subjetivo, uma vez que qualquer juízo é objetivo. O valor pode ser
subjetivo, mas o juízo da realidade que assuma este valor como sendo objetivo, é feito
de forma objetiva.
 Se designarmos como juízo de valor o juízo através do qual determinamos a
relação de um objeto domo desejo ou vontade de um ou vários indivíduos dirigida a
esse mesmo objeto e, desse modo, considerarmos bom o objeto quando corresponde
àquele desejo ou vontade, e mau, quando contradiz aquele desejo ou vontade, este
juízo de valor não se distingue de um juízo de realidade, pois que apenas estabelece a
relação entre dois fatos da ordem do ser. (...) Quando designamos os juízos de valor
que exprimem um valor objetivo como objetivos, e os juízos de valor que exprimem
um valor subjetivo como subjetivos, devemos notar que os predicados "objetivo" e
"subjetivo" se referem aos valores expressos e não ao juízo como função do
conhecimento. Como função do conhecimento tem um juízo de ser sempre objetivo,
isto é, tem de formular-se independentemente do desejo e da vontade do sujeito
judicante. Isto é bem possível. Podemos, com efeito, determinar a relação de uma
determinada conduta humana com um ordenamento normativo, ou seja, afirmar que
esta conduta está de acordo ou não está de acordo com o ordenamento, sem ao
mesmo tempo tomarmos emocionalmente posição em face dessa ordem normativa
(...) A resposta à questão de saber se, de acordo com a Moral cristã, é bom amar o
inimigo, e o juízo de valor que daí resulta, pode e dar-se sem ter em conta se aquele
que tem de responder e formular o juízo de valor aprova ou desaprova o amor dos
inimigos (...)Então, e somente então, é objetivo este juízo de valor. (Kelsen, 2000: 22 e
23).
 Assim, o juízo segundo o qual uma determinada norma não corresponde
quanto ao conteúdo com uma outra norma, é um juízo objetivo, no sentido de que
não implica na aprovação ou reprovação do sujeito judicante, temos, tão somente, um
esclarecimento lógico.
 É sabido que não pode haver contradição lógica entre norma e fato. Uma
norma que mande não matar não se contradiz com um assassinato, mas com uma
outra norma que prescreva o assassinato.
 Na medida em que aceitamos que em um ordenamento jurídico de tipo
dinâmico as normas são consideradas válidas por haver sido postas de acordo com
determinado processo, temos de acatar a possibilidade de normas que entrem em
"conflito". Tal conflito é, basicamente, uma contradição lógica. Por exemplo, é
possível que em um determinado ordenamento jurídico, o órgão competente elabore
uma norma que proscreva o adultério, vinculando a tal ato a pena de prisão. É
possível ainda que o mesmo, ou outro órgão, estabeleça, ao mesmo ou em outro
tempo, que o adultério não deve ser punido.
 Os ordenamentos normativos, em geral, e o Direito em particular, são
produtos da ação humana e nada impede que esta tenha um sentido contraditório. A
ciência do Direito, porém procura descrever o direito em proposições jurídicas
isentas de contradição. Distinguem-se as normas jurídicas das proposições jurídicas
no sentido de que aquelas são postas por autoridades legislativas e têm caráter
prescritivo e estas são apresentadas pela ciência jurídica e têm caráter descritivo.
 É possível que o legislador prescreva normas contraditórias. Uma norma não é
verdadeira ou falsa, mas válida ou inválida. Se o legislador põe duas normas
contraditórias em conformidade com a Constituição, ambas seriam válidas. No
entanto, uma proposiçãoacerca destas normas pode ser verdadeira ou falsa e,
portanto, pode valer-se dos princípios lógicos, em especial o da não contradição.
Deixo que as palavras do próprio autor esclareçam:
 Com efeito, os princípios lógicos, e particularmente o princípio da não-
contradição, são aplicáveis a afirmações que podem ser verdadeiras ou falsas; e uma
contradição lógica entre duas afirmações consiste em que apenas uma ou outra pode
ser verdadeira; em que se uma é verdadeira, a outra tem de ser falsa. Uma norma,
porém, não é verdadeira nem falsa, mas válida ou inválida. Contudo, a asserção
(enunciado) que descreve uma ordem normativa afirmando que, de acordo com esta
ordem, uma determinada norma é válida, e, especialmente, a proposição jurídica, que
descreve a ordem jurídica afirmando que, de harmonia com esta mesma ordem
jurídica, sob determinados pressupostos deve ser ou não deve ser posto um
determinado ato coercivo, podem, - como se mostrou – ser verdadeiras ou falsas. Por
isso, os princípios lógicos em geral e o princípio da não contradição em especial
podem ser aplicados às proposições jurídicas que descrevem normas de Direito e,
assim, indiretamente, também podem ser aplicados às normas jurídicas. Não é,
portanto, inteiramente descabido dizer-se que duas normas jurídicas se
"contradizem" uma à outra. E, por isso mesmo, somente uma delas pode ser tida
como objetivamente válida. Dizer que A deve ser e que não deve ser ao mesmo
tempo é tão sem sentido como dizer que A é e que A não é ao mesmo tempo. Um
conflito de normas representa, tal como uma contradição lógica, algo de sem sentido
(...) Como, porém, o conhecimento do Direito – como todo conhecimento – procura
apreender o seu objeto como um todo de sentido e descreve-lo em proposições
isentas de contradição, ele parte do pressuposto de que os conflitos de normas no
material normativo que lhe é dado podem e devem necessariamente ser resolvidos
pela via da interpretação. (Kelsen, 2000: 229)
 Importante notar que a interpretação de que aqui se fala não é a interpretação
de um juiz, mas de um estudioso do direito. O juiz, ao interpretar uma norma, cria
norma nova. O estudioso descreve-a como parte de um ordenamento. Esta
interpretação é mera aplicação dos princípios lógicos, enquanto aquela é a busca de
um ideal de justiça.
 Tratemos da interpretação do cientista. O Direito é um sistema de normas
supra e infra-ordenadas no sentido de que uma norma deriva sua validade da outra.
