12 - Direitos Ligados à Liberdade, à Propriedade

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LFG – CONSTITUCIONAL – Aula 12– Prof. Marcelo Novelino – I�ntensivo I – 19/06/2009
	Estamos falando dos dispositivos do art. 5º, com base naqueles valores que estão no caput. 
	3.1.	As Ações Afirmativas
Na última aula, vimos que as ações afirmativas não são a única forma de políticas positivas, mas apenas uma delas. O sistema de cotas é apenas uma delas e das mais criticadas e agora vamos ver os principais argumentos contrários à utilização das ações afirmativas e quais os argumentos favoráveis à adoção desse sistema.
	Conceito de Ação Afirmativa (do começo da 2ª parte da aula): “Consistem em políticas públicas ou programas privado criados temporariamente e desenvolvidos com a finalidade de reduzir as desigualdades decorrentes de discriminações ou hipossuficiência econômica ou física por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória.”
	As ações afirmativas, então, não são apenas políticas públicas. Podem ser, também, programas privados. Um outro aspecto é sua temporariedade. Ela é feita para reduzir uma distorção. Uma vez que atinja seu objetivo, não se justifica sua manutenção. Em relação ao indígenas, não há como as ações afirmativas serem temporárias. Mas, geralmente, são temporárias. 
	Argumentos contrários ao sistema de cotas
O primeiro argumento bastante utilizado é de que desprivilegiam o critério republicano do mérito. Por esse argumento, o indivíduo deve alcançar um cargo público ou uma vaga na universidade, não por pertencer a um determinado grupo, mas sim pelo fato de ele, como indivíduo ter se esforçado e usado os meios necessários para alcançar aquela condição pelos seus próprios méritos. Reforçando esse argumento, temos dois dispositivos na Constituição:
Art. 206 - O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
Art. 208 - O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;
	
	Falar em capacidade é relacionar diretamente ao mérito de cada um. Esse é o primeiro argumento. 
O segundo argumento foi usado pelo TRF da 2ª Região que concedeu liminar contra a Universidade Federal/ES para quinze alunos que foram reprovados em razão da existência do sistema do sistema de cotas. A universidade reservou 40% das vagas não para estudantes negros, mas para estudantes carentes e vindos de escola pública e as pessoas que ajuizaram essa ação conseguiram a liminar no TRF. Um dos argumentos usados foi o de que seria uma medida inapropriada e imediatista. Uma desembargadora sustentou que existem outros meios, que não o sistema de cotas, que são mais adequados para se atingir o fim almejado, como propiciar uma boa formação na base para que as pessoas possam chegar ao mesmo resultado. 
	Ronald Dworking tem um livro, contendo uma coletânea de artigos, chamado “Uma Questão de Princípio”, em que ele comenta sobre um caso, julgado pela Suprema Corte norteamericana e foi o paradigma para as questões afirmativas nos EUA, onde se analisou pela primeira vez se era constitucional ou não esse tipo de ação. Ele tem um argumento interessante e que vai de encontro a isso que a desembargadora sustentou no voto dela: o tribunal não tem que substituir o julgamento de educadores e profissionais pelo seu julgamento especulativo sobre as prováveis consequencias das políticas educacionais, porque ainda que todos nós saibamos que existem medidas que são mais apropriadas, nós também não podemos simplesmente fechar os olhos para aqueles que não tiveram uma boa base. Seria como dizer: “Olha, você, simplesmente, perdeu porque não houve um ensino de base. Os que tiveram ensino de base têm uma chance, mas vocês não tem mais essa chance.” 
O terceiro argumento contrário é que fere o princípio da isonomia por causar uma discriminação reversa. Esse argumento é no seguinte sentido: o princípio da igualdade acabaria sendo violado porque você criaria uma discriminação ao contrário, você acabaria discriminando as pessoas que estão no grupo majoritário. E aí somente as pessoas de pequenos grupos teriam o acesso facilitado, discriminando as outras que têm mérito para chegar naquela universidade ou naquele local de trabalho.
