Artigo - cláusulas gerais

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‘Cláusulas gerais no novo Código Civil. Boa-fé objetiva, função social do contrato e função social da propriedade.
Elaborado em 07.2004.
Paulo Cesar de Carvalho
Juiz de Direito em Vitória (ES), especialista em Direito Civil e Processo Civil
 1INTRODUÇÃO
Segundo Miguel Reale, o Código Civil de 1916, pelo seu excessivo rigorismo formal, levou Pontes de Miranda a qualificar a boa-fé e a equidade como "abencerragens jurídicas", já que tudo deveria ser resolvido técnica e cientificamente pelas normas expressas, não sendo permitido recorrer a princípios considerados metajurídicos. [01]
O Código Civil atual, como se sabe, ainda com fundamento em Reale, norteou-se por três princípios - socialidade, eticidade e operabilidade – adotando, como técnica legislativa as cláusulas gerais, possibilitando a evolução do pensamento e do comportamento social, sem ofensa à segurança jurídica.
Neste sentido, a árdua tarefa de extrair o sentido da lei, contextualizando-o à realidade presente, para aí aplicá-lo ao caso concreto, se torna ainda mais difícil, acentuando o papel político dos operadores do direito, em especial dos juízes.
Em excelente artigo, publicado na Revista da AMB, Cristina Tereza Gaulia [02] sustenta que a modernidade jurídica nascida da Constituição de 1988 requer juízes que sejam criadores do Direito e livres intérpretes da lei, tendo por objetivo a busca da justiça a ser aplicada em benefício da paz social.
O presente estudo tem por escopo analisar a opção do legislador pela inserção no Código Civil das cláusulas gerais, especialmente a da boa-fé objetiva, da função social da propriedade e da função social do contrato, que ressaltou o poder criativo do juiz.
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2 CLÁUSULAS GERAIS
2.1Conceito
Segundo o mestre italiano Mauro Cappelleti [03] a maior intensificação da criatividade da função jurisdicional constitui típico fenômeno do nosso século. O formalismo, por seu turno, acentua o elemento da lógica pura e mecânica no processo jurisdicional em detrimento do elemento discricionário, de modo a não autorizar o juiz a "criar o direito" em vez de meramente "declará-lo."
Nesta linha de raciocínio o juiz é concebido como mera e passiva "inanimada boca da lei", exercendo atividade puramente cognescitiva e mecânica.
Entretanto, alerta o conceituado jurista italiano, que é falaciosa a idéia de que o juiz, ainda que se encontre apenas na posição de declarar o direito, quando da utilização dos instrumentos que lhe são postos para interpretação, não se valha de sua valoração pessoal.
Para Cappelletti, [04] toda interpretação é criativa, sendo inevitável um mínimo de discricionariedade na atividade jurisdicional. Vale dizer, haverá mais espaço para discricionariedade, e assim criatividade, quanto mais vaga e imprecisa for a norma a ser interpretada.
Destarte, o Poder Judiciário antes da Revolução Francesa era um simples órgão do poder do rei ou do monarca, de modo que as sentenças expressavam oficialmente sua vontade, que sempre personificava a vontade divina.
Com o advento da Revolução Francesa a lei, posta pelo parlamento, passou a ser a fonte única do direito.
Assim, em razão da composição do parlamento, passou-se a acreditar que a lei expressaria a vontade geral do povo, sem lacunas ou contradições, e o seu texto não se prestaria a leituras divergentes. É dizer, o juiz, em razão da perfeição da lei, cumpriria uma tarefa simples: não seria mais do que "a boca que pronuncia a vontade da lei", de modo que a legitimação social das decisões judiciais decorria direta e imediatamente da legitimidade da lei.
Entretanto, constata-se, à evidência, que a sociedade não busca apenas o papel de árbitro ou de jurista, na pessoa do juiz, [05] "mas igualmente o de conciliador, pacificador das relações sociais, e até mesmo animar de uma política pública, como, por exemplo, a de prevenção da delinqüência."
Antoine Garapon, afirma que não é que o juiz tenha se transformado num novo ator político, mas foram os políticos que perderam sua imunidade em relação à justiça. [06]
Aliás, nesta linha de raciocínio, segundo Garapon, em numerosos países, há muito tempo a lei não é mais elaborada pelo Parlamento, mas por tecnocratas politicamente irresponsáveis, o que enfraquece o papel de contrapoder do legislativo e afasta um pouco mais o governante do governado. Com efeito, "a lei torna-se um produto semi-acabado que deve ser terminado pelo juiz. [07]"
Nasce daí as lacunas na lei, que reclama colmatação pelos magistrados, com os meios de integração que o direito positivo lhes coloca à disposição, conforme alerta Adalberto Martins. [08]
Em algumas situações, como se verá, não há lacunas, pois o legislador, propositalmente, faz opção pela técnica legislativa das cláusulas gerais, com a abertura do sistema.
Aliás, como ao juiz não é dado deixar de julgar determinada controvérsia que se apresenta a seu exame, sob alegação de que inexiste no ordenamento jurídico vigente norma que regula a questão, devendo, ainda, julgá-la com base numa norma pertencente ao sistema, estamos diante do que Bobbio denominou de dogma da completude. [09]
Para Bobbio "completude" significa "falta de lacunas". Vale dizer, será o ordenamento jurídico completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, isto é, não há caso que não possa ser regulado com norma pertencente ao sistema. [10]
Às vezes, no entanto, o legislador se utiliza de conceitos indeterminados, que quando inserido no texto da lei, exerce três funções: [11] a) permite a inclusão de hipóteses que o legislador poderia não ter pensado; b) possibilita que a regra dure por mais tempo; c) torna possível que a regra seja melhor "adaptável" às circunstâncias do caso concreto, tornando a sua aplicação mais justa.
As cláusulas gerais, por seu turno, pode ser conceituada, segundo as palavras de Gustavo Tepedino, [12] como normas que não prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuticos. Servem assim como ponto de referência interpretativo e oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para a aplicação de demais disposições normativas.
Constitui uma característica marcante do novo Código Civil, ao lado da unificação do direito das obrigações, a adoção das cláusulas gerais, ao lado da técnica regulamentar, como resultado de um processo de socialização das relações patrimoniais. Restou codificado, assim, a função social do contrato e da propriedade privada.
A adoção das cláusulas gerais, revelando uma atualização em termos de técnica legislativa, para Tepedino, [13] exige cuidado especial do intérprete, posto que por si só, não significam transformação qualitativa do ordenamento. Lembra tepedino que o Código Comercial brasileiro de 1850 continha regra [14] determinando a aplicação da boa-fé objetiva, mas não chegou a jamais ser utilizada.
