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www.cers.com.br OAB XVIII EXAME - 2ª FASE Direito do Trabalho – Aula 01 Aryanna Manfredini 1 R E C L A M A Ç Ã O T R A B A L H I S T A ESTRUTURA COMPLETA DA RECLAMATÓRIA TRABALHISTA A reclamatória trabalhista observará a seguinte estrutura: RECLAMAÇÃO TRABALHISTA I. Preliminar de Mérito; II. Mérito; III. Pedidos; IV. Requerimentos Finais. Segue estrutura geral para visualização da petição inicial: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA … VARA DO TRABALHO DE … . NOME DO RECLAMANTE, qualificação e endereço completos, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO ANEXA), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações ou notificações, com fulcro no artigo 840 da CLT, PROPOR: RECLAMATÓRIA TRABALHISTA pelo rito (...) em face de NOME DA RECLAMADA, qualificação e endereço completos, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. I – PRELIMINAR DE MÉRITO A - TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL DO FEITO: - Idoso (art. 71, Lei 10741/2003 e art. 1.211-A, CPC) - Portador de doença grave (art. 1.211-A, CPC) - Dissídio que verse exclusivamente sobre salário ou empregador falido (art. 652, parágrafo único, CLT) B – JUSTIÇA GRATUITA E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA II – MÉRITO III – PEDIDOS (Repetição dos pedidos constantes no mérito da RT) IV - REQUERIMENTOS FINAIS O Reclamante requer a NOTIFICAÇÃO da Reclamada para apresentar resposta à Reclamatória Trabalhista, sob pena de revelia. A PRODUÇÃO de todos os meios de PROVA em direito admitidos, em especial o depoimento pessoal do representante legal da Reclamada, a oitiva de testemunhas, prova pericial e juntada de novos documentos. Por fim, requer a PROCEDÊNCIA dos pedidos, com a condenação da Reclamada ao pagamento de todas as verbas postuladas, acrescidas de juros e correção monetária. www.cers.com.br OAB XVIII EXAME - 2ª FASE Direito do Trabalho – Aula 01 Aryanna Manfredini 2 ANÁLISE DETALHADA DE CADA UM DOS ITENS DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ENDEREÇAMENTO A competência territorial é definida pelo art. 651 da CLT, sendo, em regra, o juízo do local da prestação dos serviços: Art. 651, CLT. A competência das Varas do Trabalho é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. § 1º. Quando for parte no dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Vara da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Vara da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima. § 2º. A competência das Varas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário. § 3º. Em se tratando de empregador que promove realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços. O endereçamento de uma reclamação trabalhista é simples e deve ser realizado da seguinte maneira: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA … VARA DO TRABALHO DE … Atenção! O último pontilhado deve ser preenchido com o local da prestação do serviço; se esta informação não estiver na proposta, devemos deixar o espaço em branco. Na comarca onde não houver juiz do trabalho, a lei poderá investir o juiz de direito da jurisdição trabalhista (art. 112, CF). Nesse caso, o endereçamento deve ser realizado da seguinte maneira: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA … VARA CÍVEL DA COMARCA DE … QUALIFICAÇÃO DAS PARTES Normalmente, a Banca não informa todos os dados necessários para a qualificação completa das partes. Diante disso, o Examinando poderá utilizar a expressão “qualificação e endereço completos” ou utilizar o gênero destes dados (ex.: nacionalidade, estado civil, etc.). O candidato não deve criar dados, como por exemplo um endereço, sob pena de identificação de prova. Exemplo: Atribui-se à causa valor superior a 40 salários mínimos. Nestes Termos, Pede deferimento. Local e data. Advogado OAB nº www.cers.com.br OAB XVIII EXAME - 2ª FASE Direito do Trabalho – Aula 01 Aryanna Manfredini 3 NOME DO RECLAMANTE, qualificação e endereço completos, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo 840 da CLT, PROPOR: RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, pelo rito ... em face de NOME DA RECLAMADA, qualificação e endereço completos, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. OU NOME DO RECLAMANTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade RG nº, inscrito no CPF sob nº e no PIS sob o nº, portador da CTPS nº, residente e domiciliado no endereço completo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo 840 