Aula 5 - ponto, clientela e aviamento

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- Ponto:
Conceito: É a boa fama que o empresário faz no local onde se estabelece.
O ponto é um elemento incorpóreo do estabelecimento e é juridicamente protegido por seu valor econômico;
O ponto teve proteção desde 1934, com a Lei de Luvas;
Atualmente, a Lei de Locação (8.245/91), Art. 51, manteve a proteção;
Direito a renovação compulsória do contrato de locação – requisitos: contrato escrito + 5 anos + exploração da atividade no mínimo 3 anos; - execução: incompatibilidade com o direito de propriedade do locador (exceção de retomada);
Ação renovatória (art. 51, I, II e III L 8245/91);
“Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;
III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.
§ 4º O direito a renovação do contrato estende-se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo. – Sociedade simples
§ 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor – prazo para ajuizar ação renovatória.”
Indenização do ponto por sua perda dirigida ao locador;
- Aviamento (Achalandage)
Conceito: Capacidade de gerar lucros.
Aviamento
*Goodwill
*Achallandage
*Azienda
*Hacienda
*Geschaft
*Handlsgeschaft
5.1 – Conceito – capacidade de gerar lucros do estabelecimento empresarial
5.2 – Natureza Jurídica – sua natureza é um atributo por caracterizar uma propriedade.
Na venda a trespasse o aviamento sempre vai junto, não tem como separar.
Em termos de natureza jurídica, fundo de comércio, ponto e aviamento é a mesma coisa.
5.3 – Aviamento Objetivo – é a capacidade de gerar lucros do estabelecimento empresarial, quem o tem é o próprio estabelecimento. Quem tem objetivo é o próprio conjunto de bens.
5.4 – Aviamento Subjetivo – é o imanente a pessoa do empreendedor, investidor e administrador. (Vocação ou tilo comercial, ou seja, tato para lidar com o comércio).
Do italiano: “aviamento”;
Para Fábio Ulhoa, aviamento = Fundo de Empresa;
Na doutrina, se tem o aviamento como:
Elementos incorpóreo do estabelecimento;
Estabelecimento empresarial;
Atributo do estabelecimento empresarial;
Estabelecimento + exercício da empresa.
Pelo conceito, se tem que o aviamento não se sob some à coisa ou bem, de onde se conclui que o aviamento é atributo (Art. 92);
Aviamento é um atributo do estabelecimento empresarial;
Sendo o aviamento um atributo, não é objeto autônomo de direitos, razão pela qual não pode ser alienado, ou dado em garantia.
 			- Aviamento Real (Objetivo) e Aviamento Subjetivo:
- Conceito:
- AVIAMENTO REAL OU OBJETIVO é a qualidade do estabelecimento empresarial (é a própria capacidade de gerar lucros);
- AVIAMENTO SUBJETIVO é o imanente à pessoa do empreendedor, administrador ou investidor (simpatia, o treinamento dos atendentes, o respeito dos direitos do cliente, o antigo titular, com seu gesto, apresenta sua clientela);
 			Nesse sentido, anote-se o acórdão gerado pelo conflito de competência nº 30087 do S.T.J., cabendo ao intérprete fazer as distinções, que ali não interessaram ao deslinde da questão, entre o fundo de comércio, o Good Will, e o aviamento:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 30.087 - SP (2000/0071281-7)
RELATOR : MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR
AUTOR : MANUEL ANTÔNIO LOPES
ADVOGADO : CARLOS FIGUEIREDO MOURÃO E OUTROS
REU : OAS PARTICIPAÇÕES LTDA
ADVOGADO : ENRIQUE NELSON DOS SANTOS E OUTROS
SUSCITANTE : JUÍZO DA 33A VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - SP
SUSCITADO : PRIMEIRO TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DO ESTADO DE
SÃO PAULO
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA PARA RECEBIMENTO DO FUNDO DE COMÉRCIO ("GOOD WILL") E PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS. EX-DIRETOR DE EMPRESA ALIENADA A GRUPO ECONÔMICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA O EXAME DA POSTULAÇÃO ATINENTE À PRIMEIRA VERBA E DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA A SEGUNDA. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. NATUREZAS DISTINTAS.
IMPOSSIBILIDADE. PROSSEGUIMENTO DA LIDE QUANTO AO AVIAMENTO. AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA PARA A VINDICAÇÃO DA PARCELA LABORAL.
I. Compete à Justiça comum estadual processar e julgar ação ordinária movida por ex-diretor de empresa, que pleiteia o recebimento de aviamento ("Good Will"), por consubstanciar elemento incorpóreo, derivado de relação de direito comercial. 
II. A participação do autor nos resultados operacionais na empresa até seu desligamento, por decorrente de desempenho profissional sob subordinação jurídica após a passagem da empregadora ao novo controle do grupo econômico que a adquiriu, configura postulação de índole trabalhista, diversa da primeira, e que, dada a impossibilidade de ser vindicada em conjunto, deve ser motivo de reclamação pela via processual própria, perante a Justiça obreira.