Assim, a decisão judicial é válida porque posta conforme as normas que regem o
procedimento judiciário e porque conforme uma determinada norma geral. Ou seja,
se uma norma é supra-ordenada a uma outra, o é porque esta deriva daquela sua
validade. Em caso, portanto, de conflito de normas de escalões diferentes, prevalece a
de escalão superior, uma vez que é condição de validade da outra e que, se
considerada inválida por chocar-se com a norma inferior, também deveria ser (por
deficiência de condição de validade) a própria norma inferior, donde já não haveria
razão para tomar como inválida a norma superior.
 Assim, digamos que a constituição estabeleça que o órgão legislativo por ela
instituído deva, de acordo com determinados procedimentos, prescrever normas que
vinculem penas ao ato de contrabando, vedada apenas a pena de morte. Suponhamos
então que o órgão legislativo, sem respeitar aqueles procedimentos estabeleça como
pena para o contrabando, única e exclusivamente, a morte. Ora, segundo este
ordenamento tal norma é inválida porque entre suas condições de validade figura a
conformidade à constituição. Assumir a validade da norma inferior equivaleria a
declarar inválida a constituição. Se a norma inferior é válida porque foi posta de
acordo com uma constituição tida como válida, e esta constituição não é tida como
válida, então tampouco o é a norma inferir. De fato, a não ser que se aceite uma nova
constituição (aquela segundo a qual o órgão legislativo está autorizado a estabelecer
sob qualquer procedimento, qualquer pena ao ato de contrabando) e se pressuponha
uma nova norma fundamental que prescreva a observância a esta nova constituição,
é simplesmente impossível admitir logicamente a prevalência da norma inferior
sobre a superior.
 Pode haver, porém, conflitos entre normas de mesmo escalão, ou seja, entre
normas que não estejam supra e infra ordenadas umas às outras. Em casos assim o
raciocínio precedente não se aplica. No entanto, se há um órgão legislador que
recebeu autoridade, segundo o princípio dinâmico, para estabelecer normas gerais,
ou um órgão que haja recebido autoridade para, conforme o princípio estático,
deduzir de uma norma, como do geral para o particular, outras normas, deve-se
admitir que uma norma posteriormente posta ou deduzida por tal órgão revogue
uma norma anteriormente posta em sentido contrário pelo mesmo órgão. É o
princípio que os juristas chamam "lex posterior derrogat priori".
 Se se trata de normas gerais que foram estabelecidas por um e mesmo órgão
mas em diferentes ocasiões, a validade da norma estabelecia em último lugar
sobreleva à da norma fixada em primeiro lugar e que a contradiz, segundo o
princípio lex posterior derrogat priori. Como o órgão legislativo – v.g. o monarca ou
o parlamento – é normalmente competente para produção de normas modificáveis e,
portanto, derrogáveis, o princípio lex posterior derrogat priori pode ser considerado
como incluído, co-envolvido, na atribuição da competência. Este princípio também
encontra aplicação quando as normas que estão em conflito são estabelecidas por
dois órgãos diferentes, quando, por exemplo, a Constituição atribua ao monarca e ao
parlamento poder (competência) para regular o mesmo objeto através de normas
gerais, ou a legislação e o costume são instituídos como fatos produtores de normas.
(Kelsen, 2000: 230).
 Há, aqui, duas situações possíveis: quando a Constituição confira competência
para produção de normas revogáveis e quando o faça para a de normas irrevogáveis.
No primeiro caso, considerando duas normas postas conforme à constituição em
momentos diferentes, desaparece o conflito de normas de mesmo escalão. A norma
constitucional revogou a norma geral inferior. A questão se resolve como no caso do
conflito de normas de diferente escalões. Lembre-se aqui que por "norma
constitucional" entendem-se as normas que regulam a produção e aplicação de
normas, sejam escritas ou não.
 Por outro lado, pode ser o caso de que a Constituição estabeleça autoridade
para a produção de normas irrevogáveis. Exemplo disto seria a autoridade que
detém o Papa da Igreja Católica para a produção de dogmas, ou melhor, de normas
que prescrevem crenças. Como Deus é perfeito e imutável, e o Papa recebe de Deus
inspiração para estabelecer dogmas perfeitos e imutáveis, seria inválido qualquer
dogma contrário a um já posto. Digamos, por exemplo, que um Papa pronuncie ex-
cathedra um dogma segundo o qual não se deve crer que Maria foi assunta ao céu.
Ora, anteriormente foi posto um dogma em sentido contrário, e a constituição deste
ordenamento não confere competência para revogar dogmas postos, portanto, o novo
dogma não está de acordo com a constituição, por isso é inválido.
 Pode ainda ocorrer que o legislador, a um só tempo, ponha duas normas em
conflito, ou que o conflito se dê no interior de uma e mesma norma.
 As normas que estão em conflito umas com as outras podem ser postas ser
postas ao mesmo tempo, isto é, com um ato do mesmo órgão, por tal forma que o
princípio da lex posterior não possa ser aplicado. Assim sucede quando nume e
mesma lei se encontram duas disposições que contrariem uma à outra (...) Então
haveria as seguintes possibilidade de resolver o conflito: ou se entendem as duas
disposições no sentido de que é deixada ao órgão competente a aplicação dalei, um
tribunal, por exemplo, a escolha entre as duas normas; ou quando – como no
segundo exemplo – as duas normas só parcialmente se contradizem, que uma norma
limita a validade da outra (Kelsen, 2000: 230).
 Temos aqui os seguintes casos: em um primeiro, há duas normas que são
postas simultaneamente, havendo conflito entre elas, e em um segundo há duas
normas conflituosas entre si que são postas no mesmo momento, mas uma delas é
mais específica do que a outra.
 Tomemos o primeiro caso. Ambas as normas são válidas por haver sido postas
de conformidade com a Constituição válida. Não há, portanto, como o estudioso do
Direito afirmar que, segundo este ordenamento, qualquer delas prevaleça. Ambas
são, portanto, válidas. Se ambas são válidas ambas atitudes previstas nas normas são
aceitas. Se as normas prescrevem que o adultério deve e não deve ser punido, ao
aplicar a norma, o órgão aplicador, seguindo qualquer delas estabeleceria uma lei
individual válida. Uma proposição jurídica portanto afirmaria que cabe ao órgão
aplicador a decisão acerca de aplicar ou não uma pena a um indivíduo que este
mesmo órgão entenda que cometeu adultério.
 No segundo caso, pelas mesmas razões, não é possível ao estudioso afirmar
que uma das normas é válida, segundo o ordenamento, em detrimento da outra.