Um dos principais objetivos das cláusulas gerais é possibilitar a evolução do pensamento e do comportamento social, com segurança jurídica. Assim, somente com "flexibilização" e ao mesmo tempo "segurança" teremos um sistema eternamente em construção, conforme conclui Adriana Mello, [15] o que se dá com as cláusulas gerais.
Acerca, ainda, da conceituação das cláusulas gerais, vale a transcrição da lição de Judith Hofmeister Martins-Costa: [16]
As cláusulas gerais, mais do que um "caso" da teoria do direito --- pois revolucionam a tradicional teoria das fontes (11) --- constituem as janelas, pontes e avenidas dos modernos códigos civis. Isto porque conformam o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios valorativos, ainda inexpressos legislativamente, de standards, máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, também não advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico,de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de universos meta-jurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo.
Com efeito, ainda na esteira do magistério de Judith Martins-Costa, a cláusula geral constitui uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, de forma proposital, uma linguagem de tessitura "aberta", "fluida" ou "vaga". Esta disposição é dirigida ao juiz que diante do caso concreto, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, que poderá fazer uso de elementos que estejam fora do sistema, o que evidencia a importância da fundamentação das decisões.
2.2 Identificação das cláusulas gerais
As cláusulas gerais, segundo Karl Engisch, citado por Alberto Gosson Jorge Júnior, [17] se definem por oposição às normas casuísticas. Assim, em primeiro plano, bastaria verificar se a norma é do tipo casuística, ou seja, se a norma enumera as hipóteses em que a norma deverá ser aplicada, para que pudéssemos identificar as cláusulas gerais.
É, sem dúvida, o "melhor" método para identificação, pelo menos o mais simples, todavia, impõe-se, ainda, analisar as características das cláusulas gerais, até porque há distinção entre a cláusula geral e o conceito indeterminado. A prof. Judith Martins Costa, citado por Ruy Rosado de Aguiar, [18] exemplifica como cláusula geral o art. 4º, III, do Código de Defesa do Consumidor, e como conceito indeterminado o art. 51, IV, também do Código Consumerista.
Diz-se, pois, como já afirmado acima, que as cláusulas gerais valem-se de linguagem aberta, fluida, vaga. Assim, se a norma deixa em aberto a descrição da conduta devida, estaremos diante de uma cláusula geral.
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3 PAPEL CRIADOR DO JUIZ DIANTE DAS CLÁUSULAS GERAIS
Em razão da própria definição das cláusulas gerais, que se contrapõe ao conceito de normas casuísticas, conclui-se que aumenta em importância o papel desenvolvido pelos juízes, já que a cláusula geral propicia uma atuação judicial mais criadora, o que não quer dizer que seja autoritária.
Pelo princípio da separação dos poderes, popularizado por Montesquieu, o poder mais poderoso é o legislativo tanto por seu controle político do executivo quanto pela função propriamente legislativa que ele divide com o governo.
Entretanto, segundo François Rigaux, [19] Montesquieu, ao minimizar a função judiciária, dando ênfase excessiva ao papel do júri, estava mal informado sobre a função quase legislativa que os ingleses exercem por meio do common law.
De qualquer forma, ninguém ousaria mais sustentar hoje que o juiz é apenas a "boca da lei", [20] mesmo porque em razão da necessidade de agilização das normas jurídicas em face da celeridade das transformações sociais, e que Jean Cruet afirma, com muita propriedade já em 1908, que "vê-se todos os dias a sociedade reformar a lei, nunca se viu a lei reformar a sociedade. [21]
Assim, não é desarrazoado sustentar uma missão legislativa do juiz. Aliás, Jean Cruet, sustentava ainda que entre o legislador e o juiz ata-se uma relação dinâmica que não tem mão única. [22]
No exercício desta missão – trabalho criador -, evidenciada com a adoção das cláusulas gerais, o juiz deve, mais que em outras ocasiões, conforme advertência de Ruy Rosado de Aguiar [23], fundamentar suas decisões, porque deve explicações às partes e à comunidade jurídica como e por que tais condutas levaram a alicerçar aquela solução para causa.
Até porque, conforme se verá adiante, não se trata de simples subsunção, em que o juiz já tem a norma, bastando apenas definir o fato e escolher uma das normas postas à disposição pelo juiz para solução do conflito. Pode ocorrer, é certo, que exista mais de uma norma aplicável ao caso, mas, ainda, assim, o trabalho do juiz é facilitado, na medida em que apenas deverá justificar a escolha de determinada norma ao invés da outra.
Ainda segundo o magistério de Ruy Rosado de Aguiar, no caso das cláusulas gerais, terá que definir inicialmente a própria norma de conduta, cujo conteúdo tem de ser encontrado para aquele caso, e somente depois disto será feita a subsunção da conduta efetiva em relação a tal preceito.
É fato, pois, que o poder criativo do juiz está associado à insegurança, o que de certa forma se alterou no século XX com o papel intervencionista do Estado.
Além da insegurança, sustenta-se ainda que o juiz não tem legitimidade para exercer este papel criador, por não ter sido eleito pelo povo para exercer tal função, que por isto se revela antidemocrática.
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4 FORMAS DE INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS GERAIS
O Novo Código Civil não ofereceu parâmetros para o poder criativo do juiz nas cláusulas gerais. A solução, à evidência, face o Estado Democrático de Direito, é reconhecer o texto constitucional como centro irradiador dos princípios a serem observados, de modo a eliminar a coalização de direitos fundamentais.
O texto constitucional há que sobrepor à norma infraconstitucional. Neste sentido, de certa forma, a cláusula geral constitui passo largo à constitucionalização do direito civil.
E é na obrigatoriedade de fundamentar as decisões judiciais e na força normativa da constituição que o legislador conseguiu, a meu ver, desonerar-se do ônus de flexibilizar o Código sem abrir mão da segurança jurídica.
Não há dúvida, ainda, que ao adotar um sistema jurídico flexível, aberto, o legislador reconhece o papel constitutivo da jurisprudência.
A prof. Cláudia Lima Marques, [24] comentando sobre as cláusulas gerais, afirma que existem três momentos em que se exerce o "direito dos juízes:"
a) no caso da ocorrência de lacunas do direito, citando como exemplo o comércio eletrônico; b) no caso dos conceitos indeterminados; e c) no caso das cláusulas gerais, em que o juiz tem a chance de concretização do direito, citando como exemplo o art. 113 do atual código civil.