	Outro argumento que também se utiliza é o de que em uma sociedade pluralista, a condição de membro de um grupo específico não pode ser usada como critério de inclusão ou exclusão de benefícios. É um argumento que Dworking menciona no livro dele: se você tem uma sociedade pluralista onde existe uma diversidade que deve ser respeitada, você não pode conceder benefícios a um grupo em detrimento do outro. Devem ser tratados de maneira uniforme.
	Argumentos negativos específicos quanto à cota para negros:
Fomentaria o racismo e o ódio – muitos dizem que a criação de um sistema de cotas para a raça negra, acabaria por gerar um racismo maior por parte de outros grupos e que não seria uma política adequada. Para Dworking, o objetivo final de todos esses sistemas, inclusive de cotas para negros, é o de reduzir a importância da raça no acesso ao ensino e às outras áreas profissionais.
Favoreceria negros de classe média alta – Criar um sistema de cotas apenas em razão da raça, favorece pessoas que tiveram acesso a uma boa escola e que não precisaria fazer parte desse grupo. No Brasil, não houve historicamente o problema racial dos EUA. Aqui, o problema poderia ser mais bem resolvido através de uma conjugação dos critérios ser pobre e, ao mesmo tempo, negro.
	Argumentos favoráveis ao sistema de cotas
O primeiro argumento é baseado no critério de justiça compensatória. Esse critério vai buscar a justiça em razão de um fato ocorrido no passado. É como se fosse buscar um resgate de uma distorção ocorrida no passado. Quando surgiu o sistema de cotas, um dos membros do Governo disse que a finalidade do sistema de cotas para negros não é dizer que elas não têm a mesma capacidade de pessoas brancas, mas têm a finalidade de resgatar uma dívida histórica que temos com as pessoas da raça negra porque foram escravizadas e, ao ser libertas, não tiveram acesso aos bens da vida.
	Justiça compensatória: “Trata-se de uma justiça baseada na retificação de falhas ou injustiças praticadas contra indivíduos no passado.”
	Essas falhas podem ter sido praticadas por particulares ou pelo Governo. Houve um projeto de lei (Paulo Paim/PT) que era baseado nesse critério de justiça compensatória. No projeto dele, haveria uma indenização de R$ 102 mil, para cada pessoa que tivesse um ascendente negro na família, em razão da escravidão. O problema é que 44% da população brasileira têm ascendência negra. A conta daria mais de 7 trilhões. O PIB é de 1 trilhão. Ou seja, é algo no mínimo que alguém faz sem pensar. Mas é um argumento de justiça compensatória.
Segundo argumento favorável: Justiça distributiva. O argumento aqui não busca a reparação de uma falha ocorrida no passado. Se preocupa com a falha que existe hoje, independentemente de ter ocorrido no passado qualquer tipo de falha ou injustiça. É concretização do princípio da igualdade no sentido material, para que as pessoas tenham as mesmas oportunidades.
	Justiça Distributiva: “Consiste na promoção de oportunidades para aqueles que não conseguem se fazer representar de uma maneira igualitária.”
	O caso citado por Dworking foi o seguinte: a faculdade de medicina de Davis, na Califórnia tinha 100 vagas para o curso de medicina. Destas 100 vagas, reservou 16 vagas para as pessoas que tinham condição econômica inferior ou para pessoas que faziam parte de grupos minoritários. O Edward Baker (?) não conseguiu passar na seleção e ajuizou uma ação que foi parar na Suprema Corte. No caso dos EUA, na década de 70, apenas 2,1% dos médicos americanos eram negros. Quando se fala em justiça distributiva, fala-se em proporcionar às pessoas de uma determinada minoria, que elas tenham um acesso àprofissão, até para que as outras pessoas possam também se enxergar capazes de exercer aquela profissão. É difícil para um negro, até nos Estados Unidos, se ele não vir um exemplo na sociedade. Então, seria uma forma de tentar abrir esse espaço. Esse é um critério de justiça distributiva.