Ambas são válidas. Ocorre, porém, que neste caso é possível entendê-las ambas como
válidas sem ter de fazer opção entre elas, ou melhor, ambas podem ser aplicadas
simultaneamente e, como têm a mesma validade, ambas devem ser aplicadas
simultaneamente. O exemplo que nos oferece Kelsen é o de uma norma que
prescreva uma pena ao que comete um delito previsto e uma que vede a punição de
pessoas com menos de catorze anos mesmo que tenham cometido delitos. Neste caso,
tomando-se ambas as normas como válidas, temos que aquele que comete um delito
deve ser punido e aquele que o faça mas não tenha ainda completado catorze anos
não o deve. Ou seja, pune-se o que comete o delito, a exceção dos que tenham menos
de catorze anos. Em um caso específico a lei específica prevalece, mas não revoga, a
lei mais geral.
 Por fim, é possível que nenhuma das interpretações apresentadas dirima o
conflito. Em tal caso, o legislador prescreveu algo sem sentido. Uma norma é um
conteúdo de sentido subjetivo, entendido como objetivo, orientado à conduta de
outrem. Não há sentido, logo não há norma.
 Quando nem uma nem outra interpretação sejam possíveis, o legislador
prescreve algo sem sentido, temos um ato legislativo sem sentido e, portanto, algo
que não é, sequer um ato cujo sentido possa ser interpretado como seu sentido
objetivo. Logo, não existe qualquer norma jurídica objetivamente válida. Isto, embora
o ato tenha sido posto em harmonia com a norma fundamental. Com efeito, a norma
fundamental não empresta a todo e qualquer ato o sentido objetivo de uma norma
válida, mas apenas ao ato que tem um sentido, a saber, o sentido subjetivo de que os
indivíduos se devem conduzir de determinada maneira. O ato tem de – neste sentido
normativo – ser um ato com sentido. Quando ele tem um outro sentido, por exemplo,
o sentido de um enunciado (v.g. de uma teoria consagrada na lei) ou não tem
qualquer sentido – quando a lei contém palavras sem sentido ou disposições
inconciliáveis umas com as outras –, não há qualquer sentido subjetivo a ter em conta
que possa ser pensado como sentido objetivo, não existe qualquer ato cujo sentido
seja capaz de uma legitimação pela norma fundamental. (Kelsen, 2000: 231)
 Na concepção kelseniana, portanto há situações em que não é possível
qualquer interpretação de uma norma. Pode bem ser que o legislador prescreva algo
rigorosamente sem sentido e, neste caso, a ciência jurídica não é capaz de descrever
de maneira lógico o conteúdo de sentido de sua prescrição. Segundo Kelsen não
haveria aí qualquer sentido.
 Autores como Dworkin, quando falam de interpretação da lei referem-se a
algo bastante distinto daquilo que Kelsen tratou e que tentei apresentar acima.
Dworkin pensa na interpretação de uma lei geral pelo juiz que deve aplicá-la ao caso
concreto e Kelsen na interpretação que o cientista faz do sentido de uma norma, sem
pretender aplica-la a qualquer ato. Kelsen não oferece uma hermenêutica jurídica no
sentido em que o faz Dworkin. O juiz, para Kelsen, com sua decisão a respeito de um
caso qualquer, prescreve uma norma nova, uma norma individual e não
simplesmente interpreta o direito. O que ele faz não é uma interpretação cientifica,
mas uma ação política.
 Importante salientar que "interpretação", para Kelsen, não passa de
conseqüências lógicas da definição de lei fundamental e do ordenamento normativo.
"A norma fundamental torna possível interpretar (pensar) o material que se
apresenta ao conhecimento jurídico como um todo com sentido, o que quer dizer,
decrevê-lo em proposições que não são logicamente contraditórias" (Kelsen, 2000:
232). Toda a "interpretação" kelseniana do Direito está assentada na norma
fundamental, e no fato de que se consideramos tal norma como objetiva, qualquer
conteúdo de sentido normativo em conflito não pode ser senão subjetivo, e, ainda,
uma transgressão à norma considerada objetiva.
 Desta forma a norma mais específica prevalece sobre a geral porque ambas são
válidas e ambas aplicam-se, considerando-se a específica mera limitação à geral. A
norma mais recente prevalece sobre a mais antiga quando a constituição confere
competência para a produção de normas revogáveis. E a norma superior prevalece
sobre a inferior porque a validade desta é mediada por aquela e, se aquela fosse
inválida, também o seria esta. Enfim, a interpretação aqui é mera aplicação de
princípios lógicos para uma descrição coerente. Enquanto que em Dworkin a
interpretação é a aplicação de princípios e valores para a obtenção de um Direito
justo.
 Este é o primeiro aspecto que considero crucial para a compreensão da teoria
da estrutura escalonada das normas: a ordem normativa, graças à norma
fundamental e à dinâmica jurídica, é uma unidade lógica e, portanto, pode ser
pensada e descrita com a utilização dos princípios lógicos.
 O segundo aspecto, que é bastante irônico se lembrarmos de Lyra Filho, é o de
que "lei" e "direito" não são sinônimos. Se entendermos por "lei" as leis gerais
consuetudinárias ou criadas por via legislativa, o Direito, já o disse, é um
ordenamento normativo. Este é um sistema de normas. Normas são conteúdos
subjetivos de sentido que são tidos por objetivos. Tais definições, aliadas à estrutura
escalonada das normas (uma norma é válida porque conforme a uma norma
imediatamente superior), nos permite tomar como direito todos os conteúdos de
sentido orientados à conduta humana de uma série de imputação, ou seja, desde a
norma fundamental, que prescreve sem ser prescrita, passando pela constituição (em
sentido material), a lei geral federal, estadual , municipal, o decreto administrativo
que regulamenta a lei, a decisão do juiz sobre determinado caso, sua sentença, as
determinações administrativas com vistas a implementar a sentença e, por fim, o ato
que cumpre a sentença, ou melhor, que cumpre a prescrição sem nada prescrever.
 O termo "lei" geralmente se refere a um a lei geral, posta por um órgão
legislativo. Por isto é mais preciso que se afirme acerca do Direito que é um sistema
de normas. As normas podem ser gerais ou individuais, referindo-se à conduta de
um ou vários homens. Podem também ser normas de "Direito material" ou de
"Direito formal", dependendo se o seu conteúdo determina um processo de criação e
aplicação de normas ou uma determinada conduta humana alheia a tais fins.
