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DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÕES PÚBLICAS (Lei 8.666/93) Art. 37, XXI, CF - Conceito: é o processo administrativo por meio do qual a Administração busca, com observância dos ditames de igualdade, selecionar a proposta que for mais vantajosa ao interesse público e promover o desenvolvimento nacional sustentável. Licitação é a busca da proposta mais vantajosa, isto é, com o melhor custo- benefício. Isso não significa que seja a busca pelo menor preço. Ao contrário dos consumidores em geral, a fim de garantir a isonomia, a administração publica o objeto da compra e recebe propostas dos fornecedores. A licitação é um processo estritamente formal, devendo obedecer a certa ordem de atos. - Competência para legislar sobre licitações: a) Art. 22, XXVII, CF: estabelece a competência privativa da União para legislar sobre licitações e contratos administrativos. Sobre licitações, a lei geral (aplicável a todos os entes da federação) editada pela União é a Lei nº 8.666/1993; b) Art. 173, §1º, III, CF: estabelece que empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica não devem, em tese, obediência à Lei nº 8.666/93, devendo obedecer a um estatuto com normas específicas a ela aplicáveis. Todavia, por não ter sido ainda criado tal estatuto, todas as empresas estatais obedecem à Lei nº 8.666/93; As pessoas jurídicas de direito público devem licitar de acordo com o art. 37, XXI, isto é, lei de licitações. Já as pessoas jurídicas de direito privado (SEM e EP) vão obedecer a um estatuto próprio, que trará regras mais brandas de licitação. Contudo, mesmo havendo previsão constitucional, o estatuto ainda não foi elaborando, aplicando-se até então, a lei 8666/93 a tais pessoas jurídicas. - Fundamentos da Licitação: a existência de um processo de licitação possui os seguintes fundamentos: a) Ser um fator de eficiência e moralidade dos negócios administrativos; b) Ser meio de propiciar igualdade de oportunidades a todos aqueles que desejam contratar com a Administração Pública; - Finalidade da licitação: a) Obter a proposta mais vantajosa; b) Garantir a isonomia; c) Promover o desenvolvimento nacional sustentável; PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS Princípio da Igualdade - Conceito (Art. 37, XXI, CF e Art. 3º da Lei nº 8.666/1993): assegura que toda e qualquer pessoa ou empresa que tenha preenchido os requisitos e condições do edital pode participar da licitação. Ademais, a Administração Pública deve permitir que todos que preencherem os requisitos legais participem, de forma igualitária, do procedimento licitatório. Qualquer tipo de favorecimento a este ou àquele licitante levará à anulação do ato. - Possibilidade de empate (Art. 3º, §2º da Lei nº 8.666/1993): no caso de empate entre produtos, para que não haja afronta ao Princípio da Igualdade, a lei estabelece os seguintes critérios de desempate, dando-se preferência aos bens ou serviços: a) Produzidos no País; b) Produzidos ou prestados por empresas brasileiras; c) Produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no país (inserido pela Lei 11.196/2005); Por fim, se nenhum destes critérios resolver o empate, deve este ser solucionado por meio de sorteio (mencionado no art. 45) - Preferência aos produtos nacionais (Art. 3º, §§5º a 13 da Lei nº 8.666/1993): a Lei nº 12.349/2010 fez algumas alterações na Lei nº 8.666/1993. Dentre tais modificações, instituiu a chamada Margem de Preferência para produtos nacionais, que tornou possível a inclusão no edital de determinadas licitações a preferência por produtos nacionais. A margem de preferência pode ser “normal” ou “adicional”: a) Margem de Preferência Normal (Art. 3º, §5º da Lei nº 8.666/1993): é definida pelo Decreto nº 7.546/2011 como “o diferencial de preços entre os produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais e os produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros, que permite assegurar preferência à contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais”. A margem normal pode ser estendida aos bens e serviços originários dos Estados-Partes do Mercosul (Art. 3º, §10, Lei nº 8.666/1993); b) Margem de Preferência Adicional (Art. 3º, §7º da Lei nº 8.666/1993): pode ser estipulada para beneficiar produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país. A margem de preferência adicional aplica-se cumulativamente (ou seja, de forma adicional) com a margem de preferência normal; De qualquer forma, a margem de preferência, cujo limite máximo da diferença do custo entre produto nacional e estrangeiro é de 25% (somando-se a margem normal e a margem adicional – nos termos do Art. 3º, §8º da Lei nº 8.666/1993) – será estabelecida por meio de Decreto Regulamentar da Presidência da República com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 05 anos, que levem em consideração (Art. 3º, §6º da Lei nº 8.666/1993): (i) geração de emprego e renda; (ii) efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; (iii) desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país; (iv) custo adicional dos produtos e serviços; e (v) análise retrospectiva de resultados. A existência da margem de preferência depende de dois fatores: a) Estabelecimento das margens de preferência pelo Poder Executivo Federal, com base nos estudos acima mencionados; b) Previsão dos índices de preferência no edital; - Micro e Pequenas Empresas (Lei Complementar nº 123/2006 – Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte): dentre as normas estabelecidas no Estatuto, há uma série de normas que regram licitações. Tais regras trazem disposições diferenciadas aplicáveis às Microempresas Empresas de Pequeno Porte. Dentre as vantagens trazidas, temos as seguintes: a) Comprovação de Regularidade Fiscal (Arts. 42 e 43 da LC nº 123/2006): as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte possuem tratamento diferenciado quanto à comprovação da regularidade fiscal; b) Critério de preferência em caso de empate (Arts. 44 e 45 da LC nº 123/2006): havendo empate entre uma grande empresa e uma Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte em uma licitação pública, dá-se preferência à Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, que terá a oportunidade de apresentar proposta com valor menor que a proposta apresentada pela empresa vencedora. Nesse caso, a ME ou EPP será a vencedora da referida licitação, em detrimento da grande empresa; - Empate Ficto ou Equiparado (ou Equiparação a Empate): nos termos do Estatuto, equipara-se fictamente a um empate a situação em que a Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte em posição mais vantajosa na licitação tiver oferta não superior a 10% do valor apresentado pela empresa vencedora, caso em que será concedida à ME ou EPP a oportunidade de apresentar proposta com valor inferior ao apresentado pela empresa originalmente vencedora da licitação. Assim, consideram-se empatadas a grande empresa originalmente vencedora da licitação e a Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte melhor classificada na licitação e que apresentar proposta com valor superior, em menos de 10%, ao valor apresentado pela grande empresa vencedora do certame, caso em que a ME ou EPP poderá apresentar proposta de preço inferior ao apresentado pela empresa originalmente vencedora, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado. - Empate ficto ou equiparado: a) a ME ou PP melhor classificada poderá apresentar propostade preço inferior àquela considerada a vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;1ª situação: Se houver empate entre microempresa e macroempresa, é justo que a micro ganhe – tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente. Não se aplicam os critérios de desempate do art. 3º.2º situação: empate ficto - se valor apresentado pela microempresa for até 10% maior que o da proposta vencedora, abre-se a possibilidade da ME “cobrir” a proposta vencedora, ganhando a licitação. b) se a ME ou EPP melhor classificada não apresentar proposta de preço inferior àquela considerada a vencedora do certame, serão convocadas as remanescentes, na ordem classificatória, para o exercício d mesmo direito (desde que as remanescentes se enquadrem nos critérios e equiparação a empate); c) no caso de duas EPP ou ME terem apresentado valores idênticos, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. - Não apresentação de proposta melhor: se a Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte melhor classificada não apresentar proposta de preço inferior àquela considerada a vencedora do certame, serão convocadas as MEs e EPPs remanescentes (desde que respeitados os critérios de empate ficto), na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito. - Empate entre Micro e Pequenas Empresas: no caso de duas EPPs ou MEs terem