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Artigo_kelsen_Teoria Pura do Direito e sociologia compreensiva - Artigos - Jus Navigandi

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útil para a
compreensão da ação. Por exemplo, o princípio segundo o qual a vida humana deve
ser preservada serve, para muitos, como uma norma pressuposta da qual se derivam
muitas outras, como: não se deve aceitar a guerra de conquista; a eutanásia; o aborto;
etc. Uma sociologia compreensiva, já por isso, não abriria mão desta forma de
fundamentação. Isto sem mencionar que muitos dos movimentos sociais
contemporâneos se baseiam em fundamentos do mesmo tipo, como os movimentos
ecologistas (deve-se proteger a natureza) e feminista (não deve haver supremacia de
gênero).
 Por fim, a última forma de estabelecer a validade de um ordenamento
normativo apresentada por Weber é a crença na legalidade de uma ordem posta
arbitrariamente, ou melhor, deliberadamente. "A forma de legitimidade mais
corrente é a crença na legalidade: a obediência a preceitos jurídicos estatuídos
segundo o procedimento usual e formalmente corretos." (Weber, 2001: 429).
 Esta forma de legitimidade, assim como as demais, assenta-se na crença em
uma validade, ou uma norma, e tem estabelecido o processo de produção normativa.
As normas, nesta forma, são sabidamente arbitrárias e mutáveis, o processo de sua
formação é claro e evidencia que os produtores de normas são indivíduos. Portanto,
enquanto princípio de validação prevalece com relação a esta forma de legitimidade,
o princípio dinâmico.
 Weber indica algumas idéias que estariam na base desta forma de dominação,
chamada de dominação racional-legal, ou, simplesmente, legal:
 1.- Que todo derecho, "pactado" u "otorgado", puede ser estatuido de modo
racional – racional con arreglo a fines o racional con arreglo a valores (o ambas cosas)
–, con la pretensión de ser respetado, po lo menos, por los miembros de la associación
(...) 2- Que todo derecho según su essencia es un cosmo de reglas abstratas (...), que la
judicatura implica la aplicación de esas reglas al caso concreto; y que la
administración supone el cuidado racional de los intereses previstos por las
ordenaciones de la asociación (...) 3- Que el soberano (...), en tanto que ordena y
manda, obedece a su parte al orden impersonal (...) 4- Que el que obedece solo lo
hace en cuanto miembro de la asociación y solo obedece "al derecho"(...) 5- (...) Que
los miembros de la asociación, en tanto que obedecen al soberano, no lo hacen por
atención a su persona, sino que obedecen a aquel orden impersonal; y la competencia
limitada, racional y objetiva, a él otorgada por dicha orden. (Weber, 1997: 174).
 Nesta passagem encontramos mesclados o fundamento de validade e normas
constitucionais – lembro que uso o termo no sentido kelseniano. É quando Weber
analisa a forma de dominação do direito moderno que percebemos sua abordagem
ultrapassar a de Kelsen no que tange ao fundamento de validade. Este autor afirma
ser o fundamento de validade de uma ordem jurídica o pressuposto de que sua
constituição é válida, mas, apesar de definir a constituição como as normas que
definem a produção normativa, Kelsen deixa a impressão de que tais normas seriam
aquelas postas pela constituinte, pelo legislador e pelo costume apenas. Seu intento é
não recorrer a nada extra-jurídico. Por dar-se a liberdade de fazê-lo, Weber pode
encontrar outras normas que são também pressupostas válidas e, por isso, podem ser
entendidas como normas constitucionais.
 É certo que de fatos não decorrem normas, mas na medida em que aceitamos o
conceito Kelseniano de sociedade como uma ordem normativa, é perfeitamente
possível que a ordem jurídica encontre fundamentação em normas da ordem social.