 A distinção entre Direito material e formal é importante precisamente porque
durante toda a série imputativa eles se imiscuem.Como o Direito formal designam-se as normas gerais através das quais são
regulados a organização e o processo das autoridades judiciais e administrativas, os
chamados processo civil e penal e o processo administrativo. Por Direito material
entendem-se as normas gerais que determinam o conteúdo dos atos judiciais e
administrativos e que são em geral designados como Direito Civil, Direito Penal e
Direito Administrativo, muito embora as normas que regulam o processo dos
tribunais e das autoridades administrativas não sejam menos Direito Civil, Direito
Penal e Direito Administrativo.(...) As normas gerais a aplicar pelos órgãos
jurisdicionais e administrativos têm, portanto, uma dupla função: 1a – a
determinação destes órgãos e do processo a observar por eles; 2o – a determinação do
conteúdo das normas individuais a produzir neste processo judicial ou
administrativo. (Kelsen, 2000: 256).
 Quando um determinado órgão aplica ou cria uma lei, geral ou individual,
está a aplicar uma norma de Direito material e uma norma de Direito formal. Assim,
quando o juiz determina a execução forçada nos bens de um devedor, está aplicando
a um só tempo a norma que estipula determinada pena para aquele ato como a que
põe o juiz como autoridade para, segundo o procedimento dado, criar a norma
individual em questão. Assim também quando o legislador põe uma norma geral,
aplica a norma formal acerca do processo legislativo e a norma material que impõe
sanções à estipulação de determinado conteúdo na norma geral a ser criada. É
possível que não haja, na constituição, qualquer norma material acerca da produção
legislativa. Neste caso a constituição aceita qualquer conteúdo para as normas gerais
e o legislador, ao criar uma norma geral, ainda assim aplica a norma material
constitucional que lhe permite pôr qualquer conteúdo quando legislar.
 O Direito material e o Direito formal estão inseparavelmente ligados. Somente
na sua ligação orgânica é que eles constituem o Direito, o qual regula a sua própria
criação e aplicação. Toda proposição jurídica que pretenda descrever perfeitamente
este Direito deve contar tanto o elemento formal como o elemento material. (Kelsen,
2000: 257).
 Assim, a proposição jurídica que descreve o direito seria incompleta se
apresentasse apenas o direito material ou o formal.
 Uma disposição de direito penal – por mais simplificada que seja – tem de ser
formulada da seguinte maneira: (...) se um órgão, cuja constituição e função se
encontram reguladas por uma norma geral [Direito formal], verificou, por um
processo determinado também por uma norma geral [Direito formal], que existe um
fato a que uma outra norma geral liga uma determinada sanção [Direito material],
esse órgão deve aplicar, pelo processo prescrito por uma norma geral [Direito
formal], a sanção determinada pela norma jurídica geral já mencionada [Direito
material]. (Kelsen, 2000: 257).
 Com a distinção entre as noções de Direito material e formal e, a um só tempo,
percepção de que só podem ser aplicados simultaneamente, torna-se mais clara a
idéia da construção escalonada da Ordem jurídica.
 Nem todas as normas em um mesmo ordenamento são fundamentadas
diretamente pela constituição, que é fundamentada pela norma fundamental. Em um
ordenamento jurídico, as normas estão escalonadas, supra e infra ordenadas, de
modo a que uma norma fundamente a norma imediatamente inferior, segundo o
princípio estático ou dinâmico e, mediatamente todas elas se fundem na norma
fundamental segundo o princípio dinâmico.
 Como já anteriormente verificamos, uma ordem jurídica é um sistema de
normas gerais e individuais que estão ligadas entre si pelo fato de a criação de toda e
qualquer norma que pertença a este sistema ser determinada por uma outra norma
do sistema e, em última linha, pela sua norma fundamental. (Kelsen, 2000: 260).
 Isto posto, é necessário que se destaque que, exceto nos dois extremos de uma
série imputativa, a norma fundamental e a execução de um ato coercitivos, todos os
demais elos aplicam e criam direito simultaneamente. Com efeito, ao criar a norma
geral, aplica-se a constituição; ao regulamentar a norma geral, especificando-a,
também se aplica a constituição e cria-se novas normas; ao aplicar a norma geral "ao
caso concreto", o juiz cria uma norma individual; ao aplicar a sanção, extremo da
série imputativa, tem-se o termo final da imputação.
 Aplicar uma norma não é, portanto, apenas julgar e afirmar se houve ou não
incidência. Aplicar uma norma é realizar um ato de coação ou criar uma norma mais
específica. "A aplicação do Direito é, por conseguinte, criação de uma norma inferior
com base numa norma superior ou execução do ato coercitivo estatuído por uma
norma." (Kelsen, 2000: 261).
 Kelsen demora-se em explicar que a decisão judicial é um ato de produção de
normas, mas creio poder passar apenas brevemente por tal questão, uma vez que
aquela discussão se devia mais à idéia da separação dos poderes do que
propriamente à questão do que é a aplicação de uma norma.
 Uma norma geral não é uma norma individual. Dizer que quem cometer um
crime deve ser punido não é sinônimo de dizer que João cometeu um crime e, por
isso, deve ser punido. É mesmo possível separar por uma lado a constatação do fato e
por outro a criação da norma individual. Este é o caso quando o Júri decide pela
culpa ou inocência do réu, ou seja, sobre se João cometeu de fato ou não a ação à qual
a lei comina uma sanção, e o juiz aplica a sentença. A norma individual só passa a
existir depois que o juiz ou outro órgão autorizado, a ponha. A norma individual que
estatui que deve ser dirigida contra um determinado indivíduo uma sanção
perfeitamente determinada só é criada através da decisão judicial. Antes dela, não
tinha vigência." (Kelsen, 2000: 265).
 A ordem jurídica confere ao juiz autoridade para criar normas jurídicas
individuais. Geralmente esta autoridade é conferida de maneira limitada, no sentido
de que a norma individual a ser criada deve corresponder a uma norma jurídica geral
criada por um parlamentar ou um outro órgão legislativo. Ou seja, a norma jurídica
individual, enquanto conteúdo de direito material, deve fundamentar-se segundo o
princípio estático em uma norma geral.