Ayton Barbieri Durão, na apresentação do livro de Sérgio Alves Gomes, [25] alerta sobre o novo conceito de juiz, à vista das cláusulas gerais, exigindo um juiz criador:
Evidentemente, este modelo de sistema de direitos exige um novo conceito de juiz. O juiz que segue os critérios da hermenêutica constitucional deve desenvolver uma notável sensibilidade para a interpretação do texto constitucional. Mesmo os juízes dos tribunais de instâncias inferiores não podem aplicar a lei sem mirar os princípios constitucionais e tentar construir a melhor interpretação possível, que garanta simultaneamente a segurança jurídica e justiça nas decisões. Certamente isso exigiria demais dos juízes, a tal ponto que Dworkin denomina o juiz de "juiz Hércules". Contudo, a hermenêutica constitucional não exige apenas esse esforço sobrehumano dos juizes, ele demanda também uma abertura do sistema jurídico em conjunto para democracia e cidadania.
No Estado de Direito Democrático, como o nosso, a Constituição vincula todos os poderes a suas normas. Nesse contexto, a função de julgar só faz sentido se for exercida dentro dos limites constitucionais. Não se pode olvidar, assim, a possibilidade de todos os juízes, no julgamento de um caso concreto e de forma difusa, exercer inclusive o controle de constitucionalidade das leis, em sua modalidade difusa.
Com efeito, não serão aceitos atos ou normas inconstitucionais.
Sergio Alves Gomes, [26] afirma que a Hermenêutica Constitucional reforça o valor da Constituição, como instrumento democrático ordenador das relações intersubjetivas, sendo o centro que irradia e fornece princípios a serem observados na interpretação constitucional.
Assim, defende Sergio Alves Gomes, [27] o modelo juiz constitucionalista, que deverá estar em sintonia, ainda, com os tratados internacionais firmados pelo País, de modo a atender o disposto no art. 5, § 2º., da Constituição Federal.
De qualquer forma, o juiz não estará condicionado à exegese apenas das normas contidas na Constituição, abrangendo, ainda, a das normas infraconstitucionais, que serão interpretadas em conformidade com o texto constitucional.Segundo Dagoberto Romani, citado por Luiz Flávio Gomes, [28] o juiz dogmático "seguidor do método do culto ortodoxo da lógica formal abstrata ditada pelo legislador, em nada contribui para o Direito", tornando-se, apenas, nos regimes autoritários e corruptos, um juiz formalista, um instrumento de aplicação das leis de exceção.
Este culto à norma leva a preocupar-se apenas com sua existência (vigência) e não com sua eficácia (validez), de modo que todo Direito – lei – é justo e por isso não pode ser questionado.
Não se pode negar que o modelo legalista-positivista teve sua importância em dado momento da história, até porque atendeu às necessidades das sociedades industriais, quando a sociedade estava voltada para o crescimento econômico sem preocupação com a cidadania ou as liberdades.
A correta utilização dos "poderes" conferidos ao juiz pelo novo código civil com a adoção das cláusulas gerais, a magistratura técnico-burocrática, na visão de Luiz Flávio Gomes, [29] se aproximará do sistema constitucional e democrático contemporâneo.
Esta sem dúvida um passo importante na constitucionalização do direito civil. O juiz deixará a postura judicial positivista-legalista indo rumo à constitucionalidade (ou de la bouche de la loi – Montesquieu – ao sistema do judicial law-making- Marshall), na visão acurada de Luiz Flávio Gomes. [30]
Segundo este autor existem cinco modelos de atuação judicial: [31]
1) positivista-legalista: o juiz fica adstrito exclusivamente à lei; 2) Altenativista extremado: o que coloca, de acordo com seus critérios pessoais, o valor "justiça" acima de tudo, inclusive da lei; 3) Opressivo hierárquico: o que aceita a súmula vinculante; [32] 4) Constitucionalista; o que tem por base o "direito" (globalmente considerado – interno e internacional); 5) Justiceiro: segundo Luiz Flávio Gomes este modelo é uma aberração, onde o juiz, que não se difere de nenhum outro justiceiro, tem postura absolutamente contrária à "cultura dos direitos e garantias fundamentais". Geralmente é representado por um juiz politicamente engajado ao modelo policialesco de Estado.
Da análise dos referidos modelos constata-se, à evidência, que o modelo ideal, próximo do previsto na constituição cidadã, é o modelo constitucionalista, não sendo mais aceito, nesta era tecnológica, o juiz napoleônico, atrelado à clássica ideologia da neutralidade (asséptica), idealizado por Montesquieu (la bouche de la loi).
Este juiz constitucionalista, portanto, há de estar em sintonia, também, com os tratados internacionais, firmados pelo País, devendo aplicá-los sempre que necessário for, desde que consoantes com os princípios constitucionais do direito pátrio. Suas decisões hão de ser substanciosamente fundamentadas nestes e nas demais regras e princípios que, eventualmente, tratem da matéria em questão.
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5. PRINCIPAIS CLÁUSULAS GERAIS ADOTADAS NO NOVO CC
Segundo as principais linhas de orientação do novo Código Civil (Eticidade, socialidade e operabilidade) adotou-se a técnica legislativa das cláusulas gerais, sendo que as principais a da boa-fé objetiva, da função do contrato e da função social da propriedade. É certo que existem outras relevantes, como por exemplo, a estampada no art. 944, determinando que a indenização mede-se pela extensão do dano. Todavia, o presente trabalho se limitará a tratar das três acima mencionadas.
De qualquer forma, as cláusulas gerais constituem o novo e fecundo desafio para a jurisprudência feita por advogados e juízes.
5.1Boa-fé objetiva
É este, sem dúvida, um dos mais importantes princípios para o direito contratual. A cláusula geral da boa-fé objetiva, adotada pelo código de 2002, não pode ser confundida com o conceito de boa-fé previsto no Código Civil anterior, em que era concebida como estado de desconhecimento (ignorância) sobre determinada situação, valorizando, assim, o elemento subjetivo. Não sabia, logo, estava de boa-fé.
O art. 422 do Código Civil dispõe que "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé."
Com efeito, é patente que a boa-fé de que trata o Código Civil de 2002 é a boa-fé objetiva, que impõe certos deveres às partes contratantes. Constitui, assim, em regra de conduta, um dever, uma obrigação socialmente recomendável, como leciona Eduardo Sens dos Santos. [33]
O professor Clóvis do Couto e Silva, citado por Ruy Rosado de Aguiar, [34] afirma que a utilização da cláusula geral de boa-fé no Direito brasileiro correspondia à sua quarta recepção. A primeira teria ocorrido com a acolhida do Direito Romano, através das Ordenações; a segunda, deveu-se à influência do Direito francês, a partir do Código de Napoleão; a terceira, à aceitação do prestígio do Direito alemão, principalmente através da doutrina da Escola de Recife e da presença marcante de Pontes de Miranda; e a quarta, com a adoção de um método de raciocínio próprio da common law.
Como se denota da leitura do art. 422, encontra-se ali encerrado dois princípios: probidade e boa-fé. O primeiro, de caráter nitidamente subjetivo, reclama o contratante probo, honesto e cumpridor de seus deveres.