Outro critério adotado pela Suprema Corte. O argumento que ela utilizou para dizer que o sistema de cotas, por si só, não era inconstitucional, foi baseado na promoção da diversidade no seguinte sentido: “Contribui para o surgimento de uma sociedade mais diversificada, tolerante, aberta, miscigenada e multicultural.” Esse argumento, para nós, nem faz muito sentido porque nós já temos essa diversidade. As pessoas aqui têm uma ascendência comum. Lá faz mais sentido esse tipo de argumento. Aqui, o argumento de justiça distributiva seria o mais forte, o mais razoável.
	
	3.2.	Os destinatários do princípio da igualdade 
	Vamos ver a quem esse princípio pode ser oposto. Para falarmos nisso, é interessante trazer a distinção entre:
Igualdade perante a lei e
Igualdade na lei
	Quando se fala em igualdade perante a lei você está se referindo aos órgãos que irão aplicar à lei. Seria uma igualdade dirigida ao Poder Executivo e ao Poder Judiciário. Seriam os destinatários da igualdade perante a lei. Na hora de aplicar a igualdade, devem fazê-lo de forma igualitária.
	Já a igualdade na lei, se refere, não só aos que irão aplicar a lei (Executivo e Judiciário), mas também aos que irão aplicar a lei (Poder Legislativo). 
E aí vale lembrar do art. 5º, da CF, que diz: Todos são iguais perante a lei. Aqui no Brasil, o legislador também está vinculado pelo princípio da igualdade? Ou não, ele está fora, podendo fazer uma lei que trate pessoas que estão numa mesma situação de forma desigual? Aqui no Brasil, apesar de a Constituição falar em igualdade perante a lei, ninguém defende que o Legislador não tenha que respeitar o princípio da igualdade. Eu nunca vi ninguém falar que o legislador pode fazer leis desiguais. Na verdade, essa distinção que alguns fazem, não tem a menor relevância para nós, brasileiros, porque, apesar de a Constituição falar em igualdade perante a lei, aqui no Brasil sempre se entendeu que ela se aplica também ao legislador. 
No Brasil, apesar de se falar em igualdade perante a lei, vocês vão entender que todos os Poderes Públicos, sem exceção, são destinatários.
Como se chama a eficácia no momento em que você invoca um direito fundamental em face do Estado? Qual é o nome que se dá a esse tipo de eficácia? Eficácia vertical, porque há uma relação vertical de subordinação. 
Os particulares, também são destinatários do princípio da igualdade? Eu, como particular, tenho que observar o direito de igualdade previsto na Constituição? Nós vimos que os direitos fundamentais, segundo doutrina que defende a eficácia horizontal, que se aplicam também aos particulares e aqui no Brasil, vimos que houve uma decisão do Supremo no caso da Air France (estatuto dos empregados). Então, se aplica também aos particulares, aqui, eficácia horizontal ou privada. Apesar disso, a intensidade não será a mesma. Os particulares têm o princípio basilar que é a autonomia privada, a autonomia da vontade. Você deve sempre considerar a autonomia da vontade. Quanto mais paritária for a relação, mais a autonomia da vontade vai pesar (duas empresas, dois particulares). Agora, se você tem uma relação entre particulares, mas que são pessoas que não estão na mesma situação fática, os direitos fundamentais devem ter um peso maior do que a autonomia da vontade.
Então, em resumo, os destinatários são, tanto os poderes públicos, quanto os particulares. Vamos falar agora de um sub-princípio dentro do princípio da igualdade que é a igualdade entre homens e mulheres.
3.3.	Igualdade entre homens e mulheres
	No art. 5º, I, a Constituição fala na igualdade entre homens e mulheres (homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos dessa Constituição). Quando fala ‘nos termos dessa constituição’, já estabelece alguma diferença.
	Exemplos de tratamento diferenciado dado para homens e mulheres: 
Tempo de aposentadoria (tanto para a idade quanto para o tempo de contribuição é de cinco anos a menos para as mulheres).