 Por vezes o órgão legislativo estabelecido é o costume, o que pouco altera a
situação dada. Pode ser, porém, que nesta ordem jurídica não haja limitação material
ao conteúdo da norma individual a ser formulada. Neste caso o juiz cria uma norma
jurídica individual que se fundamenta imediatamente na constituição.
 Resulta, por isso, que no ordenamento jurídico não há "lacunas". As chamadas
"lacunas do direito" dizem respeito à ausência de uma norma aplicável ao caso
específico. Ora, se o juiz é, segundo o ordenamento em questão, competente para
estabelecer uma norma individual sem que esta fundamente-se segundo o princípio
estático em uma norma geral superior, então pode ele estipular ou não uma sanção
ao ato sub judice. Se, ao contrário, o ordenamento não lhe confere tal competência, não
pode o juiz, segundo o ordenamento, estipular qualquer sanção.
 Uma ordem jurídica pode sempre ser aplicada por um tribunal ao caso
concreto, mesmo na hipótese de esta ordem jurídica, no entender do tribunal, não
conter qualquer norma geral através da qual a conduta do demandado ou acusado
seja regulada de modo positivo, isto é, por forma a impor-lhe o dever de uma
conduta que ele, segundo a alegação do demandante privado ou do acusador
público, não realizou. Com efeito, neste caso, a sua conduta é regulada pela ordem
jurídica negativamente, isto é, regulada pelo fato de tal conduta não lhe ser
juridicamente proibida e, neste sentido, lhe ser permitida. (Kelsen, 2000: 273).
 Kelsen consideraa afirmação de que o Direito possui certas ‘"lacunas" como
uma afirmação "político-jurídica" (idem: 274), uma vez que não pretende dizer que o
Direito não normatizou o fato em questão, mas sim que não normatizou como
deveria ter normatizado.
 Resta destacar por fim que, tal como o termo constituição, em Kelsen, não se
refere ao documento que leva esse nome, mas sim ao conjunto de regras que
normatizam a produção normativa, assim também o autor não percebe a criação de
normas apenas nos "órgãos legislativos, executivos e judiciários". De fato o próprio
conceito de "órgãos" é, como se mostrará na parte em que se tratar da Estática
Jurídica", bastante mais amplo.
 A produção de normas jurídicas também se dá pelo que se denomina "negócio
jurídico".
 Num contrato, as partes contratantes acordam em que devem conduzir-se de
determinada maneira, uma em face da outra... Este dever-ser é o sentido subjetivo do
ato jurídico-negocial. Mas também é o seu sentido objetivo. Quer dizer: este é um fato
produtor de Direito se e na medida em que a ordem jurídica confere a tal ato esta
qualidade; ela confere esta qualidade tornando a prática do fato jurídico-negocial,
juntamente com a conduta contrária ao negócio jurídico, pressuposto de uma sanção
civil. (Kelsen, 2000: 284).
 Desta forma, o negócio jurídico, cuja forma mais comum é o contrato,
fundamenta sua validade na ordem jurídica estatal. As partes contratantes são, ao
realizar tal ato, órgãos da "comunidade jurídica" (ou ordem normativa" a que se
chama Estado.
 Esta postura de Kelsen acerca do negócio jurídico é coerente com sua teoria e
seria quase sem interesse para o presente trabalho não fosse a denúncia que Kelsen
faz a partir destas conclusões. Segundo o autor o negócio jurídico valida-se pela
mesma norma fundamental, sendo mediado pelo direito civil, pelo direito processual
civil e pela constituição. As normas individuais ou coletivas postas por um negócio
jurídico são, portanto, parte do ordenamento jurídico estatal, portanto, apenas tem
validade enquanto e na medida em que corresponda a este ordenamento. Neste
sentido, não há qualquer distinção entre Direito Público e Privado. Esta distinção,
que vincula aquele ao político e este ao "propriamente jurídico", visa tanto fazer crer
que os órgãos governamentais estão de alguma forma acima do Direito quanto que o
Direito privado é alheio à política.
 Representando-nos, na verdade, a oposição entre Direito Publico e Direito
Privado como a oposição absoluta entre poder do Estado e Direito, cria-se a idéia de
que no domínio do Direito constitucional e administrativo – que têm especial
importância política –, o princípio da legalidade não vale com o mesmo sentido e
com a mesma intensidade que no domínio da Direito Privado, que se considera, por
assim dizer, o domínio propriamente jurídico (...) cria também a impressão de que só
o domínio do Direito Público, ou seja, sobretudo, o Direito constitucional e
administrativo, seria o setor da dominação política e que esta estaria excluída no
domínio do Direito Privado. (Kelsen, 2000: 313).
 Como o Direito Privado, que se radica em torno do estabelecimento da
propriedade privada (característica essencial do sistema econômico capitalista) é
visto como um domínio alheio à dominação política e, portanto, auto-determinado,
pretende-se que aí seja o "reino" da liberdade, em contraposição a outros sistemas
econômicos, onde vige a dominação. Além disso, enquanto alheio à política e campo
propriamente jurídico, a criação do Direito natural independe do Estado e, portanto,
não pode ser alterado arbitrariamente por ele, abolindo, por exemplo, a propriedade
privada dos chamados "meios de produção".
 Segundo Kelsen este pensamento é ideológico, não no sentido de socialmente
condicionado, mas no de politicamente orientado, ou melhor, Kelsen não afirma
expressamente que as ideologias sejam condicionadas por fatores sociais, mas apenas
que sejam volitivamente orientadas, por isto, prefiro não afirmar que o autor, ao
qualificar um pensamento de ideológico, esteja pensando em que este seja
condicionado por fatores sociais ou materiais de qualquer tipo.
 Na visão de Kelsen o pensamento segundo o qual o capitalismo é mais
propício à democracia e o socialismo ao autoritarismo é uma crença ideológico. Para
ele pode o capitalismo ser democrático ou autocrático (32), bem como o socialismo.
