MATERIAL DIREITO PENAL I - UNIDADE I (1)

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Direito Penal.
Conceito – Conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado. 
	O direito penal é ciência cultural (dever ser), normativa (porque tem a finalidade de estudar a norma), finalista (porque atua na proteção da sociedade e dos bens jurídicos fundamentais), sancionador. (Mirabete, Julio Fabbrini).
Princípios Limitadores do Poder Punitivo Estatal.
- Insignificância – Segundo referido princípio, o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. (não é aplicado no plano abstrato).
- Alteridade ou transcendentalidade - O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro.
- Intervenção mínima - havendo recurso mais suave em condições de solucionar plenamente o conflito, torna-se abusivo e desnecessário aplicar outro mais traumático.
- Proporcionalidade – assegura a existência de justo equilíbrio entre a gravidade do fato cometido e a pena aplicada. 
 - Princípio da auto-responsabilidade – os resultados danosos que decorrem da ação (lícita) livre e inteiramente responsável de alguém só podem ser imputados a este e não àquele que o tenha anteriormente motivado.
- Constitucionalidade – a norma penal deve respeitar os preceitos constitucionais.
- Princípio da culpabilidade - culpabilidade é o juízo de reprovação social realizado sobre um fato típico e antijurídico e sobre o agente que o pratica. Atribui-se, em Direito Penal, um triplo sentido ao conceito de culpabilidade: a) culpabilidade como fundamento da pena; b) culpabilidade como elemento da determinação da pena; c) culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade objetiva. (Capez, Fernando).
FONTES DO DIREITO PENAL – Juridicamente, fonte é o lugar donde provém a norma de direito. Distinguem-se em: 
- Materiais (substanciais ou de produção) – Refere-se ao órgão incumbido de sua elaboração. A única fonte material é o Estado (Artigo 22, inc. I, da Constituição Federal). 
- Formais ou de conhecimento: refere-se ao modo pelo qual o Direito Penal se exterioriza.
As fontes formais se dividem em: 
- Fonte formal imediata (ou direta) é a lei (sendo inconstitucional o uso de medida provisória ou qualquer outro ato normativo). A lei, não podemos esquecer, é a fonte da norma (regra de proceder – ordem – mandamento -).
 Partes do tipo penal incriminador: preceito primário - descrição da conduta que se procura proibir ou impor); preceito secundário – define a sanção em abstrato. 
- Fontes formais mediatas (ou indiretas): Costumes e os princípios gerais de direito.
- Costume - regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com consciência de sua obrigatoriedade. Não se pode falar em criação ou revogação de crimes pelo costume. Exerce influência na elaboração e aplicação da lei.
- Princípios gerais do direito - Regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo que não escritas. (ninguém é obrigado a se deixar imolar).
- Analogia - forma de auto-integração da lei com a aplicação a um fato não regulado por esta de uma norma que disciplina ocorrência semelhante. Ex: aborto.
Lei Penal - Em sentido estrito, norma penal é a que descreve uma conduta ilícita, impondo uma sanção.
Características:
- Exclusividade – somente ela define infrações e comina penas. 
- Imperativa – incorre em pena todo aquele que descumpre o seu mandamento.
- Geral – A norma penal atua para todas as pessoas. Tem eficácia erga omnes.
- Impessoal - por não se referir a pessoas determinadas.
- Abstração - se aplica somente a fatos futuros.
Classificação das normas penais
- Normas penais incriminadoras: são as que descrevem crimes e cominam penas (lei penal em sentido estrito).
- Normas penais permissivas sãs as que determinam a licitude ou a impunidade de certas condutas, embora sejam típicas em face das normas incriminadoras.
- Normas penais complementares ou explicativas são as que esclarecem o conteúdo das outras, ou delimitam o âmbito de sua aplicação (Ex.: art. 4º, 5º; 7º). 
Norma Penal em Branco - São disposições cuja sanção é determinada, permanecendo indeterminado seu conteúdo, ou seja, aquela em que o tipo deve ser completado por outra disposição legal, já existente ou futura. 
Hermenêutica. 
Espécies de interpretação.