Assim, do contratante exige-se que seja leal e não frustre expectativas contratuais legitimamente estabelecidas.
5.1.1O dever de cooperação na execução do contrato
Há uma decisão interessante do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, [35] em que entendeu que dentre os deveres anexos contratuais, decorrentes do princípio da boa-fé, se encontra o dever de cooperação.
Naquele caso específico, o TJDF concluiu pelo provimento do recurso de apelação, reconhecendo a legitimidade passiva da entidade que realizou o financiamento hipotecário, com cláusula impondo a contratação de seguro junto a uma seguradora específica, também ré no processo, acobertando riscos de morte, invalidez permanente do adquirente e danos físicos no imóvel. Pelo contrato, ocorrido o sinistro, a Seguradora deveria indenizar diretamente o credor hipotecário.
Assumiu o credor hipotecário, assim, a obrigação, no contrato, de zelar pelo interesse do autor, inclusive como sua mandatária, tendo direito a receber indenização e dar quitação em nome do segurado, na hipótese de sinistro, e, se fosse o caso, reduzir proporcionalmente o valor das prestações mensais, além de restituir o que recebeu a maior desde a data do sinistro.
Em razão do referido contrato, e do princípio da boa-fé objetiva, consagrado na legislação consumerista, e, agora, também, no Código Civil (art. 422), entre outras, na moderna teoria contratual, possui a função de fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os denominados deveres anexos. São eles os deveres de informação, de cooperação e de cuidado.
Pelo dever de cooperação, o contratante, na execução do contrato, tem a obrigação de colaborar para o cumprimento do contratado, conforme o paradigma da boa-fé objetiva, agindo com lealdade e transparência, não obstruindo ou impedindo a normal consecução das finalidades contratuais.
Com este argumento o TJDF conclui que caberia ao credor hipotecário, tendo ciência do sinistro, fazer a devida comunicação a segunda ré, seguradora, para que honrasse o contrato.
Correta, assim, a decisão mencionada, posto que a questão não pode ser resolvida sem a análise do princípio da boa-fé objetiva e sem o atento exame da conexidade dos contratos firmados de financiamento hipotecário e de seguro.
Destarte, o magistrado de hoje tem de estar atento à nova concepção social do contrato, assim definida por Cláudia Lima Marques: [36]
A nova concepção de contrato é uma concepção social deste instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade (consenso) importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta e onde a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas ganha em importância. Nas palavras visionárias de Morin, l’homme n’apparait plus comme laseule efficiente du droit, mais il devient la cause finale. À procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes. Conceitos tradicionais como os do negócio jurídico e da autonomia da vontade permanecerão, mas o espaço reservado para que os particulares auto-regulem suas relações será reduzido por normas imperativas, como as do próprio Código de Defesa do Consumidor. É uma nova concepção de contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condição de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho às partes, mas básico para a sociedade como um todo: interesse social. Haverá um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relações contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupações de ordem social, com a imposição de um novo paradigma, o princípio da boa-fé objetiva. É o contrato, como instrumento à disposição dos indivíduos na sociedade de consumo, mas, assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua função sócia.
Conclui-se, assim, que par a adequada solução judicial de casos, de um sistema aberto, diferentemente do que ocorre num ordenamento jurídico normatizado e fechado, produz profunda alteração no modo de aplicação do Direito, pois o uso da cláusula geral foge do parâmetro das normas tipificadoras de condutas e exige do juiz a prévia fixação da norma de comportamento adequada para o caso. [37]
5.1.2Os enunciados 24, 25 e 26, aprovados na jornada de direito civil
Dentre os enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ, os de números 24, 25 e 26 cuidam, especificamente sobre a correta interpretação que reclama o art. 422 do Código Civil. Vejamos os citados enunciados:
[...] 24 - Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa. 25 - Art. 422: o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual. 26 - Art. 422: a cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.
Inicialmente, constata-se, à evidência, que os chamados deveres anexos decorrentes da boa-fé objetiva não se limitam à conclusão do contrato ou à sua execução, devendo ser observados nas fases pré e pós contratual.
Deveras, em alguns contratos, já na fase pré-contratual um dos contratantes disponibiliza informações acerca de seu negócio que, mesmo no caso de não conclusão do contrato, não poderão ser divulgadas, impondo-se, assim, o dever de sigilo. Da mesma forma, a proibição de propaganda enganosa se impõe, ainda, na fase pré-contratual.
Com efeito, todas as fases contratuais devem ser presididas pela boa-fé.
O enunciado 26, que cuida da interpretação da cláusula geral contida no art. 422, atribui ao juiz ao interpretar o contrato, corrigi-lo se necessário, segundo a boa-fé objetiva. Tal regra, em verdade, já se encontra estampada no art. 113, na parte geral do novo Código Civil, que estabelece que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos e costumes do lugar de sua celebração.
5.2Função social do contrato
É patente a relativização dos princípios informadores do contrato, tal como se configuravam no século XIX, quando imperava de forma quase absoluta o individualismo. Com efeito, vem-se acentuando de forma positiva a proteção da parte mais fraca nas relações contratuais, sendo flagrante o declínio dos princípios da intangibilidade e da relatividade do contrato, com ênfase aos princípios da boa-fé e da função social do contrato.
Percebe-se que o atual Código Civil se identifica com a concepção do Código de Defesa do Consumidor no que tange aos princípios que informam o contrato, sem que altere ou extinga as normas próprias de direito do consumidor, pois estas são especiais em face daquele, entendido como norma geral.
O Código Civil, neste sentido, alia-se à ideologia do Estado Social.
Paulo Luiz Netto Lobo, [38] comparando o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, afirma que nos referidos códigos comparecem três princípios, a saber: "a) princípio da função social do contrato; b) princípio da boa-fé objetiva; c) princípio da equivalência material do contrato."
Os princípios sociais do contrato não eliminam o princípio da liberdade contratual (autonomia privada), de modo que é permitido ao contratante a liberdade de escolha do tipo contratual, de escolha do outro contratante e do contrato.
De igual forma, não foram eliminados [39] os princípios de pacta sunt servanda e o da relatividade subjetiva, embora o alcance o conteúdo de tais princípios tenham sido substancialmente limitados.
5.2.1Limites à autonomia da vontade
Segundo o disposto no art. 421 do Código Civil, sem correspondente no código anterior, a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Atendendo o princípio da socialidade, o artigo mencionado altera profundamente o conteúdo da atividade contratual, exigindo, segundo Marco Aurélio Bezerra de Melo, [40] "uma postura mais humana e menos egoística das pessoas ao entabularem as suas convenções."
Assim, considerando que o Estado Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, a liberdade de contratar não pode ser exercida desconectada da função social do contrato.