Licença-maternidade
	E aí surge a seguinte questão (Cespe): Pode uma lei infraconstitucional estabelecer distinções entre homens e mulheres, já que a CF fala que são iguais? Essa discussão, logo que a Constituição surgiu, se deu em relação ao CPC. No art. 100, I, do CPC diz que na ação de alimentos a mulher terá procuração no seu próprio município. Quando surgiu a CF, os processualistas discutiam se aquele dispositivo teria ou não sido recepcionado, já que ele feria a regra geral que é a propositura da ação no domicílio do réu. Houve divergência, mas prevaleceu a idéia de que a mulher, historicamente, tem situação diferente, fora do mercado de trabalho por exemplo (há bem pouco tempo atrás, muitas não trabalhavam) e precisavam, dessa forma de uma situação especial. Mas a lei entendeu que se justificava essa diferença de tratamento. Recentemente nós tivemos uma situação semelhantes que está sendo analisada pelo STF, na ADC 19 (Lei Maria da Penha). Muitos juízes no Brasil têm declarado que a Lei Maria da Penha é inconstitucional por proteger a mulher. Uns dizem que teria que se aplicar também ao homem, senão seria inconstitucional. A Lei Maria da Penha, no meu ponto de vista, não tem qualquer inconstitucionalidade. E também não acho correto aplicar aos homens e às crianças por conta do princípio da igualdade. A lei protege a parte que é historicamente e culturalmente a parte mais fraca da relação, que é regularmente vítima de violência doméstica e que precisa de uma proteção especial. Isso não significa que você não possa, por analogia, aplicar medidas da Lei Maria da Penha, que são medidas avançadas (que você não encontra em outros estatutos jurídicos) a crianças do sexo masculino ou a pessoas do sexo masculino. Agora, dizer que em razão do princípio da igualdade, ela se aplica indistintamente a homens e mulheres, ou que é inconstitucional é absurdo porque o princípio da igualdade não impede o tratamento diferenciado de homens e mulheres. Se for para proteger a parte mais fraca, ele é de acordo com o princípio da igualdade. Cespe: “Pode uma lei estabelecer diferença de tratamento?” Pode, desde que seja para atenuar desníveis ou para proteger a parte mais fraca.
	
3.	DIREITOS LIGADOS À LIBERDADE (Art. 5º, caput)
	Sempre que se fala em liberdade, vale lembrar de um aspecto difundido na doutrina norteamericana. A liberdade talvez seja o principal valor que a sociedade norteamericana preza. Só que lá, apesar de a liberdade ser um valor fundamental, eles costumam dizer que “liberdade não é sinônimo de arbitrariedade, mas pressupõe responsabilidade.” 
	Com relação à restrição da liberdade, é sempre importante lembrar do que nós estudamos quando falamos dos limites dos limites. Uma restrição à liberdade, para ser legítima, tem que ser feita por lei formal, não pode ser retroativa, tem que ser geral e abstrata, tem que observar o princípio da proporcionalidade e não pode violar o núcleo essencial do valor liberdade. 
	3.1.	Liberdade de Manifestação do Pensamento 
	Está consagrada no art. 5.º, IV, da Constituição. O que a Constituição protege, não é apenas o pensamento em si. O pensamento, em si não precisa sequer de proteção jurídica. As pessoas podem pensar o que bem entenderem. O que precisa de proteção é a liberdade de as pessoas manifestarem aquilo que elas pensam. A manifestação do pensamento é um valor. A pessoa quer pensar e quer expor o seu pensamento, que seu time é o melhor e que a religião dela é a mais apropriada. É a liberdade de expressão. Só que, além de assegurar a liberdade e manifestação do pensamento, a Constituição diz que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.
Art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento,sendo vedado o anonimato;
	
	Vamos falar, então, do anonimato. Por que a vedação do anonimato está estabelecida junto com a liberdade de manifestação do pensamento? 
“A finalidade da vedação do anonimato é permitir a responsabilização quando houver uma manifestação abusiva do pensamento.”
Se a pessoa emitir uma opinião abusiva, pode ser responsabilizada. Tanto que a Constituição, no inciso seguinte diz:
V - é assegurado o direito de resposta (no caso do pensamento ser abusivo), proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
Esses dois dispositivos devem ser estudados em conjunto. Um está diretamente ligado ao outro. A vedação ao anonimato visa, exatamente, permitir o tipo de responsabilização de que trata o inciso V.