da CLT, propor: RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, pelo rito... em face de NOME DA RECLAMADA, pessoa jurídica de direito privado (se for o caso), inscrita no CNPJ sob o nº, estabelecida no endereço completo, pelas razões de fato e de direito que passa a expor. Observação: caso a reclamação trabalhista seja proposta contra a massa falida, a inicial deve revelar o nome do síndico e o endereço onde receberá as notificações, uma vez que nos termos do art. 12, III, do CPC, a massa falida é representada pelo síndico. Na qualificação deve constar a razão social precedida da expressão ―Massa Falida‖. PRELIMINAR A) COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA (CCP) A passagem pela CCP era obrigatória em função do disposto no artigo 625-D da CLT. Contudo, o STF suspendeu, em caráter liminar (ADI 2139 e ADI 2160), a eficácia desse dispositivo, de modo que a tentativa conciliatória pela CCP é uma faculdade para o reclamante. Antes das decisões referidas, era importante mencionar na petição inicial que a passagem do Reclamante pela CCP era obrigatória, mas diante da suspensão da eficácia do art. 625-D da CLT, tal menção tornou-se desnecessária. Caso, ainda assim, o candidato opte por mencioná-la, deve fazê- lo na forma do exemplo a seguir: III. PRELIMINAR DE MÉRITO 01. Comissão de Conciliação Prévia O Reclamante esclarece que não passou pela Comissão de Conciliação Prévia, uma vez que esta é uma faculdade do autor, nos termos das liminares concedidas pelo STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs.2139 e 2160. B) TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL DO FEITO Assegura-se a tramitação preferencial do feito nas seguintes hipóteses: a) processos em que figurar como parte ou interessado idoso – pessoa com idade www.cers.com.br OAB XVIII EXAME - 2ª FASE Direito do Trabalho – Aula 01 Aryanna Manfredini 4 igual ou superior a 60 anos (art. 71, Lei 10.741/2003); b) o dissídio versar exclusivamente sobre salário (art. 652, § ú, CLT); c) decorrer da falência do empregador (art. 652, § ú, CLT) e d) figurar como parte ou interessado portador de doença grave (art. 1211-A, 2ª parte, CPC). EM SÍNTESE: TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL Idoso (art. 71, Lei 10.741/2003 e art. 1211-A,CPC); Dissídio sobre salário (art. 652, § ú, CLT); Dissídio originado pela falência do empregador (art. 652, § ú); Parte ou interessado portador de doença grave (art.1211-A, CPC). Observe a legislação referida: Art. 71, Lei 10.741/2003. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância. § 1˚. O interessado na obtenção da prioridade a que alude este artigo, fazendo prova de sua idade, requererá o benefício à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará as providências a serem cumpridas, anotando-se essa circunstância em local visível nos autos do processo. § 2˚. A prioridade não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, com união estável, maior de 60 (sessenta) anos. § 3˚. A prioridade se estende aos processos e procedimentos na Administração Pública, empresas prestadoras de serviços públicos e instituições financeiras, ao atendimento preferencial junto à Defensoria Publica da União, dos Estados e do Distrito Federal em relação aos Serviços de Assistência Judiciária. § 4˚. Para o atendimento prioritário será garantido ao idoso o fácil acesso aos assentos e caixas, identificados com a destinação a idosos em local visível e caracteres legíveis. Art. 652, CLT. Compete às Varas do Trabalho: Parágrafo único. Terão preferência para julgamento os dissídios sobre pagamento de salário e aqueles que derivarem da falência do empregador, podendo o Presidente da Vara, a pedido do interessado, contrair processo em separado, sempre que a reclamação também versar sobre outros assuntos. Art. 1.211-A, CPC. Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doença grave, terão prioridade de tramitação em todas as instâncias. Parágrafo único. (vetado) C) JUSTIÇA GRATUITA O benefício da justiça gratuita implica apenas a isenção do pagamento de despesas processuais previstas no art. 3º da Lei 1060/50. Nesse sentido, Carlos Henrique Bezerra Leite leciona; ―a justiça gratuita pode ser concedida por qualquer juiz de qualquer instância a qualquer trabalhador, independentemente de estar sendo patrocinado por advogado ou sindicato, que litigue na Justiça do Trabalho, desde que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou que declare que não está em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento do próprio ou de sua família‖. Os requisitos para a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita estão previstos no art. 790, § 3º, CLT. Observe: www.cers.com.br OAB XVIII EXAME - 2ª FASE Direito do Trabalho – Aula 01 Aryanna Manfredini 5 Art. 790, CLT. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho. ... § 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Art. 2º, Lei 1060/50. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho. Parágrafo único. - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Art. 3º, Lei 1.060/50. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: I - das taxas judiciárias e dos selos; II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça; III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais; A declaração da situação econômica do reclamante pode ser realizada pelo advogado, na própria petição inicial (OJ 304, SDI-1, TST), sendo Desnecessária a outorga de poderes especiais ao patrono da causa para firmar declaração de insuficiência econômica, destinada à concessão dos benefícios da justiça gratuita (OJ 331, SDI-1, TST). Os benefícios da justiça gratuita devem ser requeridos em preliminar, sempre que o examinador indicar que o reclamante recebe salário igual ou inferior a dois salários mínimos ou que não tem condições de arcar com as despesas do processo. Segue exemplo: Justiça Gratuita O reclamante encontra-se desempregado, sem condições de arcar com as despesas do processo. Nos termos do art. 790, § 3º da CLT e art. 2º, parágrafo único, da Lei 1060/50 o reclamante faz jus aos benefícios da justiça gratuita. Diante do exposto, requer a concessão dos benefícios previstos no art. 3º da Lei 1060/50. D) ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA São requisitos para assistência judiciária gratuita: a) tratar-se de reclamante beneficiário da justiça gratuita e b) a assistência por advogado de sindicato (219 e 329, TST, art. 14, Lei 5584/70). Nesses casos, o reclamante terá direito as isenções previstas no art. 3º da Lei 1060/50 e também a assistência gratuita por advogado de sindicato. O beneficiário da assistência judiciária gratuita faz jus as isenções previstas no art. 3º, da lei 1060/50 e também aos honorários sucumbenciais. Segue exemplo: Assistência Judiciária Justiça Gratuita O reclamante encontra-se desempregado, sem condições de arcar com as despesas do processo, sendo assistido por advogado vinculado ao sindicato. Nos termos do art. 14 da Lei 5584/70, súmulas 219 e 219 do TST, faz jus aos benefícios da assistência judiciária gratuita o empregado que preencher os www.cers.com.br OAB XVIII EXAME - 2ª FASE Direito do Trabalho – Aula 01 Aryanna Manfredini 6 requisitos da justiça gratuita e estiver assistido pelo sindicato. Diante do exposto, requer a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. MÉRITO No mérito, sugerimos que o Candidato destine o primeiro tópico ao contrato de trabalho, mencionando, quando se tratar de relação de emprego, apenas os seguintes dados: admissão, função, último salário e data de demissão. Os demais tópicos devem ser nominados de acordo com os demais pedidos que serão formulados pelo autor. Após o título, o reclamante deve incluir o fato, o fundamento e o pedido. A) RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO Quando o Examinador mencionar que o reclamante foi contratado como autônomo, apesar de presentes os requisitos da relação de emprego (pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação), o Candidato deve postular o reconhecimento do vínculo de emprego (arts. 2º e 3º, CLT), bem como, a anotação da CTPS do Reclamante (art. 29, CLT). Segue exemplo: I – MÉRITO 01. Reconhecimento do vínculo de emprego O Reclamante foi admitido como trabalhador autônomo na empresa Reclamada, entretanto, viu-se obrigado a prestar os serviços pessoalmente, obedecendo ao horário de trabalho (de segunda à sexta-feira das 8h00 às 17h00), bem como, às ordens do gerente do seu setor, que o orientava, punia e remunerava. (Fato) O trabalhofoi prestado com a presença de todos os requisitos da relação de emprego, previstos nos arts. 2º e 3º da CLT, quais sejam: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação. A subordinação comprova-se na medida em que a reclamada dirigia a prestação de serviços do Reclamante, orientando-o e punindo-o. A não eventualidade também estava presente, pois o Reclamante prestava os serviços, de segunda à sexta-feira, das 8h00 às 17h00. Este não podia se fazer substituir por outro