Há quase unanimidade na doutrina que o disposto no art. 421 do Código Civil constitui cláusula geral de qualquer contrato [41]. Não há dúvida, pois, que o novo Código Civil rompeu a tradição liberal dos contratos, contemplando figuras típicas como a boa-fé objetiva, o abuso do direito e a excessiva onerosidade, bem como e principalmente reconhecendo a função social dos contratos, de modo que o dogma da autonomia da vontade reclama nova leitura.
Todavia, por constituir apenas em limitação aos princípios da liberdade de contratar e da relatividade dos efeitos contratuais, André Soares Hentz [42] adverte que o princípio da função social do contrato não tem função criativa, mas apenas repressiva e sancionatória. Nesse contexto, os juízes não poderão aplicá-lo, em nome do princípio da socialidade, para dar à convenção das partes um sentido que não foi por elas avençado.
De qualquer forma, inicialmente, não se pode olvidar que a cláusula geral somente poderá existir num sistema aberto, isto é, onde as hipóteses legais sejam formuladas em termos intencionalmente imprecisos e indeterminados, permitindo maior discricionariedade do juiz no caso concreto. [43]
No Estado constitucional e democrático de direito, o contrato é importante instrumento funcionalizador de direitos subjetivos sociais, cabendo ao Poder Judiciário adequá-lo à realidade sociocultural, podar os abusos e equilibrá-lo.
Sem dúvida, uma das razões que justificam a evolução dos contratos, autorizando a intervenção do Estado na liberdade de contratar, se deve ao fato de que hoje muitos contratos são contratos de adesão, cujo texto depende de aprovação prévia de organismos governamentais, ou nos quais, tratando-se de contratos de massa, o aderente não tem condições de discutir as cláusulas. [44]
Um exemplo disto é a atuação do Judiciário em relação aos conflitos envolvendo os planos de saúde [45] em que constantemente é invocada a função social do contrato para garantir ao paciente uma utilizaçãoefetiva dos serviços contratados, numa clara opção pela parte economicamente mais fraca, com a eventual substituição de cláusulas e a mitigação das sanções.
Paulo Nalin [46] relaciona o alcance da função social do contrato no contexto jurídico, levando em consideração o espírito do interesse coletivo, que "deflui de incontáveis relações contratuais e, também, na irradiação da força constitucional, que inaugura do debate com o valor da solidariedade."
Aliás, ressalta, referido autor, [47] que o contexto interno do contrato, após a constituição cidadã, vem ocupado pelo valor da solidariedade constitucional e da justiça social, expressos, respectivamente, nos arts. 3º, I e 170, caput, da Constituição Federal.
5.2.2Segurança jurídica contratual
Questão importante que se apresenta ao desate, segundo Paulo Nalin, [48] é verificar se a adoção da cláusula geral da função social do contrato, e conseqüentemente da justiça contratual, poderá gerar insegurança nas relações jurídicas contratuais.
Preliminarmente, há que se lembrar que a Constituição de 1988, optando pelo Estado Democrático de Direito tendo por objetivo fundamental construir uma sociedade livre, justa e solidária, aboliu a idéia de que o Estado, para garantir o devido interesse do credor em alcançar seu crédito, levaria o devedor às últimas conseqüências.
Hoje, não obstante a resistência do "mercado" e da "equipe econômica do governo", a segurança jurídica contratual não pode estar dissociada do valor constitucional da solidariedade. Assim, adverte Nalin, [49] para se atingir a função social do contrato, "são inadmissíveis efeitos contratuais que aniquilem uma das partes do contrato, que vulnere um setor da cadeia de consumo, que distanciem as posições econômicas envolvidas."
Assim, quando da análise de um caso concreto, no que se refere à aplicação prática da função social do contrato, o juiz não pode deixar de pautar-se por padrões objetivos que levem em consideração a dignidade do ser humano, o progresso da sociedade e a garantia de direitos fundamentais.
Com efeito, em tese, a liberdade contratual só sofre restrições em virtude da ordem pública, que representa a projeção do interesse social nas relações interindividuais.
Aliás, advertia Arnoldo Wald, [50] antes da entrada em vigor do novo Código Civil, que a função social do contrato não deve afastar a sua função individual, cabendo conciliar os interesses das partes e da sociedade, de modo que a inovação contida no art. 422 não ponha em risco a sobrevivência do contrato como manifestação da vontade individual e o acordo entre as partes interessadas em alcançar um determinado objetivo, por elas definido em todos os seus aspectos.
5.3Função social da propriedade
A propriedade, que sempre constituiu um foco constante de tensões sociais e econômicas, gerando instabilidades nas relações jurídicas, teve sua função social ressaltada pelo disposto no art. 5º, da Constituição Federal, que diz que a propriedade atenderá sua função social.
No inciso XXII, no referido dispositivo, declara que "é garantido do direito de propriedade", e, no inciso seguinte, "a propriedade atenderá a sua função social". A propriedade não pode ser mais vista, assim, como um direito estritamente individual nem como uma instituição de direito privado.
Dentre os princípios gerais da atividade econômica encontra-se a propriedade privada: corolário dos direitos individuais previstos no art. 5º, XXII, XXIV, XXV e XXVI da Carta Magna.
Até a entrada em vigor do novo Código Civil, a função social da propriedade prevista estabelecida Constituição Cidadã não passava de um princípio, embora constitucional e por isso relevante, mas sem efeito prático.
Afirmava-se, assim, que a única aplicação prática de tal princípio seria a utilização de alíquotas progressivas de IPTU, a ponto do Supremo Tribunal Federal considerar constitucional leis municipais que estabelecessem a progressividade contra imóvel que não desempenhem adequadamente sua função social. [51]
Entretanto, com o advento do novo Código Civil, especificamente o art. 1228, passou-se a dar contorno de efetividade ao princípio constitucionalmente estabelecido. Assim, dando cumprimento ao cânone constitucional, o legislador infraconstitucional, no dispositivo citado, determina, quando do exercício do direito de propriedade, o respeito à flora, à fauna, às belezas naturais, ao equilíbrio ecológico e ao patrimônio histórico e artístico, bem como seja evitada a poluição do ar e das águas. [52]
Antes da entrada em vigor do novo Código Civil, para aplicação do princípio da função da propriedade, os juízes e Tribunais acabavam fazendo verdadeira "ginástica" doutrinária para justificar determinadas decisões, tornando, em alguns casos, difícil sua sustentação diante de um código civil, o de 1916, que possibilitava ao proprietário a utilização dos poderes dominiais ao seu talante, de modo quase irrestrito.