Caso julgado pelo STF – O advogado estava dizendo que se o cliente dele fosse condenado a pagar indenização por ter manifestado seu pensamento ele, na verdade, não teria liberdade de manifestar o pensamento. Que liberdade seria essa? Sepúlveda Pertence contra-argumentou dizendo o seguinte: A liberdade de expressão do pensamento é um direito que se exaure no momento em que se realiza. No momento em que a pessoa diz aquilo que ela pensa, ela exerceu o seu direito, ela manifestou o seu pensamento. Ela não pode ser impedida disso. No entanto, isso não significa que qualquer manifestação de pensamento deve ser considerada legítima. A partir do momento que se manifesta abusivamente violando direito de terceiros, será, neste caso, responsabilizada. É uma harmonização de direitos. 
Nestes casos de pensamento, de imprensa, sempre deve se buscar, como regra, a reparação posterior. Sempre deve se evitar a censura prévia. A gente sabe que a censura é vedada pela Constituição, mas a censura administrativa. Nada impede que o juiz, por exemplo, impeça a veiculação de uma reportagem.
Há algumas questões ligadas à manifestação de pensamento que são complexas. 
Passeata pela liberação da maconha – em algumas cidades, alguns juízes entenderam que não poderia haver esse tipo de manifestação. E aí eu pergunto: E no ambiente democrático, num Estado onde as liberdades são asseguradas, as pessoas não podem sair às ruas para defender uma idéia? Será que é uma apologia ao crime você defender que o uso da maconha não deve ser criminalizado? Se eu chegar aqui e defender que o aborto não deve ser considerado crime, eu estarei fazendo uma apologia ao aborto? Democracia é debate de idéias. Eu tenho dúvidas se deve ou não descriminalizar a maconha, mas eu acho que, acima de tudo, o debate deve ser fomentado e impedir passeatas não ajuda nesse debate. No mundo das idéias a gente pode discutir.
Denúncia anônima 
Pode servir como prova no processo? A denúncia anônima em si, não é prova processual lícita. Você não pode utilizar uma denúncia feita anonimamente como prova processual. A Constituição diz que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos e se feita anonimamente, fere a vedação de anonimato. Então, não seria uma prova admissível. Mas então, para quê existe disque-denúncia se a denúncia anônima não é uma prova processual válida? A denúncia não vai ser utilizada como prova no processo. Ela será apenas uma informação à autoridade competência para que ela possa investigar o fato e verificar se realmente houve ou não o crime. 
“A denúncia serve para levar a informação à autoridade competente para que seja investigada” 
E aí a autoridade, tomando as devidas cautelas, vai verificar se realmente a denúncia procede ou não. São as provas colhidas pela autoridade que serão usadas. Mas e como fica a teoria dos frutos da árvore envenenada? A denúncia anônima não é admitida, mas as informações obtidas pela autoridade poderão ser usada como prova no processo. Essas informações não estariam contaminadas pela ilicitude da denúncia feita anonimamente? O Supremo já analisou essa questão:
Segundo o STF, a investigação da autoridade é autônoma em relação à denúncia. Não fica contaminada pela denúncia. Fere o bom-senso, seria um verdadeiro absurdo se uma autoridade, que tem o dever de investigar, tomasse conhecimento de um fato ilícito e ficasse impedida de investigar porque aquela denúncia foi feita anonimamente. Não importa como a autoridade teve conhecimento. Importa que, se teve conhecimento de um ato ilícito, é dever funcional seu investigar, independentemente da forma que aquela informação chegou até ela.
Bilhetes apócrifos
Bilhetes/cartas apócrifos, em geral, podem ser admitidos? Depende da situação. Se for um bilhete incriminando alguém, sem assinatura, é como se fosse uma denúncia anônima e não serve como prova no processo. Mas há, pelo menos, duas situações em que o bilhete mesmo apócrifo pode ser admitido. O Supremo tem admitido isso em dois casos pelo menos:
Quando produzidos pelo próprio acusado – o acusado pede resgate por um bilhete no crime de extorsão mediante sequestro.