Quanto ao sujeito: a) autêntica - é a que procede da mesma origem que a lei e tem força obrigatória; b) Jurisprudencial – é a que deriva dos órgãos judiciários; c) Doutrinária – é a feita pelos doutrinadores de direito.
Quanto ao meio empregado.
- Gramatical, literal, sintática - Procura fixar o sentido das palavras ou expressões empregadas pelo legislador.
- Lógica, teleológica ou racional - É a que visa apurar o valor e a finalidade do dispositivo, deverá prevalecer, uma vez que atenda às “exigências do bem comum” e aos “fins sociais” a que a lei se destina.
Quanto aos resultados.
- Pode ser ela declarativa - quando o texto examinado não é ampliado nem restringido, encontrando-se apenas o significado oculto do termo ou expressão utilizada. (art. 141, inc.III).
- Restritiva - quando reduz o alcance da lei para que possa encontrar sua vontade exata (art. 28 e 26 e seu parágrafo).
- Interpretação extensiva – ocorre quando a lei diz menos do que pretendia. (art. 130 do CP).
- Interpretação analógica - Quando fórmulas casuísticas inscritas em um dispositivo penal são seguidas de espécies genéricas, utiliza-se a semelhança (exemplos: art. 121, §2º, III e IV, 146, todos do CP).
Elementos de interpretação.
Elemento sistemático - Visa harmonizar o texto interpretado com o contexto da lei (sistema lógico). O parágrafo do dispositivo deve ser sempre analisado, tendo-se em vista o caput do artigo e este de acordo com o capítulo a que pertence. 
Elementos extrajurídicos - Esclarecimentos técnicos, científicos, etc., úteis à descoberta da vontade da norma.
Conflito (concurso) aparente de normas.
Segundo Frederico Marques ”o concurso de normas tem lugar sempre que uma conduta delituosa pode enquadrar-se em diversas disposições da lei penal. Diz-se, porém, que esse conflito é tão só aparente, porque se duas ou mais disposições se mostram aplicáveis a um dado caso, só uma dessas normas, na realidade, é que o disciplina”.
Princípios para a solução dos conflitos aparentes de normas.
1º - Princípio da especialidade - Diz-se que uma norma penal incriminadora é especial em relação a outra, geral, quando possui em sua definição legal todos os elementos típicos desta, e mais alguns, de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes, apresentando, por isso, um minus ou um plus de severidade. Assim “toda ação que realiza o tipo do delito especial realiza também necessariamente, ao mesmo tempo, o tipo do geral, enquanto o inverso não é verdadeiro”.
	As duas disposições (especial e geral) podem estar contidas na mesma lei ou em leis distintas.
	Além disso, o princípio da especialidade possui uma característica que o distingue dos demais: a prevalência da norma especial sobre a geral se estabelece in abstrato (ex: infanticídio/homicídio). 
	2º - Princípio da subsidiariedade - Há relação de primariedade e subsidiariedade entre normas quando descrevem graus de violação do mesmo bem jurídico, de forma que a infração definida pela subsidiária, de menor gravidade que a da principal, é absorvida por esta, ou seja, a figura típica subsidiária está contida na principal (ex: ameaça/ constrangimento ilegal).
	3º - Princípio da consunção - ocorre a relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui condutaanterior (antefato impunível) ou posterior (pós-fato impunível) do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime.
	O comportamento descrito pela norma consuntiva constitui a fase mais avançada na concretização da lesão do bem jurídico.
	A conclusão é alcançada não em decorrência da comparação entre figuras típicas abstratas, mas sim pela configuração concreta do caso de que se trata. Daí o crime consumado absorver a tentativa. (ex: o furto em casa habitada absorve a violação de domicílio).
	No conflito, os crimes se denominam:
crime consuntivo: o que absorve o de menor gravidade;
crime consunto: o absorvido.
	O princípio da consunção tem elevada relevância jurídica no crime progressivo. Existe crime progressivo quando o sujeito, para alcançar um resultado, passa por uma conduta inicial que produz um evento menos grave que aquele. O autor desenvolve fases sucessivas, cada uma constituindo um tipo de infração (ex. o crime de homicídio pressupõe um resultado anterior, qual seja, a lesão corporal causadora da morte).