Neste sentido, vale transcrever trechos de uma interessante e corajosa sentença [53] prolatada pelo MM. Juiz Federal da 8ª Vara de Minas Gerais, Dr. Renato Martins Prates, numa ação de reintegração de posse (Proc.: 950003154-0), em que o então Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER, pretendia a retirada imediata de várias famílias, aproximadamente 300, que invadiram uma faixa de domínio da União ao lado da Rodovia BR 116, na altura do km 405,3, lá construindo barracos de plástico preto. Como se verá, apesar de preencher, em tese, os pressupostos para concessão do pedido liminar, a teor do art. 928 do Código de Processo Civil, a petição inicial foi indeferida de plano.
Vejamos:
"Os réus são indigentes", reconhece a autarquia, que pede reintegração liminar na posse do imóvel. E aqui estou eu, com o destino de centenas de miseráveis nas mãos. Sãos os excluídos, de que nos fala a Campanha da Fraternidade deste ano. [...] O Município foge à responsabilidade "por falta de recursos e meios de acomodações" (fls. 16v). Daí, esta brilhante solução: aplicar a lei. Só que, quando a lei regular as ações possessórias, mandando defenestrar os invasores (arts. 920 e segts, do CPC), ela - como toda lei - tem em mira o homem comum, o cidadão médio, que, no caso, tendo outras opções de vida e de moradia diante de sim prefere assenhorar-se do que não é dele, por esperteza, conveniência, ou qualquer outro motivo que mereça a censura da lei e, sobretudo, repugne a consciência e o sentido do justo que os seres da mesma espécie possuem. Mas este não é o caso no presente processo. Não estamos diante de pessoas comuns, que tivessem recebido do Poder Público razoáveis oportunidade trabalho e de sobrevivência digna (v. fotografias). Não. Os "invasores" (propositalmente entre entras) definitivamente não são pessoas comuns, como não são milhares de outras que "habitam" as pontes, viadutos e até redes de esgoto de nossas cidades. São párias da sociedade (hoje chamados de excluídos, ontem de descamisados), resultado de perverso modelo econômico adotado pelo país. [...] Ou seja, enquanto não construir - ou pelo menos esboçar - "uma sociedade livre, justa e solidária" (CF, art. 3º, I), erradicando "a pobreza e a marginalização" (nº III), promovendo "a dignidade da pessoa humana" (art. 1º, III), assegurando "a todos existência digna, conforme os ditames da Justiça Social" (art. 170), "emprestando à propriedade sua função social" (art. 5º, XXIII, e 170, III), dando à família, base da sociedade, "especial proteção" (art. 226), e colocando a criança e o adolescente "a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, maldade e opressão" (art. 227), enquanto não fizer isso, elevando os marginalizados à condição de cidadãos comuns, pessoas normais, aptas a exercerem sua cidadania, o Estado não tem autoridade para deles exigir - diretamente ou pelo braço da Justiça – o reto cumprimento da lei. [...] Não é demais observar que o compromisso do Estado para com o cidadão funda-se em princípios, que têm matriz constitucional. Verdadeirosdogmas, de cuja fiel observância dependem a eficácia e a exigibilidade das leis menores. [...] Mais do que deslealdade, trata-se de pretensão moral e juridicamente impossível, a conduzir - quando feita perante o judiciário – ao indeferimento da inicial e extinção do processo, o que ora decreto nos moldes dos arts. 267, I e VI, 295, I, e parágrafo único, III, do CPC, atento à recomendação do art. 5º da LICC e olhos postos no art. 25 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, que proclama: "Todo ser humano tem direito a um nível de vida adequado, que lhe assegure, assim como à sua família, a saúde e o bem estar e, em especial, a alimentação, o vestuário e a moradia." Quanto ao risco de acidente na área, parece-me oportuno que o DNER sinalize convenientemente a rodovia, nas imediações. Devendo ainda exercer um policiamento preventivo a fim de evitar novas "invasões".
A decisão acima transcrita foi alvo de acirrados e profícuos debates em uma lista de discussão privativa de juízes [54] na Internet. É, sem dúvida, uma decisão polêmica, mas que, a meu sentir, atendeu o princípio da função social da propriedade constitucionalmente garantido, aliado ao fato de que um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, da República Federativa do Brasil, é dignidade da pessoa humana.
5.3.1Função ética da propriedade imobiliária
A função social é padrão que reúne duas atribuições: a social propriamente dita e a econômica. Ambos os aspectos – social e econômico – fazem parte do conceito função social da propriedade. [55]
Como dito anteriormente, a eticidade é um dos princípios que informam o novo Código Civil, de modo que o direito de propriedade, na feliz conclusão de Antonio José de Matos Neto, [56] também deverá atender tal princípio.
Assim, o direito de propriedade somente é eticamente válido se cumprida sua função social, cristalizando o valor socioeconômico moradia, para o direito de propriedade urbana, e produção de alimentos, para o direito de propriedade rural.
O Código Civil, de modo explícito, no § 1º, do art. 1.228, cuida da função ética da propriedade imobiliária, ao estabelecer que o direito de propriedade deverá ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, observados lei especial neste sentido, a flora, fauna, belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitar poluição do ar e das águas.
Não basta, destarte, que se contenha nos limites da finalidade econômico-social, mas reclama-se, ainda, o respeito a outros valores, de modo que a utilização da coisa encontra obstáculo na tutela daqueles valores inseridos na parte final do § 1º, do citado art. 1228 do Código Civil.
5.3.2Abuso de direito no exercício do direito de propriedade
O uso, que constitui exercício regular do direito de propriedade, não pode servir como instrumento de capricho, vingança ou com o objetivo de causar dano a outrem.
Neste sentido e em consonância com a teoria do abuso de direito adotada pelo Código Civil, na interpretação a contrario senso do art. 188, I do referido diploma legal, constitui ato ilícito o exercício irregular de um direito reconhecido que no direito de propriedade é qualquer utilização que não se restrinja à suas funções.
Constata-se claramente, da leitura do § 2º do art. 1228 do Código Civil, que também no direito de propriedade foi adotada a teoria do abuso de direito, tornando defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
O professor Marco Aurelio Bezerra de Melo [57] cita como exemplo de ato que seria indefeso a hipótese de alguém construir um muro bem alto apenas para fazer sombra no prédio vizinho ou atrapalhar a navegação área.
De qualquer forma, caberá ao juiz decidir se em determinadas circunstancias está caracterizado que o ato praticado não traz ao proprietário nenhuma comodidade, ou utilidade, mas reflete apenas a intenção de prejudicar o vizinho.
Da leitura do § 2º, do art. 1228 c/c art. 188,I, conclui-se que o Código Civil adotou a teoria objetivista, entendendo que comete ato ilícito o titular que, no seu exercício, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Todavia, segundo Marco Aurelio S. Viana, [58] o Código Civil adotou a teoria subjetivista, porque a sanção se impõe sempre que presente o ânimo de prejudicar, de fazer o mal.