apresentado valores idênticos, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. OBS. 01: não há a aplicação dessa regra se a empresa originalmente vencedora já for uma Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte. OBS. 02: no caso de licitação no modelo “Pregão”, a margem limite da equiparação é de até 5% (e não de até 10%, como a regra geral) e a ME ou EPP melhor classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 05 minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão; Tratamento diferenciado quanto à comprovação da regularidade fiscal. Princípio da Publicidade - Conceito (Art. 3º, §3º da Lei nº 8.666/1993): os atos das licitações são públicos, a fim de que estejam sujeitos a fiscalização pelos administrados. Apenas não são públicos os conteúdos das propostas enquanto essas não forem abertas (Princípio do Sigilo na Apresentação das Propostas), posto que a publicidade do conteúdo das propostas poderia resultar em fraude à competitividade da licitação (aliás, a violação do sigilo na apresentação das propostas constitui crime – Art. 94 da Lei nº 8.666/1993). A publicidade da licitação será maior ou menor de acordo com a modalidade da licitação. Como exemplos, temos que a modalidade “concorrência” possui maior publicidade, pelo fato de ter divulgação por tempo maior (edital com duração mínima de 30 dias), ao passo que a modalidade “convite” possui menor publicidade, posto que sequer há publicação de edital (o edital é substituído por uma carta-convite enviada a algumas empresas). “A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”. Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório - Conceito (Art. 41, Lei nº 8.666/1993): o instrumento convocatório (“edital”, para as licitações em geral; ou convite, para as licitações da modalidade “carta-convite”), elaborado pela Administração Pública é, segundo Hely Lopes Meirelles a “lei interna da licitação”. A licitação far-se-á nos termos de seu instrumento convocatório. Assim, deve a licitação ser vinculada aos termos do edital publicado (ou do convite, nos casos da modalidade “carta-convite”), não podendo o licitante ou a Administração Pública desrespeitar o disposto no edital (por exemplo, não pode a Administração Pública modificar o disposto no edital após sua publicação). A vinculação se dá tanto em relação aos ofertantes quanto à administração pública; Princípio do Julgamento Objetivo - Conceito (Art. 44 da Lei nº 8.666/1993): é decorrência lógica do Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório. O julgamento das propostas apresentadas na licitação deve ocorrer de acordo com os critérios objetivos previstos no edital/carta-convite e na lei (lembrando-se que o edital/carta- convite deve respeitar a lei), e não com base em critérios meramente subjetivos. É possível o julgamento com base em critérios de: a) Menor Preço; b) Melhor Técnica; c) Técnica e Preço; d) Maior Lance ou Oferta: em licitações em que a Administração Pública atua na alienação de algum bem; O critério de julgamento deve ser o previsto no edital. Princípio da Adjudicação Compulsória - Conceito (Art. 50 da Lei nº 8.666/1993): segundo tal princípio, o vencedor da licitação tem o direito de não ser preterido na atribuição do objeto do certame, ou seja, concluída a licitação com um vencedor, caso a Administração Pública queira contratar, apenas o poderá fazer com o vencedor da licitação. - Expectativa de Direito ou Direito Subjetivo? duas correntes sobre o assunto: a) 1ª Corrente (Majoritária): defende que a celebração de contrato com o licitante vencedor é mera expectativa de direito deste. Assim entende, posto que a Administração Pública tem liberdade para contratar, podendo fazê-lo ou não (todavia, se for contratar, deve contratar com o licitante vencedor). Ademais, a Administração Pública tem a faculdade de não convocar o licitante vencedor para a contratação, caso em que, transcorrido o prazo de 60 dias da apresentação das propostas sem tal convocação, o licitante vencedor fica liberado da obrigação assumida; b) 2ª Corrente: defende que, concluída a licitação, o licitante vencedor tem o direito subjetivo de efetivamente contratar com a Administração Pública, ou seja, uma vez terminada a licitação com um vencedor, a Administração Pública é obrigada a contratar com o licitante vencedor. Tal posicionamento surgiu após a decisão do STF em que este entendeu ser a posse em concurso público um direito subjetivo dos candidatos efetivamente aprovados no concurso dentro das vagas disponibilizadas no edital; O vencedor da licitação tem a expectativa do direito de ser contratado; Se a administração for celebrar o contrato, tem que contratar com quem ganhou a licitação. Há expectativa do direito de ser contratado, e não direito subjetivo da proposta vencedora. Sempre predominou na doutrina e jurisprudência o entendimento de expectativa de direito. Contudo, recentemente, há uma minoria que defende o reconhecimento do direito, assim como se fez no caso das vagas em concursos públicos. Princípio da Moralidade e da Probidade - Conceito (Art. 37, caput, CF): segundo tal princípio (que permeia não só as licitações, mas toda a atuação da Administração Pública), as licitações devem ser pautadas pela ética e pela moral. Deve haver atuação ética tanto por parte do licitante como por parte da Administração Pública. A fraude em licitações, aliás, constitui improbidade administrativa e é crime. A Administração e o Licitante devem atuar dentro do certame público com boa-fé. Princípio da Competitividade - Conceito (Art. 3º, §1º, I da Lei nº 8.666/1993): as licitações devem possuir o máximo de competitividade possível. Assim, a Administração Pública não pode inserir ou prever no edital qualquer disposição que restrinja, comprometa ou frustre o caráter competitivo e a participação de licitantes, ou que estabeleçapreferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes, salvo quando a natureza do objeto assim exigir. Vedação de cláusulas que restrinjam o caráter competitivo da licitação. Lógica da concorrência. Contudo, tal regra tem exceções. Há certas situações em que a delimitação é necessária, devida a natureza do objeto. (ex.: abastecimento de gasolina: deve ser feito em certo limite territorial). CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE AS LICITAÇÕES - Obrigação de Licitar: por determinação dos Arts. 37, XXI, e 175 da Constituição Federal, a licitação será exigida para o contrato de obras, serviços, compras e alienações, concessão e permissão de serviços públicos. A licitação é obrigatória para contratos de obras, serviços, compras e alienação, concessão e permissão de serviços públicos para toda administração direta e indireta, exceto se a lei dispuser de forma contrária. - Dispensa e Inexigibilidade: apesar da regra de obrigatoriedade de licitação, há situações em que a Administração Pública não necessita proceder à licitação. Tal se pode depreender da parte inicial do Art. 37, XXI da CF (“ressalvados os casos especificados na legislação”). São os seguintes casos: a) Dispensa de Licitação (Art. 24 da Lei nº 8.666/1993): consiste na situação em que a competição é viável, mas a lei autoriza a Administração a não realizar a licitação, com base em sua competência discricionária, ou seja, de acordo com critérios de oportunidade e conveniência do administrador. Convém anotar que, mesmo nos casos de dispensa, nada impede que a Administração Pública realize a licitação, caso entenda adequado. Quando pensa em dispensa de licitação é uma hipótese em que a lei autoriza o administrador público de realizar ou não a licitação, ou seja, escolha de fazer e não fazer. Sendo assim, o rol do art. 24 é taxativo, ou seja, só acontece essa discricionariedade de fazer ou não fazer nas hipóteses taxada no art. 24. Se o administrador quiser fazer licitação, ele pode. Rol taxativo, assim, só terá liberdade de fazer ou não licitação nas hipóteses do art. 24. - Casos em que há dispensa de licitação (rol htaxativo): a.1) Em razão do pequeno valor do contrato (Art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/1993): quando o valor do contrato a ser celebrado é baixo, de modo que o custo da licitação seja maior que o custo do contrato, não se justificando a exigibilidade de licitação; a.2) Em razão de situações excepcionais (exemplos: Art. 24, III, IV, V, VI, VII, IX, XI,XIV, XVIII e XXVII, da Lei nº 8.666/1993): nos casos em que há uma situação extraordinária, que excede o contexto normal, como, por exemplo, em caso de guerra; Inciso IV – dispensa de licitação baseada em emergência. Assim, não tem opção de escolher de realizar ou não. É muito comum quando ocorrem desastres naturais. Não pode ser utilizado para justificar emergência fabricada. a.3) Em razão do objeto (Art. 24, X, XII, XV, XVII, XIX e XXI da Lei nº 8.666/1993): por