 Porém, ao nível da produção de Direito geral, este sistema econômico
[capitalismo] tanto pode ter caráter democrático como autocrático. Os mais
importantes Estados capitalistas do nosso tempo têm, na verdade, constituições
democráticas, mas o instituto da propriedade privada e uma produção de normas
jurídicas individuais baseada no princípio da autodeterminação também são
possíveis nas monarquias absolutas e têm de fato existido nelas. Dentro da ordem
jurídica de um sistema econômico socialista, na medida em que este só permite a
propriedade coletiva, pode a produção de normas jurídicas individuais ter caráter
autocrático enquanto, no lugar do contrato de Direito privado, surge o ato
administrativo de Direito público. Mas também este sistema é compatível, tanto com
uma produção democrática, como com uma produção autocrática de normas
jurídicas gerais, quer dizer, tanto com uma Constituição democrática como com uma
Constituição autocrática do Estado. (Kelsen, 2000: 314). (33)
 Estática Jurídica.
 A Dinâmica Jurídica é o estudo do Direito enquanto uma estrutura escalonada
de normas, em seu processo de criação, de transformação, ou melhor, o estudo do
modo como o ordenamento jurídico é válido e confere validade às normas que o
compõe, tornando-as, de sentidos subjetivos de certos atos, em sentidos objetivos. Em
contraposição, a Estática Jurídica é o estudo do Direito enquanto um sistema de
normas dado, deixando à parte a questão da dinâmica jurídica. Tomaremos aqui
apenas alguns temas da Estática Jurídica, suficientes, a meu ver, para uma visão geral
do pensamento sistemático do positivismo jurídico e para buscar um paralelo com a
sociedade entendida como ordem normativa. Deste modo, questões como a distinção
entre o Direito Civil e o Direito penal, por exemplo, não serão levadas em
consideração, por irrelevantes ao problema aqui tratado.
 Nesta parte, serão tratados os conceitos de "norma", "direito reflexo
(subjetivo)", personalidade jurídica, organicidade e relação jurídica.
 Norma.
 Já aqui se tratou de definir o conceito de "norma", quando afirmou-se que uma
norma é um conteúdo subjetivo de sentido (um comando) dirigido à conduta de
outrem e que é entendido como objetivo por ser conforme a uma norma, por sua vez
também entendida como válida por se fundamentar em outra norma até que, enfim
se chegue a uma norma cujo conteúdo de sentido é entendido como válido por força
de uma norma pressuposta, ou norma fundamental.
 Há, porém, uma outra característica essencial no conceito de "norma" da qual
não nos ocupamos em razão da preocupação em descrever a dinâmica jurídica.
Tomemos o exemplo fornecido por Kelsen acerca de uma criança que indaga por que
deve ir à escola. A esta pergunta, Kelsen fornece a resposta de que deveria fazê-lo
porque devia obedecer às ordens de seu pai, e este o havia ordenado ir à escola. Esta
resposta visava legitimar o comando de ir à escola. No entanto, há outra resposta
possível e, talvez, mais evidente. Deve ir o menino à escola porque se não for
receberá um castigo de seu pai. O dever é dado pela sanção.
 Percebe-se assim claramente a distinção entre a estática e a dinâmica jurídica,
que não se confunde com aquela outra distinção entre princípio estático e dinâmico,
uma vez que estes, ambos, fazem parte da dinâmica jurídica.Isto posto, passemos à apresentação da Estática Jurídica.
 Uma ordem normativa cria, segundo o princípio da imputação, ligações entre
elementos, de acordo com a fórmula: se A é então B deve ser. Neste sentido, a
conseqüência por esta ordem estipulada pode ser entendida seja como uma
recompensa seja como uma punição. O Direito é uma ordem coercitiva e prevalece a
pena como conseqüência do ato definido por ele (prevalece a pena como sanção). De
fato, segundo Kelsen, a maioria das ordens normativas vale-se mais da pena que da
recompensa, por exemplo, a idéia de inferno costuma ser mais presente que a de
paraíso.
 Conforme o modo pelo qual as ações humanas são prescritas ou proibidas,
podem distinguir-se diferentes tipos – tipos ideais, não tipos médios. A ordem social
pode prescrever uma determinada conduta humana sem ligar à observância ou não
observância deste imperativo quaisquer conseqüências. Também pode, porém,
estatuir uma determinada conduta humana e, simultaneamente, ligar à esta conduta
a concessão de uma vantagem, de um prêmio, ou ligar à conduta oposta uma
desvantagem, uma pena (no sentido mais amplo da palavra). O princípio que conduz
a reagir a uma determinada conduta com um prêmio ou uma pena é o princípio
retributivo (Vergeltung). O prêmio e o castigo podem compreender-se no conceito de
sanção. No entanto, usualmente designa-se por sanção somente a pena, isto é, um
mal – a privação de certos bens como a vida, a saúde, a liberdade, a honra, valores
econômicos – a aplicar como conseqüência de uma determinada conduta, mas não já
o prêmio e a recompensa. (Kelsen, 2000: 26).
 Desta forma, as ordens normativas podem ser classificadas de acordo com a
espécie de sanções que põe ou se, simplesmente, não o faz. Apesar de concordar com
Kelsen que cognitivamente pode-se falar em uma ordem normativa sem sanções,
penso ser difícil que tal possa, de fato, existir.
 Com relação à ordem jurídica, Kelsen afirma que esta prescreve uma conduta
ao estipular, para a conduta oposta, a sanção.
 Finalmente, uma ordem social pode – e é este o caso da ordem jurídica –
prescrever uma determinada conduta precisamente pelo fato de ligar à conduta
oposta uma desvantagem (...) Desta forma, uma determinada conduta apenas pode
ser considerada, no sentido dessa ordem social, como prescrita –, na medida em que
a conduta oposta é pressuposto de uma sanção (no sentido estrito). (Kelsen, 2000: 26).
 Assim, a norma existe apenas se há sanção. No caso da ordem jurídica, as
sanções são atos de coerção. Atos de coerção "são atos a executar mesmo contra a
vontade de quem por eles é atingido e, em caso de resistência, com o emprego da
força física". (Kelsen, 2000: 121).
 Note-se que o conceito de norma se torna bem mais elaborado e já não se
confunde com o conceito de "dever". Se o dever ser pode ser definido como um
"comando" (conteúdo de sentido dirigido à conduta), a norma jurídica é entendida
em duas partes: um comando e uma sanção, ou seja, o indivíduo A deve-se
comportar da forma , esse não o fizer, o indivíduo B deve agir da forma , que é um
ato de coerção. A norma jurídica não se dirige àquele que pode ser atingido pelo ato
de coerção, mas àquele que, caso outro indivíduo se comporte de determinada
maneira, aplicará a sanção.