trabalhador, evidenciando-se, assim, a pessoalidade. Por fim, o reclamante recebia a importância fixa mensal de R$ 1000,00 como contraprestação pelos serviços prestados, demonstrando a onerosidade. Restam, portanto, comprovados todos os requisitos legais exigidos pelos arts. 2º e 3º da CLT para configuração do vínculo de emprego. (Fundamento) Diante do exposto, requer o reconhecimento do vínculo empregatício e que a Reclamada seja compelida a realizar as devidas anotações na CTPS do Reclamante, nos termos do art. 29 da CLT. (Pedido) Obs.: As referências entre parênteses, a Fato, Fundamento e Pedido ao final dos parágrafos busca apenas orientar o leitor, entretanto, não devem ser incluídas na prova. ATENÇÃO MÁXIMA! A Lei 12.551/2011 inseriu o art. 6º na CLT estabelecendo que não se distingue o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado à distância, desde que caracterizados os pressupostos da relação de emprego. A subordinação jurídica verifica-se também quando o controle e a supervisão ocorrem por meios telemáticos e informatizados. Observe o teor do art. 6º da CLT: Art. 6º, CLT. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e www.cers.com.br OAB XVIII EXAME - 2ª FASE Direito do Trabalho – Aula 01 Aryanna Manfredini 7 supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. B) SALÁRIO E REMUNERAÇÃO ► SALÁRIO E REMUNERAÇÃO - DEFINIÇÃO O salário é a retribuição dos serviços prestados pago diretamente pelo empregador, enquanto a remuneração caracteriza-se pela soma dos salários pagos pelo empregador, incluindo outras importâncias auferidas de terceiros em decorrência do contrato de trabalho, por exemplo, as gorjetas. Nesse sentido é o art. 457 da CLT. Observe: Art. 457, CLT. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º. Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. § 2º. Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedem de cinquenta por centro do salário percebido pelo empregado. § 3º. Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados. A distinção entre os institutos é relevante, tendo em vista que algumas verbas trabalhistas são calculadas sobre o valor da remuneração (FGTS, férias, 13º salário, etc.); outras, em contrapartida, são calculadas sobre o valor do salário, como o adicional de periculosidade (Súmula 191, TST) ou sobre o salário mínimo, como o adicional de insalubridade etc. Depreende-se dos artigos 457 e 458 da CLT que a REMUNERAÇÃO do empregado é composta das seguintes verbas: • salário pago diretamente pelo empregador, incluindo o salário base e os sobressalários (salário in natura, gratificações, adicionais, comissões, diárias de viagem que ultrapassem a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado e os abonos pagos pelo empregador etc.) e • verbas pagas por terceiro, como as gorjetas, as gueltas (trata-se de pagamento indireto que visa estimular as vendas ou a produção) e etc. Juntas, tais parcelas compõe a remuneração do empregado para cálculo das verbas que incidem sobre esta parcela. Ressalte-se que as gorjetas tem natureza jurídica de remuneração, matéria cobrada pela FGV no IX Exame de Ordem Unificado. ► REFLEXOS Observe passo a passo o procedimento de pensamento que deve ser adotado para identificação e formulação do pedido de reflexos: 1º Passo 2º Passo 3º Passo 4º Passo 5º Passo www.cers.com.br OAB XVIII EXAME - 2ª FASE Direito do Trabalho – Aula 01 Aryanna Manfredini 8 Formular o pedido principal. Verificar se a parcela postulada tem natureza salarial + Habitualidade DSR? Lembrar que o DSR é devido SEMPRE que preenchido o 2º passo. Destaque-se que o legislador quer que o empregado receba quando está descansando o mesmo que recebe quando está trabalhando. OLHAR para o pedido formulado: • se o DSR já estiver incluído no pedido (parcela mensal ou quinzenal) = não pedir reflexos nele. • se o DSR não estiver incluído no pedido (parcela por hora, dia ou produção) = pedir reflexos nele. Pedir reflexos no ―Pacote básico (verbas contratuais e resilitórias)‖: • aviso prévio; • 13º integral e proporcional; • Férias integrais e proporcionais + 1/3; • FGTS (depósitos + multa de 40%; Não tem natureza salarial, dentre outras, as seguintes: o veículo fornecido pelo empregador para o trabalho (Súmula 367, I/TST), a alimentação ou o vale alimentação fornecido em decorrência dos Programas de Alimentação do Trabalhador (art. 3º da Lei 6.321/76 e OJ 133, SDI-1, TST), o vale- transporte (artigo 2º da Lei 7.418/85), as férias indenizadas, o aviso prévio indenizado, a indenização