exemplo, para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de finalidades da Administração Pública, em que as necessidades de instalação e/ou localização condicionem a escolha; precisa de um imóvel para instalar um determinado órgão público, é o tipo de situação que deve-se olhar no mercado e verificar qual se enquadra. Em função do próprio objeto é muito difícil descrever no edital para satisfazer a escolha. a.4) Em razão da pessoa (Art. 24, VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIV e XXVI da Lei nº 8.666/1993): por exemplo, para contratação de uma Organização Social; b) Licitação Dispensada (Art. 17, I e II da Lei nº 8.666/93): trata-se de exceção à obrigação de licitação em que a lei afirma não haver licitação, em determinados casos, quando da alienação de bens pela Administração Pública. A lei já diz que não ocorrerá a licitação, ou seja, é dispensada pela própria lei. OBS.: não se deve confundir “licitação dispensada” com “dispensa de licitação”: na licitação dispensada, o legislador prevê casos em que não ocorrerá a licitação, aplicáveis às alienações feitas pela Administração Pública; ao passo em que, na dispensa de licitação, o legislador prevê casos em que a Administração Pública tem liberdade para realizar ou não a licitação, aplicáveis à aquisição de bens e contratação de serviços pela Administração Pública; c) Inexigibilidade (Art. 25 da Lei nº 8.666/1993): surge quando não há possibilidade de competição, vez que só existe um objeto ou pessoa capaz de atender o interesse da Administração. O rol do Art. 25 é exemplificativo, de modo que é possível não se realizar licitação em casos não previstos em tal dispositivo, desde que demonstrada impossibilidade de realização de licitação. Será inexigível quando não tem competidores. E por não ter competição não tem como realizar licitação. Os incisos do art. 25 constituem um rol exemplificativo, porque o legislador não tem como prever todas as hipóteses de não houver competição. Aqui difere do dispensa de licitação porque lá é rol taxativo e o administrador pode ou não fazer a licitação. Segundo o Art. 25 da Lei nº 8.666/1993, os casos de inexigibilidade são os seguintes: c.1) Exclusividade comercial ou industrial: é a situação em que há apenas um fornecedor do bem ou produto, de modo que seria inócua qualquer licitação; c.2) Contratação de serviços técnicos enumerados no Art. 13, de natureza singular, com profissionais e empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: serviços técnicos são todos aqueles previstos no Art. 13 da Lei nº 8.666/1993. Serviço técnico de “natureza singular” é todo aquele que exige um componente criativo ou uma habilidade maior que a usual. “Profissionais ou empresas de notória especialização” são aqueles renomados e reconhecidos no meio por seu trabalho e habilidade acima da média. Só se aplica para serviços técnicos de natureza singular (depende de um componente criativo muito grande – ex: patrocínio de causa judicial) que leva a um profissional de notória especialização. OBS. Vedação: tal hipótese de inexigibilidade é vedada expressamente pela lei para a contratação de particulares ou empresas do ramo da publicidade e divulgação, posto que tal atividade é, por excelência, um serviço de natureza singular, tendo em vista haver obrigatoriamente um componente criativo; c.3) Contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; Ex: show da virada. Os artistas não vão se submeter a uma licitação, assim não tem viabilidade de competição. Os artistas aclamados pela critica especializada pode ser contratados por licitação (ex: Meninos de Petropolis). - OBS. – Responsabilidade por Superfaturamento (Art. 25, §2º da Lei nº 8.666/1993): em qualquer das situações de dispensa e inexigibilidade, se comprovado o superfaturamento, a responsabilidade pelo dano causado é solidária: são responsáveis solidariamente o fornecedor/prestador do serviço e o agente público responsável. Os artistas devem ser contratados pelo valor do mercado. MODALIDADES DE LICITAÇÃO - Informações Gerais (Art. 22, §8º da Lei 8.666/1993): segundo a Lei de Licitações, são 05 as modalidades de licitação: (i) Concorrência; (ii) Tomada de preços; (iii) Concurso; (iv) Convite; e (v) Leilão. Segundo o Art. 22, §8º da Lei nº 8.666/1993, é vedada a criação de outras modalidades de licitação. Todavia, no início dos anos 2000, o Presidente da República criou, por meio de Medida Provisória,nova modalidade de licitação: o “Pregão”. Apesar de inicialmente criticada a criação do pregão, posteriormente se tornou a principal modalidade de licitação, tendo em vista suas altas vantagens práticas. Em virtude de sua aceitação no meio jurídico, foi editada a Lei nº 10.520/2002, que regulamenta o Pregão. MODALIDADE CONCORRÊNCIA - Conceito (Art. 22, §1º da Lei nº 8.666/1993): é a modalidade de licitação que possibilita a maior publicidade, assegurando a participação de qualquer interessado, desde que preenchidos os requisitos previstos no edital. - Características: são aspectos da Licitação modalidade Concorrência: a) Publicidade: é modalidade de licitação que possui ampla publicidade. Exemplo disso é o fato de que o prazo mínimo do edital é de 30 dias; a ideia é que quanto mais tempo fica aberto o edital, mas concorrência eu tenho. Como regra, a divulgação do edital é de 30 dias, mas se o critério de concorrência for melhor técnica ou técnica e preço o prazo passa a ser mínimo de 40 dias. b) Universalidade: qualquer empresa pode participar da licitação modalidade Concorrência, desde que preenchidos os requisitos exigidos no edital; - Obrigatoriedade: a Concorrência é obrigatória nos seguintes casos: a) Obras e serviços de engenharia de valor superior a R$ 1.500.000,00 (Art. 23, I, c da Lei nº 8.666/1993): é valor previsto na lei desde sua edição. Tal valor, que à época era altíssimo, atualmente está defasado; não pode ser enquadrado no conceito de bem ou serviço comum, pois usará o pregão. b) Compras e serviços de valor superior a R$ 650.000,00 (Art. 23, II, c da Lei nº 8.666/1993); não pode ser enquadrado no conceito de bem ou serviço comum, pois usará o pregão. c) Compra e alienação de imóveis, ressalvado o disposto no Art. 19 (Art. 23, §3º da Lei nº 8.666/1993); d) Concessões de direito real de uso (Art. 23, §3º da Lei nº 8.666/1993); e) Licitações internacionais (Art. 23, §3º da Lei nº 8.666/1993): salvo quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores (caso em que se poderá adotar a modalidade Tomada de Preços) ou quando não houver fornecedor do bem ou serviço no Brasil (caso em que se poderá adotar a modalidade Convite); - Comissão de Licitação (Art. 51 da Lei nº 8.666/1993): é composta de pelo menos 03 membros (todos agentes públicos), sendo dois deles servidores dos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. A lei não exige qualquer outro requisito, nem mesmo conhecimento jurídico ou formação técnica específica. A comissão é responsável para dar andamento ao procedimento licitatório. Formada por 3 membros (2 servidores do órgão). - Fases: são fases do procedimento licitatório Concorrência: a) Edital; b) Habilitação; c) Classificação; d) Homologação; e) Adjudicação; Procedimento extremamente formal. No estado de SP tem lei que permite a alteração das fases da licitação. Edital - Conceito: o edital é a “lei interna da licitação”, possuindo todas as regras que regerão a licitação, ou seja, a licitação se dá nos termos do edital. Assim, deve a licitação ser vinculada aos termos do edital publicado, não podendo o licitante ou a Administração Pública desrespeitar o disposto no edital. Uma vez divulgada o edital, vincula-se as duas partes (licitante e administração pública). Pois o que está no edital é o que tem que ser cumprido. - Prazo para apresentação das propostas: no caso da modalidade Concorrência, o edital tem um prazo mínimo de 30 dias para a apresentação das propostas. - Modificação do Edital: segundo a Lei de Licitações, é possível a modificação do disposto no edital, desde que o prazo seja devolvido na íntegra a partir da republicação do edital. É possível a alteração do edital, desde que devolve-se o prazo na integra, pois é necessário ter tempo hábil para as pessoas terem conhecimento da modificação. - Impugnação do Edital (Art. 41 da Lei nº 8.666/1993): o licitante pode impugnar administrativamente o edital até o segundo dia útil que anteceder à abertura dos envelopes de habilitação. Admite-se, também, que qualquer pessoa impugne o edital, caso em que o prazo é de 5 dias úteis antes da abertura dos envelopes de habilitação. Passado este prazo, somente será admissível a impugnação judicial. Qualquer pessoa do povo pode impugnar o edital e deve ser feita no prazo de até 5 dias úteis da entrega da documentação. Já se for um licitante o prazo é entrega d 2 dias úteis antes da data marcada da entrega da documentação. - Requisitos