 Podemos conceber a norma jurídica em duas partes, que por vezes são
expressamente postas em separado. A primeira: A deve fazer . A segunda: se A não
fizer , C fará .
 A norma "A deve fazer " apenas vale em decorrência da outra.
 Já num outro contexto fizemos notar que, quando uma norma prescreve uma
determinada conduta e uma segunda norma estatui uma sanção para a hipótese da
não-observância da primeira, estas duas normas estão essencialmente interligadas.
Isto vale particularmente para a hipótese em que um ordenamento normativo – como
o ordenamento jurídico – prescreve uma determinada conduta pelo fato de ligar à
conduta oposta um ato coercitivo a título de sanção, de tal forma que a conduta
somente se pode considerar como prescrita, nos termos desse ordenamento (...); se a
conduta é pressuposto de uma sanção. (...) E, quando a segunda norma determina
positivamente o pressuposto a que liga a sanção, a primeira torna-se supérflua do
ponto de vista da técnica jurídica legislativa. (Kelsen, 2000: 60).
 A norma não autônoma, ou secundária, é útil para a descrição do Direito, mas
irrelevante, ou melhor, dispensável. Uma ordem normativa, e o Direito em especial,
pode ser descrita apenas por proposições jurídicas primárias, ou seja, que enunciem
que no caso de um determinado comportamento previsto na ordem, determinado
órgão aplicará determinada sanção. Ou seja, a norma jurídica estabelece como "dever
ser", a sanção e, como reflexo disto, dizemos haver o "dever jurídico" de se conduzir
de modo a evitar a sanção. (cf. Kelsen, 2000b: 86).
 Assim sendo, o delito não é uma conduta contrária à ordem jurídica, mas uma
conduta feita pressuposto de uma sanção.
 E, então, mostra-se que o ilícito não é um fato que esteja fora do Direito e
contra o Direito, mas é um fato que está dentro do Direito e é por este determinado,
que o Direito, pela sua própria natureza, se refere precisa e particularmente a ele.
(Kelsen, 2000: 127).
 O indivíduo cuja conduta pode ser o pressuposto da sanção, diz-se que tem o
dever jurídico de agir da forma contrária àquela que constitui pressuposto da sanção.
Disto percebemos duas coisas: a primeira é que "dever ser" e "dever jurídico" não são
sinônimos. A ordem estabelece o dever ser da sanção, e o dever jurídico é mero
reflexo disto, ou o sentido de uma norma não autônoma, referente a uma
determinada conduta. A segunda é que o indivíduo do qual se diz que tem o dever
jurídico não é aquele que pode sofrer o ato coercitivo previsto no ordenamento, mas
aquele cuja conduta pode "evitar" ou "provocar" a sanção. Isto porque o conceito de
"dever jurídico" é distinto, também, do conceito de "responsabilidade".
 Conceito essencialmente ligado com o conceito de dever jurídico, mas que dele
deve ser distinguido, é o conceito de responsabilidade. Um indivíduo é juridicamente
obrigado a determinada conduta quando uma oposta conduta sua é tornada
pressuposto de um ato coercitivo (como sanção). Mas este ato coercitivo, isto é, a
sanção como conseqüência do ilícito, não tem de ser necessariamente dirigida – como
já se fez notar – contra o indivíduo obrigado, quer dizer, contra o indivíduo cuja
conduta é o pressuposto do ato coercitivo. (...) O indivíduo contra quem é dirigida a
conseqüência do ilícito responde pelo ilícito, é juridicamente responsável por ele.
(Kelsen, 2000: 133).
 Cabe ressaltar que a responsabilidade pode ser individual (por exemplo a
pena de prisão) ou coletiva (como a guerra) e, em geral, supõe que o indivíduo cuja
conduta pode "evitar" a sanção receba como um mal a imposição da sanção ao
responsável.
 Do que ficou dito acerca da norma, e da norma jurídica em especial, ressalta a
importância dos conceitos de "bem" e "mal". A sanção é "sentida como um mal pelo
indivíduo que atinge" (Kelsen, 2000: 123) ou ao menos assim se espera. Kelsen, ao
propor uma teoria pura do Direito isenta de moral, não entende que tal teoria seja
alheia aos conceitos de bem e mal, mas sim que esta teoria não prescreverá qualquer
norma. Em verdade, o autor define "bem" como conformidade à normas e "mal"
como desconformidade às mesmas, entendendo-se a norma como um sentido
volitivo. Desta feita, a bondade e a maldade dependem da vontade.
 Para Kelsen um juízo de valor é perfeitamente objetivo na medida em que
toma como referência uma ordem normativa, que em caso extremo pode ser a
vontade de um único indivíduo, e se determine como bem e mal, segundo a ordem
normativa,aquilo que é respectivamente conforme e desconforme à mesma ordem.
Alertemo-nos para o fato de que uma norma não tem, necessariamente, a conduta
humana por objeto. Há, de fato, uma tendência nas ordens jurídicas a apenas tomar
como objeto de normas a conduta humana, mas não tem de ser assim. A sociedade,
como o autor a define, é um conjunto dos mesmos elementos da natureza, porém
vinculados por elos normativos, e não causais. (cf. Kelsen, 1945).
 Assim, segundo Kelsen, animais e objetos inanimados poder ser objeto de
imputação. Quando isto ocorre, em geral, os animais têm um papel de órgãos
aplicadores de sanções. Ou seja, se um homem faz determinado ato, um animal ou
um objeto lhe deverá impingir determinada pena. Assim, Kelsen afirma que os
esquimós crêem que todos os animais de que se servem têm almas imortais, e que
podem, caso não se observem determinados tabus, "vingar-se" dos humanos. Neste
caso, os animais estão sujeitos à lei de Talião, o princípio retributivo. Assim também
entre os Hebreus, se um boi reincidisse em matar um homem, deveria sofrer pena de
morte. No primeiro caso os animais têm o direito de que os homens respeitem certos
tabus, no segundo, têm o dever de não matar um homem. (34)
 Para Kelsen o conceito de bem é sinônimo de conformidade a normas. Algo é
bom, segundo um determinado ordenamento se em conformidade com suas normas,
e mau se em desconformidade com as mesmas. Kelsen não escreve uma Teoria do
Direito sem fazer recurso ao bem e ao mal, mas uma que não diga o que o Direito
deveria entender ou estabelecer como bem e mal. Assim, ao afirmar que a sanção é
"sentida como um mal", ou que em geral o é, ou ainda que o legislador assim supôs,
apenas insere o Direito em uma ordem normativa mais ampla que coloca a
propriedade, a vida, a liberdade, etc, como valores e, na medida em que o legislador
e o sujeito do dever jurídico compartilhem tais valores, é razoável aceitar que o
legislador tenha uma noção mais ou menos clara daquilo que será "sentido como um
mal", como a pena de prisão, de morte ou mesmo de flagelação.