Note-se que quando Kelsen fala do fundamento de validade, afirma que este é uma
norma pressuposta segundo a qual se deve obedecer à constituição. Esta é um
conjunto de normas acerca da produção e aplicação de normas. Portanto o
fundamento de validade é a crença (ou pressuposição) de que um determinado
conjunto de normas é válido. Weber afirma, e é plausível, que a dominação racional
legal assenta-se na crença nos seguintes elementos: a) racionalidade da forma jurídica;
b) limitação dos poderes do soberano; c) limitação da submissão do súdito. Estas
crenças seriam já partes da constituição, bastando que, sabendo que são crenças
normativas, sejam expressas no imperativo: a) a forma jurídica deve ser racional; b) o
poder do soberano deve ser limitado e c) a submissão deve ser limitada. Quando se
diz que a forma jurídica deve ser racional estão contidas duas idéias básicas: 1- deve
ser objetiva, claramente expressa, de modo compreensível e 2- deve ser relativamente
estável, transformando-se de uma maneira claramente posta anteriormente.
 Se expressarmos estas crenças normativas em sentenças negativas teremos
que: a) Não se deve obedecer a uma ordem jurídica pessoal, imprevisível ou
incompreensível; b) não se deve obedecer a um soberano absoluto e c) não se deve
obedecer de maneira absoluta e incondicional.
 Estas são três normas básicas da constituição do Direito moderno e o
fundamento de validade é uma norma pressuposta que afirma ser esta constituição
devida. No entanto não são normas jurídicas, mas fazem parte de outros
ordenamentos normativos. Assim, a ética protestante não admite a submissão
incondicional senão a Deus e o ordenamento do chamado "mercado" exige
estabilidade. Não afirmo que são estes ordenamentos que fundamentam o Direito,
mas que o Direito, enquanto um ordenamento social, se entrelaça com outros.
 Assim, diríamos que se deve obedecer a uma norma individual porque posta
de acordo com a lei geral, deve-se obedecer à constituição porque ela é racional e
"não-absoluta" e deve-se obedecer a ordens formalmente racionais e não absolutas.
 Cumpre observar, por fim, que a crença (normativa) que constitui a norma
fundamental pode ser encontrada em diferentes etapas de uma ordem normativa. O
filho que perguntara por que devia ir à escola poderia obter como resposta a de que
seu pai havia ordenado e, ao questionar a razão de obedecer ao pai, poderia já ouvir a
resposta de que não cabe indagar a validade desta ordem. Assim, a delimitação de
uma ordem normativa pode ser arbitrária, ou melhor, a definição de ordem
normativa como um sistema de normas vinculadas por um mesmo fundamento de
validade comporta também qualquer subsistema, bastando que se pressuponha uma
outra norma como norma fundamental.
 Enfim, a norma fundamental pressuposta é a crença na validade de uma
ordem. Tal crença é conteúdo de sentido das ações humanas, e, enquanto tal, objeto
de estudo de uma sociologia histórica e compreensiva.
 A "teoria Pura da Sociedade".
 A sociedade é algo distinto dos indivíduos, mas criado por eles. A sociedade
não é um dado, mas um artefato que de alguma forma é elaborado pelos indivíduos
humanos.
 Constitui um fato fundamental o de que, quando os homens vivem em comum
num grupo, surge na sua consciência a idéia de que uma determinada conduta é justa
ou boa e uma outra é injusta ou má, ou seja, de que os membros do grupo, sob
determinados condições, se devem conduzir por determinada maneira, e isto num
sentido objetivo, por tal forma que o indivíduo singular que num caso concreto
deseje uma conduta oposta e de fato se conduza conforme seu desejo tem consciência
de não se ter conduzido como se deve conduzir. Isto significa que, na consciência dos
homens que vivem em sociedade, existe a representação de normas que regulam a
conduta entre eles e vinculam os indivíduos. (Kelsen, 2000: 92).
 Uma teoria "pura" da sociedade seria, conforme a analogia que pretendo
realizar, uma teoria que não estaria voltada para a descrição e explicação do
funcionamento da mente humana, nem do mecanismo que criou a sociedade, nem
tampouco com o comportamento humano concreto. A forma como se criam os
conteúdos