do Edital (Art. 40 da Lei nº 8.666/1993): Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: I– objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; II– prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III– sanções para o caso de inadimplemento; IV– local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; V– se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI– condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; VII– critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; VIII– locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; IX– condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; X– o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do Art. 48; XI– critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; XII– VETADO; XIII– limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV– condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso; XV– instruções e normas para os recursos previstos nestaLei; XVI– condições de recebimento do objeto da licitação; XVII– outras indicações específicas ou peculiares da licitação. §1º O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados. §2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I– o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos; II– orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; III– a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; IV– as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação. §3º Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança. §4º Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser dispensados: I– o disposto no inciso XI deste artigo; II– a atualização financeira a que se refere a alínea c do inciso XIV deste artigo, correspondente ao período compreendido entre as datas do adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que não superior a quinze dias. Uma parte desses requisitos diz respeito sobre licitação e outra parte diz sobre o contrato (assinado depois de acabado a licitação). Habilitação ou Qualificação - Conceito: é o momento em que ocorre a análise das condições pessoais do licitante. Nesse momento exige-se a comprovação de: a) Habilitação jurídica (Arts. 27, I e 28 da Lei nº 8.666/1993): deve-se verificar a existência jurídica e real da pessoa ou empresa, para que não se contrate uma empresa que não existe ou uma pessoa incapaz ou que não existe; exigir que a empresa comprove que ela existe. b) Qualificação técnica (Arts. 27, II e 30 da Lei nº 8.666/1993): deve- se comprovar que a empresa tenha meios técnicos idôneos a efetuar a obra; empresa comprove que tem conhecimentos técnicos especializados. Tal qualificação técnica irá variar de contratação em contratação. c) Qualificação econômico-financeira (Arts. 27, III e 31 da Lei nº 8.666/1993): deve-se comprovar a saúde financeira da empresa, para que não se contrate uma empresa falida; nesse momento é exigida a certidão negativa. d) Regularidade fiscal e trabalhista (Arts. 27, IV e 29 da Lei nº 8.666/1993): deve-se comprovar que a empresa está em situação regular com o Fisco, o que não significa comprovar que a empresa não deve para o Fisco (certidão negativa), bastando que a empresa comprove que está adimplindo os débitos que possuir (certidão negativa com efeitos positivos). Deve-se comprovar também a regularidade previdenciária (regularidade em relação ao INSS). Por fim, deve-se provar a regularidade trabalhista, ou seja, que a empresa está em situação regular com seus empregados e ex-empregados; e) Cumprimento do disposto no Art. 7º, XXXIII, CF: deve-se comprovar que não há contratação ilegal de menores; - Habilitação e Inabilitação (Desqualificação): a habilitação ocorre quando a empresa preenche todos os requisitos exigidos no edital e na Lei de Licitações. Caso haja a falta de qualquer requisito, ocorre a inabilitação (ou desqualificação), sendo a proposta devolvida à empresa sem sua abertura. - OBS. Desqualificação x Desclassificação: desqualificação é sinônimo de inabilitação, quando não se aceita a habilitação; desclassificação, por outro lado, diz respeito à não aceitação da proposta. - Preclusão (Art. 43, §6º da Lei nº 8.666/1993): o momento adequado à análise das condições pessoais dos licitantes é a habilitação, de modo que, passada tal fase, não cabe desclassificar o concorrente por motivo relacionado à habilitação. A única exceção é o caso em que tal desclassificação decorre de fato superveniente, ou só conhecido após o julgamento das propostas. - Recurso (Art. 109, I, “a” e §2º da Lei nº 8.666/1993): é possível a interposição de recurso administrativo no caso de inabilitação. Este terá efeito suspensivo. - Habilitação de apenas um licitante: é possível a habilitação de apenas um licitante. Todavia, isto não significa que este será automaticamente o vencedor. Pois poderá ter problemas nas fases seguintes. - Licitação Fracassada (Art. 48, Parágrafo Único da Lei nº 8.666/1993): caso todos os licitantes tenham sido inabilitados, a Administração, caso entenda oportuno e conveniente, pode conceder prazo de oito dias para que apresentem nova documentação. Se a administração entender que for útil, em 8 dias as empresas podem apresentar uma nova documentação. - Licitação Deserta (Art. 24, V da Lei nº 8.666/1993): se na data marcada para a apresentação das propostas não aparecer nenhum licitante, pode a Administração Pública efetuar a contratação direta, sem licitação (é caso de Dispensa de Licitação em virtude de situação excepcional). Há a publicação do edital e na data não aparece ninguém para apresentar proposta. Classificação - Conceito: é a fase do procedimento licitatório em que as propostas, até então fechadas, são abertas. Em tal momento, então, ocorre a análise das propostas. Irá analisar as propostas. As propostas presentes nessa fase são apenas das empresas que foram habilitadas. O edital trás as normas de como as propostas devem ser apresentadas. - Exigências do Edital (Art. 48 da Lei nº 8.666/1993): deverão ser desclassificadas as propostas que não atendam as exigências do ato convocatório, assim como aquelas com preços manifestamente inexeqüíveis (preços realmente baixos, com valores insuficientes à consecução dos fins almejados). Não são aceitas porque podem ter problemas em relação a elas. - Art. 44, §2º da Lei nº 8.666/1993: não poderá ser considerada qualquer espécie de vantagem não prevista no edital (por exemplo, uma empresa que formula a seguinte proposta: “a nossa proposta é no valor de R$100,00, e mais o apoio na próxima campanha para presidência”), nem preço ou vantagem baseada em proposta dos demais licitantes (por exemplo, uma empresa que formula a seguinte proposta: “o valor de nosso serviço será 10% menor que a melhor proposta”). Não se admite proposta formulada em cima de outro licitante. Não pode também fazer proposta que não está prevista no edital. - Roteiro para Classificação: é possível estabelecer um roteiro para classificação, desclassificando os licitantes cuja proposta: a) Não preencha as exigências do instrumento convocatório (edital); b) Veicule preços manifestamente inexeqüíveis; c) Ofereça vantagem não prevista no instrumento convocatório (edital); d) Veicule preço ou ofereça vantagem baseada em proposta dos demais licitantes; - Julgamento: o julgamento das propostas liga-se à modalidade de licitação, podendo ser utilizados os seguintes critérios: a) Menor preço; b) Melhor técnica; Letra b: duas listas – uma lista classifica a empresa melhor capacitada para menos (obras feitas, entre outras) e outra lista coloca ordem de preço do menor para o maior. c) Técnica e preço; d) Maior lance ou oferta; Dependendo do critério de julgamento, a análise será feita de um modo. Licitação do tipo é o julgamento. - Desclassificação (Art. 109, I, “b” e§2º da Lei nº 8.666/1993): sendo todas as propostas desclassificadas, a Administração pode fixar prazo de 08 dias úteis para a apresentação de outras propostas, afastando as causas que levaram à desclassificação. Do julgamento das propostas cabe recurso com efeito suspensivo. Homologação - Conceito: é a aprovação do procedimento. Através deste ato a autoridade competente irá verificar se existe algum tipo de vício de ilegalidade no procedimento. É decorrência exercício da Autotutela Administrativa. Sendo encontrado qualquer vício, a autoridade competente anulará a licitação ou sanará o vício, se possível. Por outro lado, estando em ordem o procedimento, ele será homologado. Momento que faz o controle de legalidade da licitação. Já se verificar alguma ilegalidade no procedimento, anula o procedimento. Se for vicio sanável, corrige o vicio. Adjudicação - Conceito: é o ato pelo qual a Administração atribui ao licitante vencedor o objeto da licitação. É o ato que põe fim ao procedimento licitatório. Não se confunde com o contrato administrativo. A Administração deve convocar para