Quando for o próprio corpo de delito do crime – alguém divulga uma carta ofendendo a honra de alguém. O próprio corpo de delito é a carta, que servirá como prova, se der para identificar quem escreveu.
	3.2.	Liberdade de Consciência de Crença e de Culto 
Art. 5º. VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
	A liberdade de consciência e mais ampla do que a de crença. É a liberdade de se ter crença e também de não se ter crença alguma. A liberdade de crença está mais ligada ao aspecto religioso. A consciência é mais ampla. O culto é forma de exteriorização da crença. As pessoas expressam sua crenças através de cultos que podem ser exercidas em templos e em locais públicos, desde que não violem direitos de terceiros, tendo que respeitar a ordem.
	Para analisarmos as questões ligadas a esse tipo de liberdade, devemos lembrar que, desde o advento da República, em 15/11/1989, há uma separação entre Estado e Igreja. Quando isso acontece, costuma-se dizer que o Estado é um Estado laico ou não-confessional ou secular. Tem uma distinção que eu acho importante fazer entre laicidade, laicismo e ateísmo:
Laicidade – Está relacionada ao Estado laico (laicidade do Estado). Significa uma neutralidade em relação às várias concepções religiosas, que é o que ocorre com o Estado brasileiro, havendo aqui um pluralismo e um sincretismo religioso muito grande. Isso deve ser respeitado. O art. 19 deixa clara essa laicidade do nosso Estado.
Art. 19 - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; 
	Ou seja, Constituição tem essa consciência de que a religião é importante, só que não pode haver nenhum tipo de aliança entre o Estado e as religiões.
	Habermas: O respeito à diversidade religiosa e a neutralidade do Estado em relação às várias concepções religiosas é indispensável para que não haja conflito entre as religiões. Para que o potencial conflituoso entre as várias religiões seja desarmado é importantíssimo que haja essa neutralidade do Estado.
	“A neutralidade no exercício do poder é uma condição necessária para garantir a simetria da liberdade religiosa e desarmar o seu potencial conflituoso.”
	Laicidade é, pois, uma neutralidade do poder para garantir uma simetria entre as religiões. Isso é diferente de:
Laicismo – O laicismo é espécie de antirreligião. O Estado brasileiro não é antirreligioso. Ele não é contrário às religiões. E é diferente do ateísmo.
Ateísmo – O ateísmo é você não acreditar na existência de um Deus, que também não deixa de ser uma forma de crença. Se o Estado for ateu, ele vai estar adotando, de certa forma, uma concepção religiosa. O Estado brasileiro não é ateu.O ateísmo nega a existência de Deus e nossa Constituição, pelo contrário, foi promulgada sob a proteção de Deus, conforme o preâmbulo.
Feriados Religiosos
Art. 215, § 2º - A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.
	
Esse dispositivo está na parte referente à cultura. O feriado está diretamente ligado ao aspecto cultural. A interpretação correta do dispositivo é: a lei deve fixar datas comemorativas e feriados desde que tenham relação com aspecto cultural. Num Estado laico um feriado por razões simplesmente religiosas não me parece compatível com a Constituição. O dia do Evangelho estaria fora do contexto da Constituição. Não é o aspecto religioso, mas o aspecto cultural que tem que determinar a criação do feriado.
Mas e quanto aos diversos feriados ligados à religião católica? Eu, sinceramente acho que há falta de simetria entre as várias religiões. Há feriados com aspecto cultural muito forte, mas que há um certo exagero, eu acho que existe e cria a falsa imagem de que os feriados são determinados pela religião.