 A norma é definida pela sanção na medida em que a parte da norma que
afirma o dever ser é dispensável se se afirma simplesmente que a conduta oposta é
objeto de sanção. Assim, sem sanção não há norma.
 Direito Reflexo ou Direito subjetivo.
 O conceito de "dever jurídico" tal como apresentado na "Teoria Geral do
Direito e do Estado" guarda semelhança com o que se costuma denominar "direito
subjetivo". Kelsen demora-se em debates acerca deste conceito, opondo suas
formulações às teorias de seu tempo, que aliás, continuam bastante em voga.
Entretanto, tal debate será deixado de lado e trataremos apenas da definição que o
próprio autor dá de direito subjetivo, ou, em sua terminologia, direito reflexo.
Segundo o autor os conceitos de Direito reflexo, bem como o de Dever jurídico, são
meros conceitos auxiliares à ciência jurídica, que bem pode descrever seu objeto sem
fazer recurso à eles. Sua utilidade, porém, radica em facilitarem a apreensão do
conceito de "pessoa jurídica" e este, por sua vez, o de "relação jurídica" que, em
Kelsen, é bastante curioso.
 Vimos que a norma jurídica estabelece um "dever ser", que se constitui em um
ato coercitivo a ser posto como conseqüência de uma conduta humana. Como "uma
hipostatização" deste "dever ser" tem-se o "dever jurídico", que pode ou não ser
expresso numa norma.
 Um exemplo: não se deve roubar; se alguém roubar será punido. Caso se
admita que a primeira norma, que proíbe o roubo, é válida apenas se a segunda
norma vincular uma sanção ao roubo, então, numa exposição jurídica rigorosa, a
primeira norma é, com certeza, supérflua. A primeira norma, se é que ela existe, está
contida na segunda, a única norma jurídica genuína. Contudo, a representação do
Direito é grandemente facilitada se nos permitirmos admitir também a existência da
primeira norma. (Kelsen, 2000b: 86)
 Fala-se de direito subjetivo, de forma análoga, quando a Ordem jurídica
confere a um indivíduo autoridade para determinada ação. No entanto este conceito
é usado de várias formas distintas e, segundo Kelsen, é apresentado como o principal
fenômeno jurídico, o que seria um equívoco.
 No cotidiano utiliza-se a expressão "tenho um direito" da forma como os
juristas usaria o termo "direito subjetivo". Subjetivo porque próprio de um sujeito.
Este direito subjetivo, na visão kelseniana, no entanto, não é senão reflexo de um
dever jurídico. (35)
 Em Kelsen "dever" pode significar permissão, atribuição de competência ou
obrigação, (36) por isso também a situação em que a ordem jurídica confere
competência pode ser descrita como dever.
 Quando se fala em um direito subjetivo à propriedade, por exemplo, tem-se
em mente um sentido diferente daquele da autorização. Diz-se geralmente que o
direito subjetivo é a pretensão ou interesse, de um indivíduo, juridicamente
protegido. No entanto o direito subjetivo à propriedade não é senão um reflexo do
dever jurídico de abster-se de determinados bens que foram de certa forma definidos
no ordenamento. O direito subjetivo de um é mero reflexo do dever jurídico dos
demais. E este dever jurídico não é senão o reflexo de um dever ser, que é a norma,
ou melhor, a aplicação de uma sanção sob determinados pressupostos.
 Esta situação designada como "direito" ou "pretensão" de um indivíduo, não é
porém, outra coisa senão o dever do outro ou dos outros. Se, neste caso, se fala de um
direito subjetivo ou de uma pretensão de um indivíduo, como se este direito ou esta
pretensão fosse algo diverso do dever do outro (ou dos outros), cria-se a aparência de
duas situações juridicamente relevantes onde só existe uma. (...) Se se designa a
relação do indivíduo , em face do qual uma determinada conduta é devida, como o
indivíduo obrigado a esta conduta como "direito", este direito é apenas o reflexo
daquele dever. (Kelsen, 2000: 142 e 143).
 Distingue a Teoria do Direito entre direitos subjetivos de personalidade e
direito subjetivos reais (sobre coisas). Segundo Kelsen não há direitos sobre coisas,
vez que o direito subjetivo é reflexo de uma obrigação e não se obrigam coisas, mas
apenas pessoas. Segundo ele essa distinção tem como objetivo legitimar a
propriedade privada, apresentando esta instituição como o domínio de um homem
sobre uma coisa e não, como é de fato, a exclusão de todos os demais, o que ainda
segundo ele, é particularmente grave com relação à propriedade dos meios de
produção.
 A função ideológica desta conceituação do sujeito jurídico como portador
(suporte) do direito subjetivo, completamente contraditória em si mesma, é fácil de
penetrar: serve para manter a idéia de que a existência do sujeito jurídico como
portador do direito subjetivo, quer dizer, da propriedade privada, é uma categoria
transcendente em confronto do Direito objetivo positivo, de criação humana e
mutável, é uma categoria transcendente em confronto do Direito objetivo positivo, de
criação humana e mutável, é uma instituição na qual a elaboração de conteúdo da
ordem jurídica encontra um limite insuperável. O conceito de um sujeito jurídico
independente do Direito objetivo, como portador do Direito subjetivo, redobra de
importância quando a ordem jurídica que garante a instituição da propriedade
privada é reconhecida como uma ordem mutável e sempre em transformação , criada
pelo arbítrio humano e não fundada sobre a vontade eterna de Deus, sobre a razão ou
sobre a natureza e, particularmente, quando a criação desta ordem é operada através
de um processo democrático. A idéia de sujeito jurídico independente, na sua
existência, de um direito objetivo, como portador de um direito subjetivo que não é
menos "Direito", mas até mais, do que o Direito objetivo, tem por fim