assinatura do contrato no prazo de 60 dias da data de entrega das propostas. Passado este período os licitantes ficam liberados dos compromissos assumidos. (Art. 64, §3º da Lei nº 8.666/1993). Caso o vencedor não compareça para assinar o contrato, perderá o direito à contratação, ficando sujeito às penas do Art. 87 da Lei nº 8.666/1993. A Administração pode convocar os remanescentes pela ordem de classificação, para realizar o contrato nas mesmas condições do primeiro classificado; ou pode revogar a licitação. Adjudicação significa dizer para o vencedor: você venceu a licitação. O art. 64 quer dizer que do dia que o sujeito entregou o envelope da proposta, a administração terá 60 dias para convocar o vencedor a assinar o contrato. MODALIDADE TOMADA DE PREÇOS - Conceito (Art. 22, §2º da Lei nº 8.666/1993): é a modalidade de licitação realizada apenas entre interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. Destina-se a contratações de médio porte. - Publicidade: o grau de publicidade da Tomada de Preços é menor que o da Concorrência. Exemplo disso é que nem todos podem participar da licitação Tomada de Preços, senão apenas os interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. Publicidade ampla (menor que na concorrência). Edital divulgado, no mínimo, 15 dias. Se for melhor técnica ou técnica e preço 30 dias. - Prazo do Edital: o prazo do edital é, em regra, de 15 dias. Porém, será de 30 dias, no caso de licitação com critérios de “melhor técnica” ou de “técnica e preço”. - Registro Cadastral: o cadastramento é uma espécie de habilitação prévia à licitação. A aprovação no cadastramento resulta na emissão de um Certificado de Registro Cadastral (com prazo de validade de, no máximo, 01 ano), que garante que a empresa já apresentou a documentação necessária e foi aprovada. Assim, a empresa não precisa apresentar novamente todos os documentos na habilitação de cada licitação, bastando que apresente o Certificado de Registro Cadastral. Órgãos que fazem licitações com muita freqüência, assim, eles criam esse registro para “ganhar tempo”. Não existe para o procedimento de concorrência, pois aqui qualquer empresa pode participar, independente de registro cadastral (apenas apresentar a documentação). Na tomada de preço, só pode participar quem tem esse registro cadastral (pode providencia 3 dias antes da licitação). Ou seja, tem que ter esse registro na administração pública. Assim, a tomada de preço não é tão universal quanto a concorrência. - Habilitação: a principal diferença entre a tomada de preços e a concorrência, além do prazo do edital, está na fase de habilitação. Esta é feita antes da licitação, para aqueles que estão regularmente inscritos no registro cadastral, e durante o procedimento para aqueles que apresentam a documentação para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. No mais, o procedimento é o mesmo da concorrência. MODALIDADE CONVITE - Conceito (Art. 22, §3º da Lei nº 8.666/1993): é a modalidade de licitação entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa, e da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência mínima de 24 horas da apresentação das propostas. É modalidade de licitação utilizada para pequenas contratações. - Não confundir: Registro cadastral (tomada de preço) X Sistema de registro de preços (sistema em que a administração invés de soltar um edital que irá comprar X cadeiras, solta dizendo o preço. É uma licitação para o preço ficar registrado, assim, quando for comprar compra de quem deu o menor preço). Modalidade mais frágil. Não existe edital, é substituído pela carta-convite. A administração escolhe as empresas que ela quer que faça parte da licitação e manda a carta-convite. Fere o principio da isonomia e da publicidade. Essa modalidade de licitação tem a modalidade mais restrita, modalidade mínima. Facilitando assim as fraudes. Não há edital, mas sim carta-convite. Carta-convite é o meio pelo qual a administração “escolhe” algumas empresas e envia cartas com as condições daquele procedimento licitatório. Esse tipo de licitação fere, ao menos, dois princípios da administração: o da isonomia e publicidade. O da isonomia, pois o administrador convida quem ele quer, sendo cadastrado ou não, mas se alguém quiser participar tem que se manifestar e esta previamente cadastrado no prazo de 24 horas. O da publicidade porque ele se dá por meio de fixação do convite em painéis de aviso da repartição pública. - Carta-Convite: não há edital na licitação modalidade Convite, sendo a Carta-Convite seu instrumento convocatório. A Carta-Convite é enviada às empresas que a Administração Pública deseja convidar. Pode a Administração Pública convidar quaisquer interessados, tenham estes registro cadastral ou não. Após o envio da Carta-Convite, deve cópia desta ser fixada em local apropriado, de modo que quaisquer empresas interessadas possam participar da licitação, desde que tais empresas não convidadas estejam cadastradas. OBS.: segundo entendimento atual do TCU, não basta o envio de Carta- Convite a três interessados, sendo necessário à validade da licitação que haja efetivo recebimento de três propostas dos interessados, a fim de que haja real competitividade. - Inclusão nos Convites (Art. 22, §6º da Lei nº 8.666/1993): a fim de evitar que a Administração convide sempre os mesmos, a lei determina que existindo mais de três interessados na praça, a cada novo convite com mesmo objeto ou assemelhado, seja a carta dirigida a pelo menos mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. Pode ser chamada as mesmas empresas nas licitações, desde que inclua uma nova empresa da que não foi chamada. - Possibilidade de Convite a apenas duas empresas (Art. 22, §7º da Lei nº 8.666/1993): em não havendo três interessados, ou havendo limitação do mercado ou desinteresse dos convidados, podem ser convidados apenas dois interessados. Porém, essas circunstâncias devem ser justificadas,sob pena de repetição do convite. - Substituição de Modalidade (Art. 23, §4º da Lei nº 8.666/1993): não há qualquer irregularidade no fato da Administração utilizar Concorrência ou Tomada de Preços para situação que seria de Convite. Sabe-se o tipo da modalidade da licitação pelo valor da contratação. Grande contratação: concorrência; Média contratação: tomada de preço; pequena contratação: convite. Sendo assim, pode haver a substituição, não podendo uma situação se encontrar num procedimento amplo e substituir por um menor (tomada de preço por convite). - Substituição da Comissão de Licitação (Art. 51, §1º da Lei nº 8.666/1993): em se tratando de Convite, a comissão de licitação pode ser substituída por servidor designado pela autoridade, desde que se trate de pequena unidade administrativa em que a exigüidade de pessoal justifique a medida. MODALIDADE CONCURSO - Conceito (Art.22, §4º da Lei nº 8.666/1993): é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores. No caso, a vantagem para o interessado é o recebimento do prêmio oferecido; ao passo que para a Administração Pública a vantagem é a economia: ao invés de contratar profissional de renome do ramo técnico, científico ou artístico (que cobraria altos valores), recebe vários trabalhos do ramo desejado, trabalhos estes de grande qualidade, mas feitos por um interessado ainda sem renome (que não cobrará altos valores, apenas recebendo o prêmio fixo estabelecido pela Administração Pública). Não se pauta pelo valor da contratação e sim em situações especificas. É realizada para conceder um prêmio. Não têm muitas regras igual as outras modalidades, suas regras se pautam no edital. O pouco que a lei regulamenta vai dizer sobre comissão (comissão técnica, ou seja, será formada por técnicos da área que julgará o concurso). Ex: vale do Anhangabaú – é um resultado de um concurso. É muito disputado pelo cinema. - Prazo do Edital: o edital deve ser publicado com antecedência mínima de 45 dias. - Comissão de Licitação com Corpo Técnico Especializado: no caso da modalidade Concurso, a comissão de licitação (que, em regra, composta por agentes públicos) é substituída por indivíduos que possuam conhecimento técnico específico na área dos trabalhos buscados. MODALIDADE LEILÃO - Conceito (Art. 22, §5º da Lei nº 8.666/1993): é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para: a) Venda de bens móveis inservíveis para a Administração; b) Venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados: há críticas quanto à presença do termo “bens penhorados”, tendo em vista que a penhora é feita pelo Poder Judiciário, em Execução Civil ou Trabalhista, como medida voltada a garantir satisfação de um débito de um particular para com outro, de modo que a Administração Pública nada teria a ver com a penhora judicial. A interpretação que é dada é a de que o legislador quis dizer “bens empenhados”, frutos de penhor (e não “penhorados”, que são frutos de penhora); c) Alienação de bens imóveis, prevista no Art. 19 da Lei nº 8.666/1993; Utilizada pela administração pública quando vai vender algo. Irá vender bens que não serão úteis para ela. Ex: carteiras de escolas públicas. Julgamento: maior lance ou oferta. Quando o bem vai para o leilão tem que ter uma avaliação previa para saber o valor do bem pra não vender menos do que vale. Não tem uma comissão de licitação, pois é o leiloeiro oficial que o fará. - Avaliação Prévia: o bem a ser alienado deve ser previamente avaliado, estipulando-se seu real valor, a fim de que não seja o bem alienado por valor inferior ao seu valor justo. Assim, a venda é feita a quem possa oferecer maior lance, igual ou superior ao da avaliação. O bem a ser leiloado deve ser avaliado anteriormente, a fim de garantir que ele não seja vendido em valor inferior ao real. - Leiloeiro oficial: é o indivíduo encarregado de proceder ao leilão, com base no critério de maior lance ou oferta. Já está na estrutura da administração e se não tiver é nomeado. No leilão não há comissão de licitação, mas sim leiloeiro oficial. OBS: Não se pode vincular marca para qualquer tipo de licitação. Os tribunais de contas são quem fiscalizam as licitações. São muito rigorosos, tanto que não deixam exigir na licitação nem o Iso de qualidade. MODALIDADE PREGÃO - Conceito: é a modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas em sessão pública. Foi introduzido em nosso ordenamento pela MP nº 2.026/2000, posteriormente convertida na Lei 10.520/2002. Não está previsto na lei de licitações e sim na lei 10.520/02, foi introduzido por meio de medida provisória. É diferencial porque para essa modalidade pouco importa o valor da contratação. É utilizado quando quiser adquirir bens ou serviços comuns. Não há limite de valor. - Bens e Serviços Comuns: por bens e serviços comuns consideram-se aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Antigamente, havia um decreto que tinha um rol que citava todos os bens e serviço comuns. Hoje bem e serviços comuns é aquilo que consegue definir sem margem de duvida no edital é bem e serviço comum, ou seja, consegue definir com facilidade o que irá comprar. Ex: ar condicionado, uniforme escolar, material de limpeza, material escolar. Se precisar desenvolver um programa especifico para a secretaria do meio ambiente, não sendo bem e serviço comum porque é de difícil definição. - Não é admitido: em razão da natureza do objeto, o pregão não será admitido: a) Contratações de obras e serviços de engenharia; a.1) o pregão só é admissível para bens e serviços comuns. Obras não se insere nesse conceito. Sumula 257/2010 TCU: o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra ampara na lei 10520/02. Caso o serviço de engenharia for de uso comum, não há problema de usar o pregão. b) Locações imobiliárias; há uma complexidade de licitação que não é compatível com o pregão. c) Alienações em geral; - Bens e serviços de informática: puderem ser considerados comuns: admite-se o pregão (inicialmente, esse posicionamento não era aceito, pois a lei 8666/93 exige o julgamento por técnica e preço nesses casos, e o julgamento do pregão é por menor preço). Não puderem ser considerados comuns: lei 8.666/93 com adoção do critério de técnica e preço. Antigamente, tudo que evolvia informática não poderia fazer o uso do pregão porque não seriam enquadrados no conceito de bens e serviço comum. Hoje em dia, tudo que se encaixar no conceito de informática pode ser feito por pregão, exceto os programas que precisam ser desenvolvidos. Se utilizar a lei do pregão para bens e serviços de informática usa-se o a critério de menor preço. Já se for para bens e serviços de informática que não de uso comum utiliza-se o critério de técnica e preço. - Pregoeiro (Art. 3º, IV da Lei nº 10.520/2002): no pregão não há Comissão de Licitação. No Pregão, a licitação será realizada por um pregoeiro, servidor treinado do órgão que promove o procedimento, escolhido e designado pela autoridade competente. - Etapa de credenciamento: é o momento em que o interessado, ou seu representante, se identifica e comprova ter poderes paraa formulação de propostas e prática dos demais atos inerentes à disputa. Aquele que não estiver presente ou não contar com um representante credenciado poderá participar da disputa, mas sem direito a fazer lances. Só poderá apresentar nova proposta se estiver credencia. Esse credenciamento tem a finalidade de comprovar que tem poderes para fazer nova proposta. - Procedimento: à modalidade Pregão são previstas as mesmas fases da Concorrência. - Prazo de Edital: o prazo mínimo do Edital é de 08 dias, ou seja, o intervalo mínimo de divulgação do Pregão é de 08 dias, o que se justifica pelo motivo de que se buscou procedimento mais célere. - Inversão de Fases: o procedimento da modalidade Pregão possui característica peculiar: são invertidas as fases de classificação e habilitação. Isto se justifica pelo fato de tornar mais célere a licitação, tendo em vista que haverá a economia do tempo que seria utilizado para análise da habilitação de todos os concorrentes, de modo que a fase de habilitação apenas se dará após a escolha do vencedor da fase de classificação. Assim, antes mesmo de abertos os envelopes de habilitação, são abertos os envelopes de proposta. Se os requisitos da proposta não forem atendidos, a proposta será desclassificada. - Possibilidade de Inovação da Proposta: entre as propostas classificadas, permite-se que o autor da oferta de menor preço e os que fizeram ofertas até 10% superior a esta possam fazer lances sucessivos até que seja proclamado o vencedor. Ademais, se não houver ao menos três ofertas nestas condições, os autores das três melhores propostas poderão oferecer lances verbais e sucessivos, independentemente do preço oferecido. - Habilitação: escolhido o vencedor, passa-se à fase de habilitação, com a abertura do envelope documentação. Sendo inabilitado, o pregoeiro passará à análise da documentação do segundo colocado e assim por diante até que se encontre um licitante que tenha atendido às condições do edital. Prevê as mesmas fases da concorrência com a característica peculiar de inverter as fases de classificação e habilitação, bem como a adjudicação e a homologação. Se os requisitos da proposta não forem atendidos, a proposta será desclassificada. Entre as propostas classificadas, permite-se que o autor da oferta de menor preço e os que fizeram ofertar até 10% superior a esta possam fazer lances sucessivos ate que seja proclamado o vencedor. Note-se que se não houver ao menos 3 ofertas nestas condições, os autores das 3 melhores propostas poderão oferecer lances verbais e sucessivos. Independentemente do preço oferecido. Pega-se o menor da proposta e junta a ele todos aqueles que fizeram a proposta 10% superior, e irá sugerir que os outros licitantes façam novos lances. Essa chance de novos lances derruba o preço do pregão, o que é muito atrativo para a administração pública. - Fases: 1. Edital; 8 dias úteis; Estabelece um intervalo mínimo para os lances. E normalmente não se admite lances iguais. 2. Credenciamento; 3. Classificação (proposta); 4. Habilitação; No pregão primeiro verifica a proposta da empresa e depois a habilitação dela. Essa inversão serve para ganhar tempo. - Pregão Eletrônico: admite-se o Pregão por meio eletrônico. Tal modalidade, aliás, é preferência da Administração Pública, tendo em vista haver mais dificuldade em sua fraude (posto não existir contato físico entre pregoeiro e licitante). Tem que ter um cadastramento para entrar na via eletrônica. Considera-se tal modalidade como a mais difícil de haver fraude. http://www.bec.sp.gov.br/Publico/Aspx/Home/Home.html - Recursos em matéria de licitação: no Pregão há uma fase única de recursos, que se dá ao final do procedimento (não há vários momentos para recorrer, como ocorre nas demais modalidades de licitação). Na fase de recursos, pode-se impugnar tanto a desclassificação como a desqualificação. Todos os recursos são unificados, no final do procedimento. - Anulação e revogação de licitação; Revogação quando a administração pública acredita não ser mais oportuno/conveniente realizar aquelea licitação. A revogação precisa de um fato novo que torna inoportuno e inconveniente tal licitação. - Estatuto da micro e pequena empresa; Regime diferenciado de contratação – RDC Introduzido pela lei 12.462/11, restringe-se aos seguintes casos: a) Licitações e contratos necessário aos jogos olímpicos e paraolímpicos de 2016; b) Copa da confederações e copa do mundo; c) Obras de infraestrutura e serviços para aeroportos das capitais distantes até 350km das cidades sedes dos referidos eventos mundiais; d) Obras do PAC; e) Obras e serviços de engenharia no âmbito do sistema público de ensino; f) Obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS; g) Obras e serviços de engenharia no programa de dragagem portuária e hidroviária; A opção pelo RDC deve constar de forma expressa do instrumento convocatório. Modelo diferenciado de contratação só poderia ser aplicado para os casos a,b e c. porém em 2012, ampliou-se ao d, e, f e g. desse modo, não será qualquer obra e serviço de engenharia do SUS que será feito pelo RDC. - Diferenciais do RDC: a) Contratação integrada: permite-se que todas as etapas da obra sejam contratadas com uma única empresa; b) Inversão de fases: como já ocorre no pregão; é para obra e, em regra, deveria usar concorrência, mas há a inversão de fases; c) Fase única de recursos; d) Caráter sigiloso do orçamento; a reserva orçamentária não é sigilosa, o que é sigiloso é o orçamento. Facilita que a administração pública acaba favorecendo uma única empresa. e) Pré-qualificação: na fase de julgamento ou de lances com a apresentação de amostras; exigir amostra do produto. OBS: a nova lei de licitação que está sendo gestado extingue o RDC, convite e tomada de preço. A extinção do RDC é bem vinda porque foi criado para as obras de copa do mundo e olimpíadas e, houve a entrada de novas obras. Alem do que há um novo modelo de licitação, porque há uma mistura do RDC com a licitação atual. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - Contratos da Administração X Contratos Administrativos: os Contratos da Administração são aqueles celebrados por integrantes da Administração Pública, mas regidos pela legislação privada. Por outro lado, os Contratos Administrativos são aqueles celebrados por integrantes da Administração Pública e regidos pelo Direito Público, em que a Administração Pública atua com uso de prerrogativas (a fim de garantir o respeito a Interesse Público). A principal característica dos Contratos Administrativos é a existência de cláusulas exorbitantes (aquelas que são consideradas ilícitas ou incomuns em relações de direito privado). Contrato da administração (amplo) envolve os contratos que a administração celebra, incluindo aqueles que são regidos pelo direito privado (não são considerados contratos administrativos). Já os contratos administrativos são aqueles celebrados pela administração e regidos pelo direito público (atuando com muitas prerrogativas). Exemplo de clausulo exorbitante Cláusulas Exorbitantes Tem fundamento que no conflito do direito publico e particular, prevalece o publico (principio da supremacia do interesse público). - Exigência de Garantia (Art. 56, §1º da Lei nº 9.666/1993): para os Contratos Administrativos, pode a Administração Pública exigir do contratado a prestação de uma garantia de que este cumpra o contrato. São modalidades de garantia a serem dadas, à escolha do contratante:a) Caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; deposita o dinheiro em uma conta e tal dinheiro fica como garantia do contrato. Se executar o contrato de forma adequada, devolve-se o dinheiro; caso contrario, o dinheiro vai ser usado para “cobrir” o prejuízo que teve. b) Seguro-garantia; é mais comum nas grandes obras. Se der algum problema quem arca com o prejuízo é a seguradora contratada. c) Fiança bancária; nesse caso, é necessário que o banco seja o fiador (mais difícil). Só pode exigir garantia do contrato se estava previsto no edital da licitação. O edital só pode exigir a garantia e quem escolhe o tipo é o contratado. Assim, exigida a garantia no contrato, o contratado pode escolher uma das 3 modalidades. A lei permite que a garantia é exigida em dois momentos: a) Durante a licitação: a garantia pode ser exigida dos licitantes, na fase de habilitação (qualificação econômico-financeira). Nesse caso o valor é limitado a 1% do valor estimado do contrato. b) Assinatura do contrato: a garantia exigida do contrato não excederá 5% do valor do contrato, exceto obras e serviços de grande vulto, quando pode chegar a 10%. Aqui só exige a garantia do ganhador porque é no momento da assinatura do contrato. - Alteração Unilateral (Arts. 58, I e 65, I da Lei nº 8666/93): é permitido à Administração Pública alterar o disposto no Contrato Administrativo sem o consentimento do contratado. Todavia, tal alteração é possível apenas em duas situações: a) Alteração qualitativa: quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos; quando é necessário mudar o projeto ou especificação do projeto para atender alguma adequação técnica. É uma alteração porque houve uma inovação que não tinha antes. - A lei não traz um limite especifico para as alterações qualitativas, surgindo duas correntes: 1. 1ª corrente: não há limites; pois a lei não fala, então pode tudo. 2. 2ª corrente: os limites previstos no art. 65, §1º e 2º da lei 8.666/93 se aplicam as alterações qualitativas. b) Alteração quantitativa: quando necessária a modificação do valor do contrato em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos em lei (25%); ou aumenta ou diminui a quantidade do objeto. Pode aumentar 50% para acréscimo e reforma em edifício ou equipamento. É possibilidade que uma das partes tem de alterar o contrato, sem a anuência da parte contraria/contratado (unilateralmente). A administração tem essa prerrogativa, mas não é ilimitada, tem duas hipóteses. - O problema da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato: a margem de lucro a ser obtida pelo contratado (o custo-benefício) deve manter-se constante durante a execução contratual. Assim, ao alterar unilateralmente o contrato, a Administração Pública deve também aditar o contrato para incluir uma cláusula de recomposição de preços, cujo objetivo é propiciar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Os contratos administrativos devem manter um equilíbrio econômico financeiro. Quando assina um contrato vai existir uma relação entre o custo e lucro. E assim, deve ter um equilíbrio, ou seja, a relação entre o custo e lucro tem que ser a mesma do começo até o final do contrato. - Reajuste x Recomposição de Preços: reajuste não se confunde com recomposição de preços. A cláusula de reajuste tem por objetivo evitar a perda de poder aquisitivo da moeda (em virtude da inflação), sendo cláusula que já está prevista em todos os contratos administrativos, geralmente estipulando um reajuste anual. O reajuste é uma clausula que vai está prevista em todo o contrato administrativo, a fim de evitar perda inflacionária. A inflação causa um desequilíbrio no contrato, é previsível e por isso os contratos já têm uma clausula que permitem o reajuste. A cláusula de recomposição de preços (ou revisão) é algo que não está previsto e afeta o equilíbrio econômico financeiro (ex: alteração unilateral). Nesse caso, deve-se aditar o contrato para rever os valores que serão pagos para devolver a margem de lucro que foi prevista inicialmente. - Diferenças entre reajuste e recomposição: reajuste está sempre presente e a recomposição por aditamento. Reajuste deriva de inflação (algo previsto) e recomposição deriva de algo inesperado. - Rescisão Unilateral (Art. 58, II c.c. Arts. 79, I e 78, I a XII e XVII da Lei nº 9.666/1993): permite que a Administração Pública coloque fim ao contrato administrativo a qualquer tempo, independentemente do consentimento do contratado. A lei prevê algumas situações em que a Administração Pública pode proceder à rescisão unilateral do contrato administrativo: a) Inadimplemento pelo contratado (Art. 78, I a VIII, da Lei nº 9.666/1993): é caso em que o contratado perde a garantia prestada. Se tal garantia for insuficiente à reparação dos danos causados, este poderá ser sujeito ao pagamento de indenização por perdas e danos. Ademais, podem lhe ser impostas sanções administrativas; b) Desaparecimento do sujeito, insolvência deste ou comprometimento da execução do contrato (Art. 78, IX a XI, da Lei nº 9.666/1993): equipara-se à rescisão contratual por inadimplemento do contratado, resultando nas mesmas conseqüências; c) Razões de interesse público (Art. 78, XII, da Lei nº 9.666/1993): o contrato é rescindido pelo fato de a Administração Pública entender que a execução de tal contrato não é mais oportuno ou conveniente (mérito). No caso, por não haver culpa do contratado, é devolvida a garantia dada por este, bem como lhe será pago o valor referente a tudo o que já foi executado. Não há também imposição de qualquer penalidade ao contratado; o contratado não fez nada, mas a administração pública entendeu que não é mais oportuno e conveniente manter o contrato e o reside. Como o contratado não teve culpa, devolve-se a garantia e se tiver algum prejuízo da rescisão a administração pública deve indenizar. d) Razões de caso fortuito ou força maior (Art. 78, XVII, da Lei nº 9.666/1993): quanto às conseqüências, a doutrina se divide: 1ª Corrente: defende que são cabíveis as mesmas conseqüências da rescisão unilateral por razões de interesse público, impondo-se os prejuízos à Administração Pública; devolve a garantia. 