III. Conflito conhecido, para declarar competente a Justiça comum estadual (37ª Vara Cível de São Paulo) para examinar a questão alusiva ao fundo de comércio, facultado ao autor a propositura de ação específica para o recebimento da participação nos resultados do exercício de 1992. 						 (grifos à parte)
 			O acórdão colacionado, no que concerne à matéria ora tratada, possui o preciso voto do Ministro Relator Aldir Passarinho Júnior, verbis:
 		“No caso, relata a inicial, em resumo, que vendida a empresa Ultratec, pertencente ao grupo Ultra, à OAS Participações Ltda, a alienação incluiu um ajuste que determinava a permanência dos seus principais colaboradores, de modo a assegurar a continuidade das atividades da empresa no mercado (AVIAMENTO PESSOAL OU SUBJETIVO). Esse "good will" foi fixado, ainda de acordo com a exordial, em US$ 1.500.000 (um milhão e quinhentos mil dólares americanos) e vinculado à permanência de sete executivos da Ultratec, um deles o autor, Manuel Antonio Lopes, sendo que, desse montante, caberia diretamente ao mesmo a verba de US$360.000.00 (trezentos e sessenta mil dólares americanos), além da participação nos resultados da empresa no ano de 1992, que foi o ano da compra.” (grifos à parte)
 			E mais adiante:
 		“Portanto, o que se tem, na realidade, é que o denominado "good will", usualmente uma propriedade imaterial, na conceituação acima, do próprio titular da empresa, traduzida no seu talento, capacidade e reputação (AVIAMENTO SUBJETIVO), e que seria, em princípio, do Grupo Ultra, titular da Ultratec, teria sido, segundo se deduz do relato posto na inicial, aparentemente – e aparentemente porque a alegação é apenas do autor – repassado diretamente aos executivos da empresa alienada, para que, continuando a prestar seus serviços à nova dona – OAS – dela recebessem aquela verba individualizadamente. Dentro desse contexto – que é imperioso destacar e ressalvar, extrai-se da inicial, sem qualquer exame ou consideração pelo STJ sobre ser ou não, de fato, um verdadeiro "good will" ou a ele ter ou não direito o autor – tenho, que, efetivamente, com relação a tal pedido de "good will", não se cuida de direito trabalhista, por ser oriundo, se for ele existente, de uma relação de direito comercial... 
.........................................
 Ademais, a natureza da verba é distinta, posto que constitui-se, como visto da lição acima, do aviamento, elemento incorpóreo, materializado, simplesmente, na integração e continuidade de colaboração dos executivos com experiência já adquirida na Ultratec (AVIAMENTO SUBJETIVO). Essa espécie de "capital", de natureza pessoal, reflete, é certo, no exercícioda atividade, mas foi, na hipótese, determinado antes (fl. 13, item 1.1.2), quando da transferência para a OAS, de sorte que, uma vez individualizado preteritamente a qualquer vínculo obreiro, e por ser um dos elementos destacados do antigo fundo de comércio vendido pelo Grupo Ultra, a apreciação judicial compete à Justiça comum estadual.” 					 (grifos à parte)
 			Do texto acima transcrito, apesar de não ter feito a distinção entre o fundo de comércio e o aviamento, visto que não interessava ao deslinde do casu in comento, pode-se concluir que: 
- A permanência dos principais colaboradores na sociedade empresária, de modo a assegurar a continuidade das atividades da empresa no mercado, é um AVIAMENTO PESSOAL OU SUBJETIVO;
- O "good will" (fundo de comércio), usualmente uma propriedade imaterial, na conceituação acima, deflui-se do próprio titular da empresa, traduzida no seu talento, capacidade e reputação (AVIAMENTO SUBJETIVO);
- O aviamento é um elemento incorpóreo, materializado, simplesmente, na integração e continuidade de colaboração dos executivos com experiência já adquirida na sociedade empresária da qual faziam parte (AVIAMENTO SUBJETIVO).
- Clientela
Conceito: conjunto de pessoas que, de fato, mantém com o estabelecimento relações continuadas de procura de bens e de serviços.
Pelo conceito, clientela é uma situação de fato, portanto, não é tido como bem ou coisa, razão pela qual não é suscetível de ser alienado ou dado em garantia;
Clientela x freguesia?
Perante a lei, não, pois usa as duas terminologias, comumente usa-se cliente para as atividades dos profissionais liberais, e freguesia para as atividades comerciais.
A proteção legal que se dá à clientela é de forma indireta. Ex: direito à indenização pela não renovação do contrato de locação (Art. 52, § 3º L.I). Ex: Concorrência desleal (Art. 95, Lei nº 9.279/96), L.P.I;
6.2 – Natureza Jurídica – há doutrinadores que dizem ser elemento, e outros, atributo.
6.3 – Indenizável? – Maioria afirma não ser indenizável por não ter relação permanente, a relação é continuada e pode afetar apenas os atributos, nunca afeta o elemento.
Art. 195, Lei 9279/96 – Exceção, com concorrência desleal = desvio de clientela.
Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:
I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;
II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;
III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;
V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;
VI – substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;
VII – atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;
VIII – vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;
IX – dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;
X – recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;
XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;
XII – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou
XIII – vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;
XIV – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.
Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.
§ 1º Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos.
§ 2º O disposto no inciso XIV não se aplica quanto à divulgação por órgão governamental competente para autorizar a comercialização de produto, quando necessário para proteger o público”.