5.3.3Proprietário privado da coisa pela posse de terceiros – função social da posse
É possível concluir que o Código Civil, de certa forma, adotou também a função social da posse como princípio a ser observado pelo julgador, sobretudo se levarmos em consideração o disposto nos §§ 4º e 5º, do art. 1228.
Para Marco Aurelio S. Viana tais dispositivos regulam uma espécie de desapropriação indireta em favor de um particular, já que o proprietário poderá ser privado da coisa esbulhada, recebendo indenização justa, nas circunstâncias ali indicadas.
Tendo em vista que o pagamento da indenização será feito pelos possuidores e não pelo Estado, [59] aliado ao fato de que não há, como na desapropriação, a necessária declaração prévia de utilidade pública, Marco Aurélio Bezerra de Melo [60] denomina esta modalidade de privação da coisa de expropriação, ao invés de "desapropriação judicial" como parece ser a tendência doutrinária.
Aliás, sob o ponto de vista social o texto legal (§§ 4º e 5º, do art. 1228) é perfeitamente explicativo, guardando similaridade com a usucapião coletiva, prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001).
De qualquer forma, segundo a redação dos citados dispositivos, o proprietário poderá ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse interrupta e de boa-fé, [61] por mais de cinco anos, [62] de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social ou econômico relevante.
Como se vê, caberá ao juiz, quando do julgamento do caso concreto, averiguar se as obras ou serviços realizados pelos possuidores de boa-fé são de interesse social ou econômico relevante. A construção de moradias, o surgimento de um novo bairro ou a construção de uma cooperativa de pescadores pode constituir exemplos de aplicação prática do dispositivo, desde que preenchidos os outros requisitos.
Outra dificuldade, embora não tão relevante, seria determinar, inicialmente, o que seria "extensa área" já que o código não apresenta parâmetros para julgamento. Todavia, em outros dispositivos falem em 250 metros quadrados [63] e cinqüenta hectares. [64] Sem dúvida a solução dependerá da localização do imóvel, se urbano ou rural.
Também dependerá do exame no caso concreto o conceito de "considerável número de pessoas," já que variável. 
Venosa [65] adverte que a justa aplicação do direito de propriedade depende do encontro do ponto de equilíbrio entre o interesse coletivo e o interesse individual, de modo que o juiz, a cada decisão, sem descurar da proteção ao proprietário, deve sempre ter em mira a função social de todos os bens.
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6 CONCLUSÃO
Podem-se apontar as seguintes conclusões, levando-se em consideração a doutrina e jurisprudência pesquisada e o nosso ponto de vista pessoal:
a) o Estado Democrático de Direito exige uma nova postura do juiz, que não pode ser mais concebido como mera e passiva boca da lei, exercendo atividade puramente cognoscitiva e mecânica, autorizando uma nova técnica legislativa através das cláusulas gerais;
b) as cláusulas gerais não prescrevem norma de conduta, mas definem parâmetros de interpretação;
c) a adoção das cláusulas gerais revela uma atualização em termos de técnica legislativa, exigindo cuidado especial do intérprete, especialmente dos juízes;
d) as cláusulas gerais se definem em oposição às normas casuísticas, sendo esta uma forma de identificá-lasno arcabouço jurídico;
e) se torna mais acentuado a missão do juiz, quando diante das cláusulas gerais, em fundamentar suas decisões, demonstrando por que tais condutas levaram a alicerçar aquela solução para a causa;
f) Como o novo Código Civil não ofereceu parâmetros para o poder criativo do juiz nas cláusulas gerais, a melhor solução, face o Estado Democrático de Direito, é reconhecer no texto constitucional a fonte primária dos princípios a serem observados, de modo a eliminar eventuais conflitos de direitos fundamentais;
g) dentre as cláusulas gerais adotadas pelo novo código civil encontram-se a da boa-fé objetiva, a da função social do contrato e da função social da propriedade;
h) a boa-fé de que cuida o Código Civil no art. 422 é a boa-fé objetiva, que impõe certos deveres às partes contratantes, possuindo a função de fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual;
i) a adoção da cláusula geral da função social do contrato apenas limitou os princípios, de pacta sunt servanda e o da relatividade subjetiva, atingindo o alcance do conteúdo de tais princípios, sem eliminá-los;
j) o art. 421 do Código Civil altera profundamente o conteúdo da atividade contratual, exigindo dos contratantes uma postura mais humana e menos egoística ao entabularem os contratos, de modo que a liberdade de contratar não pode ser exercida desconectada da função social do contrato;
k) o alcance da função social do contrato no contexto jurídico deverá levar em consideração o espírito do interesse coletivo e ser aplicado segundo a lógica da solidariedade constitucional;
l) o direito de propriedade somente é eticamente válido se cumprida sua função social, cristalizando o valor socioeconômico moradia, para o direito de propriedade urbana, e produção de alimentos, para o direito de propriedade rural;
m) o Código Civil adotou, também no direito de propriedade, a teoria do abuso de direito, tornando defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem, consoante se constata da leitura do § 2º do art. 1.228 do Código Civil;
n) os §§ 4º e 5º, do art. 1.228 do Código Civil pode ser entendido como aplicação prática da função social da posse, guardando semelhança com a usucapião coletiva, prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001).
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NOTAS
01 REALE, Miguel. Visão geral do projeto de código civil. In: Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, ano 5, n. 10, 1º sem.2001, p. 61-73.
02 GAULIA, Cristina Tereza. A Interpretação das leis principiológicas e a convicção político-ideológica do magistrado. In: Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, ano 5, n. 11, 2º sem.2001, p. 142-152.
03 CAPPELLETI, Mauro. Juizes legisladores? Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1993. p. 21-32.
04 CAPPELLETI, 1993, p. 42.
05 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 24.
06 GARAPON, 1999, p. 35.
07 Ibidem, p. 41.
08 MARTINS, Adalberto. As lacunas no direito. In: Revista da Faculdade de Direito da UNG, v. 1, 1999, p.187.
09 BOBBIO,Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: UNB, 1982. p. 118.
10 BOBBIO, 1982, p. 113.
11 NALIN, Paulo. O Novo Código Civil: o novo direito de empresa e os títulos de crédito. Disponível em: <www.juspodium.com.br>. Acesso em: 12 jul.2004.
12 TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do código civil de 2002. In: A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. XIX.
13 TEPEDINO, 2002, p. XVIII.
14 Código Comercial (Lei 556 de 1850) Art. 131. Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases: 1 - a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras; 2 - as cláusulas duvidosas serão entendidas pelas que o não forem, e que as partes tiverem admitido; e as antecedentes e subseqüentes, que estiverem em harmonia, explicarão as ambíguas; 3 - o fato dos contraentes posterior ao contrato, que tiver relação com o objeto principal, será a melhor explicação da vontade que as partes tiverem no ato da celebração do mesmo contrato; 4 - o uso e prática geralmente observada no comércio nos casos da mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execução, prevalecerá a qualquer inteligência em contrário que se pretenda dar às palavras; 5 - nos casos duvidosos, que não possam resolver-se segundo as bases estabelecidas, decidir-se-á em favor do devedor.