	Fato anterior (ante factum) não punível é a situação antecedente praticada pelo agente (definida como crime) necessária para conseguir levar a efeito o crime fim pretendido inicialmente.
	Fato posterior (post factum) não punível ocorre quando, após realizada a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurídico, visando apenas tirar proveito da prática anterior. 
Aplicação da Lei Penal. 
Princípio da Legalidade ou da reserva legal - princípio da anterioridade. 
Dele derivam quatro conseqüências: a) a proibição da analogia in malan partem; b) a proibição de uso do Direito consuetudinário para fundamentar e para agravar a pena; c) a proibição de retroatividade da Lei (exceção: lei mais benéfica); d) a proibição de leis penais e penas indeterminadas. 
Lei Penal no tempo. (princípio da anterioridade)
Desde que a lei entra em vigor, até que cesse a sua vigência, rege todos os fatos abrangidos pela sua destinação. Entre estes dois limites situa-se a sua eficácia. É o princípio tempus regit actum. (O tempo rege o ato).
Conflito de Leis penais - Lei mais benigna - extra-atividade (retroatividade/ultra-atividade).
Lei mais severa – não extra-ativa.
- Novatio legis incriminadora;
- Abolitio criminis; ( art. 2º do C.P. )
- Novatio legis in pejus; ( art. 5º, XL, da CF ).
- Novatio legis in mellius.( art. 2º, parágrafo único do C.P. ).
	Tempo do crime.
	A determinação do tempo do crime, dentre outras funções, tem relevância jurídica para fixar a lei que o vai reger, a imputabilidade do sujeito, prescrição etc.
	Três são as teorias a respeito do tempo do crime: 1ª) Teoria da atividade (ou da ação), adotada pelo Código Penal (art. 4º); 2ª) Teoria do resultado (ou do efeito); 3ª) Teoria da ubiqüidade (mista ou da unidade).
Princípios de aplicação da Lei Penal no espaço. 
	a) Princípio da territorialidade – prevê a aplicação da lei nacional ao fato praticado no território do próprio país.
	b) Nacionalidade ou personalidade – prevê a aplicação da lei do país de origem do agente, pouco importando o local onde o crime foi cometido. Subdivide-se em duas subespécies: o da nacionalidade ativa, em que somente considera a nacionalidade do autor, sem se cogitar a vítima; e o da nacionalidade passiva, que exige, para aplicação da lei penal, sejam nacionais o autor e o ofendido do ilícito penal.
	c) Proteção, real ou de defesa – prevê a aplicação da lei do país ao fato que atinge bem jurídico nacional, sem nenhuma consideração a respeito do local onde foi praticado o crime ou da nacionalidade do agente. 
	d) Competência universal ou cosmopolita – prevê que o criminoso deve ser julgado e punido onde for detido, segundo as leis desse país.
	e) Princípio da representação ou da bandeira – Trata-se de princípio subsidiário, e, quando houver deficiência legislativa ou desinteresse de quem deveria reprimir, aplica-se a lei do Estado em que está registrada a embarcação ou a aeronave. É uma aplicação do princípio da nacionalidade, mas não a do agente ou da vítima, e sim do meio de transporte em que ocorreu o crime. 
	O Código Penal brasileiro (art. 5º do CP) adotou, como regra, o princípio da territorialidade (territorialidade temperada) e, como exceção, os seguintes princípios: a) real ou de proteção; b) universal ou cosmopolita; c) nacionalidade ativa; d) nacionalidade passiva; e) representação. (Bitencourt, Cezar Roberto).
	Território Nacional
	Em sentido material, abrange o solo (e subsolo) sem solução de continuidade e com limites reconhecidos, as águas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espaço aéreo.
	Sob o aspecto jurídico, abrange todo espaço em que o Estado exerce a sua soberania. 
	Lugar do crime – Para a aplicação da regra da territorialidade é necessário, entretanto, que se esclareça qual é o lugar do crime.
	A fixação do critério é necessário nos chamados crimes a distância, em que a ação é praticada em um país estrangeiro e a consumação ocorre no Brasil ou vice-versa.
	Três são as teorias a respeito desse assunto: 1ª) Teoria da atividade (ou da ação); 2ª) Teoria do resultado (ou do efeito); 3ª) Teoria da ubiqüidade (mista ou da unidade), adotada pelo art.6º do C.P.B.