2ª Corrente: defende que, tendo em vista não serem responsáveis nem a Administração Pública e nem o contratado, os prejuízos devem ser repartidos; A rescisão contratual é clausula que permite a administração pública residir o contrato sem a anuência da parte contraria. Pode fazer isso em casos específicos. - Aplicação de penalidades (Arts. 58, IV e 87, da Lei nº 8.666/93): a inexecução total ou parcial do contrato possibilita à Administração a aplicação de sanções de natureza administrativa. a) Advertência: é a penalidade mais leve; ex: contratante não está cumprindo direito o contrato. b) Multa: para que seja possível a imposição de multa, deve esta ter sido prevista no edital da licitação e no contrato. Assim, apenas poderá esta ser fixada na forma prevista no edital e no contrato; pode ser cumulada com as outras sanções. O valor tem que estar definido no edital, ou seja, só pode ser aplicada se estiver prevista no contrato. c) Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração por 2 anos; para inadimplementos mais graves pode aplicar a suspensão que o contratado não cumprindo não poderá participar de licitação e também não pode assinar contrato. d) Declaração de inidoneidade para licitar: aempresa fica proibida de participar de licitações e de firmar contratos com a Administração Pública. Tal proibição vigora até que a empresa contratada indenize os danos sofridos pela Administração Pública decorrentes do inadimplemento contratual. Todavia, há o prazo mínimo de 02 anos para a vedação, tendo em vista o objetivo de ser penalidade mais grave que a suspensão temporária; empresa não pode fazer licitações e nem assinar contratos por, no mínimo, 2 anos e, no Maximo, até o dia em que ressarcir o prejuízo. OBS: Art. 6º da lei 8.666/93: para fins dessa lei: - Administração publica: administração direta e indireta da União, Estado, DF e Municipio; - Administração: órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a adminsitração pública opera e atua concretamente; Quando trata da suspensão, o art. 87 fala em administração. Já quando trata da inidoneidade, fala em administração pública, o que gera discussões. - Fiscalização (Arts. 58, III e 67 da Lei nº 8.666/1993): a Administração Pública tem a prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato. A fiscalização, aliás, é fundamental a uma melhor execução do contrato. O fiscal tem um poder, dentro de alguns limites, de fazer imposições ao contratado. Se extrapolados os limites, pode o fiscal levar a questão ao conhecimento de seu superior hierárquico. É extremamente importante porque vai ter um integrante da administração pública que vai fiscalizar a execução do contrato. É fundamental a presença de um fiscal na obra porque se encontrar algo irregular, ele pode avisar o superior hierárquico que pode dar advertência. - Restrições ao uso da exceptio non adimpleti contractus: restringe-se aos contratos administrativos a aplicação da exceção do contrato não cumprido, que é cláusula amplamente utilizada nos contratos particulares. Aliás, no âmbito dos contratos administrativos, a regra é a não admissão da exceptio non adimpleti contractus. Há, porém, duas exceções a tal regra, ou seja, dois casos em que o contratado pode deixar de cumprir o contrato administrativo em virtude do não cumprimento pela Administração Pública: a) Atraso superior a 90 dias no pagamento por parte da Administração Pública (Art. 78, XV, da Lei nº 8.666/1993); b) Não liberação, por parte da Administração Pública, de área ou local para execução do contrato, no prazo contratual, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto (Art. 78, XVI, da Lei nº 8.666/1993); No direito civil, tal clausula é a ideia de que enquanto uma das partes não cumpre com a sua obrigação, a outra parte não precisa cumprir com sua obrigação. Já no direito administrativo, mesmo que a administração não cumprir com sua parte da obrigação (pagamento), o contratante tem que continuar cumprindo com a sua obrigação, em razão dos serviços públicos. Sendo assim, não é utilizado a ideia dos contratos civis. É admitida a paralisação do contratante quando a administração atrasar o pagamento em 90 dias. - Anulação: como decorrência da autotutela administrativa, pode a Administração Pública, a qualquer tempo, anular o contrato administrativo, quando houver ilegalidade. Tal ilegalidade pode ter ocorrido na licitação ou estar contida no próprio contrato administrativo. Quando presente alguma legalidade, pode haver a anulação do contrato administrativo. - Retomada do Objeto (Art. 80 da Lei nº 8.666/1993): em casos de rescisão unilateral do contrato administrativo, a Administração Pública procederá à retomada do objeto. Assim, a Administração Pública retomará para si a execução do objeto do contrato, até que seja feita nova licitação e seja celebrado novo contrato administrativo. Se necessário, pode a Administração Pública ocupar e utilizar as instalações, equipamentos e pessoal empregado na execução do contrato, na forma do Art. 58, V da Lei nº 8.666/1993. Há também, nos casos de rescisão por culpa do contratado, a execução da garantia contratual para ressarcimento da Administração, bem como a retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. Quando a administração rescinde o contrato unilateralmente, ela pode retomar o contrato. Ex: empresa contratada para a coleta de lixo, o contrato foi rescindido. Não pode ficar sem a prestação da coleta de lixo, assim, é admitida a retomada do objeto porque não dá tempo de fazer uma nova licitação, pois não pode ficar sem a coleta do lixo. Pode a administração até utilizar o caminhão e os empregados da empresa, pois ela não possui tais equipamentos. Aquele serviço que estava sendo prestado pelo contratado foi rescindo, assim, a administração tem que prestar o serviço em razão do serviço público. Ou seja, é a assunção do contrato. Admite DEMAIS CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS: - Mutabilidade contratual: a Administração Pública deve, em alguns casos, promover modificações no contrato administrativo, com vistas a manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A mutabilidade contratual pode se dar em virtude de: a) Caso Fortuito ou Força Maior: é evento decorrente da natureza ou da vontade humana, alheio às partes, imprevisível e inevitável, que torna impossível o cumprimento do contato nos moldes combinados; é um evento imprevisível e inesperado, alheio a vontade das partes, decorrente das forças naturais ou da ação do homem que torna impossível o cumprimento do contrato nos moldes combinados. Se for uma situação muito grave pode levar a rescisão do contrato; já se for algo que dá para manter o contrato, apenas faz algumas modificações para poder manter o contrato. Em outras palavras, o caso fortuito e a força maior pode levar a alteração contratual para o cumprimento do contrato (ex: alterar a data de entrega em razão de inundação). Ex: realização de quadra poliesportiva no morro e, por conta, da chuva acabou com a obra. Aqui dá para realizar algumas modificações no contrato. b) Teoria da Imprevisão (rebus sic stantibus): são fatos alheios à vontade das partes, imprevisíveis e inesperados, que surgem repentinamente, dificultado o cumprimento do contrato; c) Interferências imprevistas: trata-se de situação que antecede a formalização do contrato, mas era desconhecida das partes. Assim, é situação que surge repentinamente, de modo imprevisto, onerando o contrato e levando à necessidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro; circunstancia que já existia antes do cumprimento do contrato, mas não era de conhecimento das partes. Ex: construção do prédio do museu – no edital existia os parâmetros no terreno, porem quando começa a realizar a fundação não é possível em razão da irregularidade (rochas) do terreno. Sendo assim, esse custo da retirada da rocha do terreno não estava previsto. Logo, é necessário aditar o contrato para não ter um desequilíbrio econômico financeiro. d) Fato da Administração (Art. 78, XV e XVI da Lei nº 8.666/1993): é ato praticado pela Administração Pública que incide direta e especificamente sobre o contrato, gerando a necessidade de revisão de suas cláusulas. As situações previstas em lei que refletem fatos da administração são os mesmos em que a lei permite ao contratado a utilização da exceptio non adimpleti contractus; é um ato praticado pela administração pública que dificulta ou onera cumprimento do contrato nos moldes combinados. Em outras palavras, incide especificamente no contrato administrativo. Ex: art. 78, XV – é o não pagamento por mais de 90 dias. Ex 2: a administração não libera a área para a realização da obra – presença de pessoas
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