15 MELLO, Adriana. A função social do contrato e o princípio da boa-fé no novo código civil brasileiro. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 16, mar./abr.2002, p. 142-59.
16 COSTA, Judith Hofmeister Martins. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no projeto do código civil brasileiro.In: Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, mai.2000. Disponível em: . Acesso em: 12 jul. 2004.
17 ENGISCH, Karl, Apud JORGE JÚNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1.
18 COSTA, Judith Martins, Apud AGUIAR, Ruy Rosado de. O poder judiciário e a concretização das cláusulas gerais: limites e responsabilidade. In: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 18, 2000, p. 221.
19 RIGAUX, François. A lei dos juízes. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 27.
20 RIGAUX, 2000, p. 71.
21 CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. 2. ed. São Paulo: EDIJUR, 2003.
22 CRUET, 2003, p. 323.
23 CRUET, 2003.
24 MARQUES, Cláudia Lima. O poder criativo do juiz em face do novo código civil. Palestra proferida no dia 23/10/2003, no XVIII Congresso Brasileiro de Magistrados, Salvador/BA. Centro de Convenções.
25 GOMES, Sergio Alves. Hermenêutica jurídica e constituição no estado de direito democrático. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
26 GOMES, 2001, p. 69.
27 GOMES, 2001, p. 69.
28 ROMANI, Dagoberto, Apud GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 135.
29 GOMES, 1997, p. 253. "Na atualidade despontam três modelos de Magistratura: empírico-primitivo, técnico-burocrática (o modelo brasileiro, com seleção de juiz por concurso, carreira, hierarquia, atuação positivista-legalista, etc) e o modelo democrático (independência real, constitucionalização da jurisprudência, eleição do seu órgão do governo, pluralidade política, etc)."
30 GOMES, 1997, p. 128.
31 Ibidem.
32 Percebe-se, assim, que Luiz Flávio Gomes se coloca contrário à adoção da súmula vinculante, o que parece inevitável no Projeto de Reforma do Poder Judiciário, em tramitação há mais de 10 anos no Congresso Nacional.
33 SANTOS, Eduardo Sens dos. Função social do contrato: elementos para uma conceituação. In: Revista de Direito Privado, n. 13, jan./mar.2003, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 99-111.
34 COUTO e SILVA, Apud AGUIAR, Ruy Rosado de. Considerações sobre a boa-fé na relação de consumo. In: Trabalho apresentado ao II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado de 8 a 11 de mar.1994, em Brasília.
35 TJDF – APC 20020110453576 – DF – 4ª T.Cív. – Rel. Des. Mario Machado – DJU 12.11.2003 – p. 56.
36 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 175-6.
37 É este o ensinamento de Ruy Rosado de Aguiar no trabalho apresentado no II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado de 8 a 11 mar1994, em Brasília.
38 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no Novo Código Civil. In: Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 42, abr./jun. 2002, p. 187-195.
39 Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil número 23 - Art. 421: "a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana."
40 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Novo código civil anotado: contratos. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003. p. 7. v. III. t. I.
41 Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil número 21 - Art. 421: "a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral, a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito."
42 HENTZ, André Soares. O sistema das cláusulas gerais no Código Civil de 2002 e o princípio da função social do contrato. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 317, 20 mai.2004. Disponível em: . Acesso em: 10 jul. 2004.
43 Cf. SANTOS, Eduardo Sens dos. O Novo Código Civil e as cláusulas gerais: exame da função social do contrato. Revista de Direito Privado, n. 10, Abril-Junho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. pág. 9-37.
44 Cf. WALD, Arnoldo. Um novo direito para a nova economia: a evolução dos contratos e o código civil. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, nº 12, jul./ago.2001, Porto Alegre, Síntese, p. 39.
45 TJSP – AC 134.439-4/0 – 3ª C.Fér.DPriv. – Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani – J. 28.01.2003. PLANO DE SAÚDE. Quando um hospital celebra contrato de prestação de serviços médicos hospitalares com pessoa de 73 anos de idade, não poderá inserir, para exonerar-se da obrigação, cláusula que exclui tratamento de doenças crônicas, terminais ou geriátricas, porque esse tipo de regulamento atrofia a função social do contrato, prejudicando a expectativa do aderente de optar por outros contratos alternativos transparentes. Invalidade da cláusula por seu sentido abusivo. Se os terceiros pagam as contas exigidas pelo hospital para atender paciente com risco de vida, adquirem eles, pelo princípio jurídico que veda o enriquecimento sem causa, o direito de repetição do indébito, diante da inexigibilidade da dívida. Recurso provido com aplicação do art. 515, § 3º, do CPC, para julgar procedente a ação.
46 NALIN, Paulo. A função social do contrato no futuro Código Civil Brasileiro. In: Revista de Direito Privado, n. 12, out./dez.2002, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 50-60.
47 NALIN, 2002, p. 55.
48 Ibidem, p. 59.
49 NALIN, 2002, p. 60.
50 WALD, Arnoldo. O Contrato: passado, presente e futuro. In: Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, Cidadania e Justiça, O Direito no Século XXI, ano 4, n. 8, 1º sem. 2000, p. 48.
51 Súmula 668 do STF: "É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana."
52 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Novo código civil anotado: direito das coisas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002. p. 40. v.V.
53 Exarada em 10/03/95. Disponível em: . Acesso em: 14 jul.2004.
54 Lista patrocinada pela Associação dos Magistrados do Brasil – AMB.
55 Neste sentido MATTOS NETO, Antonio José de. Função ética da propriedade imobiliária no novo código civil. In: Revista de Direito Privado, n. 11, jul./set.2002, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 18-24.
56 MATTOS NETO, 2002, p. 21.
57 MATTOS NETO, 2002, 41.
58 VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo código civil: dos direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 45. v. XVI.
59 Enunciado número 84 - Art. 1.228: "A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1.228, §§ 4º e 5º, do novo Código Civil) deve ser argüida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização." Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ.
60 MELO, 2002, p. 41.
61 A boa-fé reside no fato de que os possuidores ignoram o vício ou o obstáculo que lhes impede a aquisição do imóvel (art. 1201 do Código Civil).
62 Mesmo tempo exigido para aquisição da propriedade pela usucapião coletiva prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade.
63 Novo Código Civil. Art. 1.240 – "Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural."
64 Ibidem, Art. 1.239 – "Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade."
65 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 153. v. V.
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