	Extraterritorialidade
	Consiste na aplicação da lei brasileira aos crimes cometidos fora do Brasil. Em respeito ao princípio da soberania, um país não pode impor regras jurisdicionais a outro. Nada impede, contudo, um Estado de exercer, em seu próprio território, sua jurisdição, na hipótese de crime cometido fora do território nacional.
	Formas de extraterritorialidade
	a) Incondicionada: são as hipóteses previstas no inciso I do art. 7º. 
	b) Condicionada: são as hipóteses do inciso II e do §3º. Nesses casos, a lei nacional só se aplica ao crime se cometido fora do território nacional se satisfeitas as condições indicadas no §2º e nas alíneas a e b do §3º.
	Extraterritorialidade incondicionada – Com fundamento nos princípios de defesa (art. 7º, I, a, b, e c do CP), e da universalidade (art. 7º,I, d, do CP).
	Extraterritorialidade condicionada – aplica-se a lei brasileira quando preenchidos certos requisitos (art. 7º, II, e §§ 2º e 3º, do CP), com base nos princípios da universalidade (art. 7º,II, a, do CP), da personalidade (art.7º, II, b, do CP), da bandeira (art. 7º, II, c, do CP) e da defesa (art.7º, §3º, do CP).
	Tratando-se do crime de tortura, praticado no estrangeiro contra brasileiro ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira, aplica-se a lei brasileira, independentemente de qualquer outra condição (art. 2º da Lei nº 9.455, de 7-4-97).
	Lei penal em relação às pessoas (Hipóteses de não incidência da lei a fatos cometidos no Brasil).
	O princípio da territorialidade faz ressalvas aos tratados, convenções e regras de Direito internacional, dando origem às imunidades diplomáticas. Há igualmente exceções decorrentes de normas de direito público interno, que originam as imunidades parlamentares.O privilégio é concedido em razão do exercício da função e não da pessoa, não violando o preceito constitucional da igualdade dos cidadãos perante a lei.
	A imunidade diplomática abrange: a) os agentes diplomáticos e familiares; b) funcionários das organizações internacionais (ONU, OEA, etc.); c) chefe de Estado estrangeiro que visita ao País, inclusive os membros de sua comitiva. 
	A natureza jurídica desse privilégio, no âmbito do Direito penal, constitui causa pessoal de exclusão de pena. No entanto, essa imunidade pode ser renunciada pelo Estado acreditante e não pelo agente diplomático, em razão da própria natureza do instituto.
	Imunidades parlamentares – Garantias funcionais, normalmente divididas em material e formal, são admitidas nas Constituições para o livre desempenho do ofício dos membros do Poder legislativo e para evitar desfalques na integração do respectivo quorum necessário para deliberação.(Alexandre de Moraes).
	Modalidades: 
	I - Imunidade material ou penal - (art. 53, caput,da C.F). Trata-se de garantia institucional deferida ao Congresso Nacional. “O congressista, isoladamente considerado, não tem, sobre a garantia da imunidade, qualquer poder de disposição ” ( Celso de Mello ).
	A imunidade é irrenunciável, mas não alcança o parlamentar que se licencia para ocupar outro cargo na Administração Pública, embora lhe fique preservado o foro por prerrogativa de função.
	Natureza jurídica do instituto – causa excludente da antijuridicidade da conduta típica. Há posições entendendo excluir a própria tipicidade, bem como se tratar de causa pessoal de exclusão de pena. 
Além da imunidade material ou penal existe a denominada imunidade processual, a qual não será objeto de estudo neste período.
	A imunidade material foi estendida ao deputado estadual (art. 27, §1º, da CF), porém a Súmula 3 do STF acabou limitando seu alcance. 
	Os vereadores também são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos, mas somente no exercício do mandato e na circunscrição do município (art. 29, VIII, da CF).
	 O Presidente da República é relativamente irresponsável, pois na vigência de seu mandato, não poderá ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções (art. 86, §4º, da CF). STF. “ ocorrerá a suspensão da prescrição na hipótese de incidência da cláusula de irresponsabilidade penal relativa”.