adicional (art. 9º da Lei 7238/84), a indenização por rescisão antecipada do contrato por prazo determinado (art. 479 da CLT), a participação nos lucros (art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal), a multa e o depósito do FGTS, ajudas de custo, as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado e as utilidades fornecidas pelo empregador ao empregado para o trabalho (art. 458, § 2º, da CLT). EM SÍNTESE: • Parcela postulada mensal ou quinzenal: desnecessário postular reflexo em DSR. Basta requer reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional, e FGTS (depósitos e multa de 40%). São exemplos: adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, equiparação salarial, salário in natura, etc. • Parcela postulada variável (pagas por dia, hora ou produção): requerer a condenação da reclamada ao pagamento de reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em DRS, aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%). São exemplos: hora extra, sobreaviso, intervalos, adicional noturno, comissões, etc. Os quadros abaixo apresentam alguns exemplos da forma do pedido das verbas trabalhistas e seus reflexos. • Adicional de periculosidade www.cers.com.br OAB XVIII EXAME - 2ª FASE Direito do Trabalho – Aula 01 Aryanna Manfredini 9 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PEDIDO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE CALCULADO SOBRE O SALÁRIO-BASE(parcela mensal) DSR INCLUÍDO NO PEDIDO PRINCIPAL CONCLUSÃO: desnecessário requerer reflexos em DSR. Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, no importe de 30% do salário-base do reclamante, BEM COMO, reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%). • Horas extras HORAS EXTRAS HABITUAIS PEDIDO DE HORAS EXTRAS CALCULADA SOBRE O VALOR DA HORA DSR EXCLUÍDO DO PEDIDO PRINCIPAL CONCLUSÃO: necessário requerer reflexos em DSR. Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes a oitava diária e a quadragésima quarta semanal, acrescidas de 50%, como estabelecem os arts. 7º, XVI da CF e art. 59, § 1º, da CLT, BEM COMO, reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em DSR, aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%). • Equiparação salarial EQUIPARAÇÂO SALARIAL PEDIDO DE DIFERENÇAS HABITUAIS MENSAIS DSR INCLUÍDO NO PEDIDO PRINCIPAL CONCLUSÃO: desnecessário requerer reflexos em DSR. Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento das diferenças salariais, BEM COMO, reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%). ► SALÁRIO IN NATURA O caput do artigo 458, CLT, refere-se ao salário pago em utilidades, como a habitação, a alimentação, o vestuário, dentre outros. É o chamado salário in natura. ―As utilidades salariais são aquelas que se destinam a atender às necessidades individuais do trabalhador, de tal modo que, se não as recebesse, ele deveria despender de parte do seu salário para adquiri-las. As utilidades salariais não se confundem com as que são fornecidas para melhor execução do trabalho (fornecidas PARA O TRABALHO). Estas se equiparam a instrumento de trabalho e, consequentemente, não tem feição salarial‖. PELO TRABALHO CARÁTER SALARIAL SALÁRIO IN NATURA www.cers.com.br OAB XVIII EXAME - 2ª FASE Direito do Trabalho – Aula 01 Aryanna Manfredini 10 PARA O TRABALHO NÃO TEM CARÁTER SALARIAL O valor da parcela paga in natura integra o salário do empregado quando preenchidos os seguintes requisitos: a) a utilidade houver sido concedida de forma habitual; b) gratuita; c) pelos serviços prestados; d) destituída de caráter nocivo à saúde do empregado (bebidas alcoólicas, drogas, cigarros – art. 458, CLT e súmula 367, II, TST) e e) quando não houver lei retirando a natureza salarial da parcela (art. 458, § 2º, CLT). Dessa forma, influenciarão no cálculo de todas as verbas trabalhistas que tem como base de cálculo o próprio salário (art. 458, caput, CLT). Art. 458, CLT. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. § 1º. Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82). (...) § 3º. A habitação e a alimentação fornecidas como salário utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário contratual. § 4º. Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coocupantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. Os percentuais fixados no parágrafo terceiro do art. 458 da CLT aplicam-se apenas quando os empregados recebem salário mínimo (súmula 258, TST). Súmula 258, TST. Os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade. Ressalte-se que a alimentação fornecida pelo empregador tem natureza salarial (art. 458, caput, da CLT e súmula 241 do TST). Súmula 241, TST. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais. A alimentação fornecida pelo empregador não terá natureza salarial quando: a) estiver pactuado, em norma coletiva, que o auxílio-alimentação terá caráter indenizatório ou b) quando a empresa aderir ao PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador (OJ 133, SDI-1, TST). OJ 133, SDI – 1, TST. A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei 6321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal. Atenção! Na recente OJ 413 da SDI-1, o TST esclareceu que o caráter indenizatório da alimentação fornecida pelo empregador somente se aplica aos empregados contratados após a pactuação em norma coletiva que assegure caráter indenizatório ao auxílio ou após a adesão ao PAT. In verbis: OJ 413, SDI-1, TST. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. (DEJT www.cers.com.br OAB XVIII EXAME - 2ª FASE Direito do Trabalho – Aula 01 Aryanna Manfredini 11 divulgado em 14, 15 e 16.02.2012) A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba "auxílio-alimentação" ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT — não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST. Caso o examinador relate que o empregador fornecia em caráter habitual o auxílio-alimentação, computando-o no salário do reclamante para o cálculo das demais verbas e, posteriormente, em razão de adesão ao PAT, por exemplo, venha a considerá-lo de natureza indenizatória, o examinando deve alegar a ocorrência de redução salarial e requerer a sua integração (soma) ao salário desde a supressão para fins de gerar reflexos das demais parcelas. Não têm natureza salarial as utilidades fornecidas pelo empregador descritas no art. 458, § 2º da CLT e súmula 367, do TST. Art. 458, § 2º, CLT. Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VII – (vetado) VIII - ovalor correspondente ao vale-cultura. Súmula 367, TST. I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. Quanto ao salário in natura, de modo geral, a importância para a prova prático-profissional está em saber que quando o empregador fornece ao empregado salário in natura seu valor integra- se (soma-se) ao seu salário para gerar reflexo em outras parcelas. Caso o examinador relate que isso não ocorria, então cabe ao examinando requerer tal integração. Nesse caso, devemos postular a integração da parcela, bem como reflexos nos consectários legais. Proposta (exemplo): O empregador pagava para seu empregado, durante os cinco anos em que perdurou o contrato de trabalho, o aluguel de um veículo no valor de R$ 500,00 mensais, apenas para que este tivesse mais conforto, sendo absolutamente desnecessário para o trabalho. Esclarece o empregado que o empregador não computava tal valor em seu salário para fins de aviso prévio, décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3 e FGTS (depósitos + multa de 40%). Obs.: o examinando deve pedir a integração de tal valor ao salário do reclamante e as projeções, da seguinte maneira: II – Mérito 01. Salário in natura A reclamada pagava mensalmente em favor do reclamante, durante os www.cers.com.br OAB XVIII EXAME - 2ª FASE Direito do Trabalho – Aula 01 Aryanna Manfredini 12 cinco anos em que perdurou o contrato de trabalho, aluguel de um veículo no valor de R$ 500,00 mensais, apenas para que ele tivesse mais conforto, sendo absolutamente desnecessário para o trabalho. (Fato) Nos termos do art. 458 da CLT, as utilidades fornecidas pelo empregador de forma habitual; gratuita; pelos serviços prestados; destituída de caráter nocivo à saúde do empregado e quando não há lei retirando a natureza salarial da parcela (art. 458, § 2º, CLT), como no caso em questão, possuem natureza salarial, devendo, portanto, integrar o seu salário para fins de projeções legais. (Fundamento) Diante do exposto, requer a integração do valor do aluguel pago mensalmente pela reclamada para fins de reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em aviso prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3 e FGTS (depósitos e multa de 40%). Por fim, requer a retificação da CTPS do reclamante, de modo a contar o seu real salário, nos termos do artigo 29, §1º da CLT. (Pedido) Obs.: As referências entre parênteses, Fato, Fundamento e Pedido ao final dos parágrafos buscam apenas orientar o leitor, entretanto, não devem ser incluídas na prova.
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