Uso de imagens religiosas em locais públicos
Isso é legítimo, sendo o Estado brasileiro um Estado laico? Essa questão foi analisada pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça). Foram feitos quatro pedidos de retiradas de crucifixo dos tribunais. Nós sabemos que em vários tribunais há crucifixos. O CNJ analisou a questão e a decisão foi a seguinte: Os símbolos não precisam ser retirados porque fazem parte da cultura brasileira. São símbolos da cultura brasileira. Só o relator votou a favor da retirada. Todos os demais votaram contra. É decisão válida para o âmbito no Poder Judiciário e só vale para ele.
(Fim da 1ª parte da aula)
	Na Alemanha há um caso semelhante. Um grupo de mórmons (religião minoritária) ajuíza ação pedindo para que fossem retirados crucifixos das escolas públicas. O Tribunal analisou: De um lado a liberdade negativa (mórmons); do outro, a liberdade positiva (católicos). Ao fazer essa ponderação, de deixar o local neutro (liberdade negativa) e manter o símbolo (liberdade positiva), considerando que a maioria da população da Baviera é de católicos. O Tribunal alemão, diferentemente do CNJ, entendeu que pelo fato de o Estado ser laico, não se poderia admitir símbolos religiosos em locais públicos por ferir a liberdade religiosa.
	Dworking tem um posicionamento sobre isso: Em um Estado laico não se pode admitir em eventos oficiais, em cerimônias oficiais e locais públicos, qualquer menção religiosa ou qualquer uso de símbolo religioso porque isso seria uma violação da neutralidade que o Estado deve manter em relação às várias religiões.
	A Escusa de Consciência
	Dentro desse tema, há um assunto importante e que é cobrado e que trata da escusa de consciência. Art. 5º, VIII. A escusa de consciência é uma possibilidade que a pessoa tem de chamar o imperativo de consciência (filosófica, política, religiosa) para se eximir de algumas obrigações. A pessoa não é obrigada a violar sua própria consciência. Habermas, sobre isso, diz que não se pode obrigar alguém a fazer o impossível, não se pode obrigar alguém a agir contra sua própria consciência. 
Só que a pessoa pode alegar esse imperativo, mas, em contrapartida deverá cumprir uma prestação alternativa. Essa prestação alternativa fixada em lei não é uma penalidade para quem alega o imperativo de consciência. Ela não em qualquer cunho sancionatório, mas apenas uma forma de você respeitar a convicção filosófica. Se alguém não quer lutar, não quer servir o Exército porque isso contraria suas convicções filosóficas, pode não prestar o serviço militar, se não quer votar (o que é algo obrigatório para todos), se não quer participar de um júri, ela pode cumprir prestação alternativa.
A prestação alternativa existe nos casos em que as obrigações são impostas a todos os que se encontram naquela obrigação. Os exemplos mais comuns são o serviço militar obrigatório (obrigatório para todos os homens, menos eclesiásticos), o voto e o júri.
Atenção: Se não houver na lei prestação alternativa fixada para aquela hipótese,a pessoa pode alegar imperativo de consciência ou é obrigada a cumprir a obrigação imposta a todos?
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política (vejam que não é só para o caso de religião), salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
	Então, a obrigação tem que ser imposta a todos e tem que haver na lei a prestação alternativa. Se não existir essa prestação alternativa, a pessoa pode alegar escusa de consciência sem ter que cumprir nenhum tipo de prestação. Ela pode alegar ainda que não haja a lei. Quando a lei for feita, poderá alegar, mas terá que cumprir a prestação alternativa.
	O Santo Daime não é permitido, mas pode ser usado em cultos porque faz parte da tradição de tribos indígenas e pode ser usado em seus cultos. Nos EUA tem uma outra substância (planta mastigável, alucinógena) e, em vários Estados, há ressalva de que pode ser usada em cerimônia religiosa. Isso não é ferir a lei, eis que faz parte de tradição. Mas há limites! Não dá para inventar uma religião de adoradores de Bob Marley e começar a fumar maconha nos cultos.
	Se a pessoa alega escusa de consciência e se recusa a cumprir a prestação alternativa, que tipo de penalidade lhe será imposta? Poderá, neste caso, haver uma pena. Art. 15, IV. 
Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do Art. 5º, VIII;
	Vejam que a Constituição não diz o que é perda e o que é suspensão. Quem faz essa separação é a doutrina. Se a pessoas se recusar e também a prestação alternativa, poderá sofrer a perda ou suspensão dos direitos políticos.
	Argumentos religiosos são legítimos na esfera pública, quando se trata de um Estado laico, de uma República (governo das razões)? Não. 
“Em um Estado laico, argumentos religiosos não podem ser utilizados na esfera pública.”
	Se o Estado é laico, não tem religião oficial, não pode usar argumentos religiosos. A CNBB é uma entidade religiosa e pode ir aos poderes públicos defender argumentos religiosos. Isso é legítimo. O que não pode é o Poder Público usar o argumento religioso na esfera pública. O Parlamento não pode aprovar leis com base em argumentos religiosos. Isso é ilegítimo. Argumentos religiosos devem ser admitidos sob pena, segundo Habermas, de causar uma quebra de simetria porque você só favorecerá as pessoas que não são religiosas. Só que para os argumentos religiosos serem utilizados na esfera pública tem que haver a chamada tradução institucional desses argumentos. O que seria essa tradução institucional? Para que o Poder Público possa usar o argumento religioso na esfera pública, ele tem que traduzir esse argumento religioso para um argumento racionalmente justificado, acessível a todas as pessoas, independentemente da sua religião. Essa tradução tem que ser feita. Se o Presidente é religioso só pode usar o argumento religioso na esfera pública se esse argumento for traduzido institucionalmente, sob pena de ilegitimidade e ferimento do processo democrático. 
	Imagine se a maioria brasileira fosse composta de testemunhas de Jeová e eles resolvessem fazer uma lei proibindo transfusão de sangue no Brasil com base em um argumento religioso. Ainda que eles fossem a maioria, seria legítimo esse tipo de lei? Você poderia impor esse tipo de pensamento a outras pessoas? Não seria legítimo, ainda que fosse a vontade da maioria porque essa é uma questão da religião e deveria ficar adstrita às pessoas que pertencem àquela religião. Você utilizar argumentos religiosos na esfera pública fere o procedimento democrático.
	3.3.	Liberdade de Reunião e de Associação 
	Há váriosdispositivos que tratam deste tema na Constituição. Nós vamos ver apenas os principais. 
Magistratura/MG: Diferencie reunião e associação. Quais as características comuns, quais as diferenças? 
A primeira característica em comum é que tanto uma quanto outra exigem uma pluralidade de participantes. Ninguém vai se associar a si mesmo. São direitos que pressupõe a participação de mais de uma pessoa. Alguns chamam de direito coletivo. José Afonso da Silva diz que é direito individual de expressão coletiva, que eu até acho mais correto.
A segunda característica comum é o fim previamente determinado. Uma aglomeração em trono de um acidente não é reunião, muito menos associação, é aglomeração. Um exemplo é a reunião de condomínio. As pessoas se reúnem para um determinado objetivo.
A diferença principal é que a reunião tem um caráter temporário. As pessoas se reúnem em torno de um evento e, terminado o evento, a reunião acaba. Já a associação, não. Tem um caráter permanente. Ainda que as pessoas permaneçam associadas por pouco tempo, quando uma pessoa se associa a outra, tem a intenção de permanecer associada.
Talvez o aspecto principal que vocês devem ter em mente é que a realização de uma reunião em local público é que ela não depende de autorização estatal. É comum em provas, perguntarem o que depende de autorização estatal. Vou fazer um resumo:
Não dependem de autorização estatal:
Liberdade de reunião (art. 5º, XVI)
Criação de associações e, na forma da lei, de cooperativas (art. 5º, XVIII);
Criação de sindicatos (art. 8º, I) e
Criação de partidos políticos (art. 17, caput).
Isso não significa que não devam respeitar certos critérios, só que não há necessidade de o Estado autorizar esse tipo de atividade.
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
Art. 8º - É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
Art. 17 - É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:
	Com relação à liberdade de associação, tema recorrente em questões de prova (Cespe e Esaf), é o que se refere ao art. 5º, XXI, que trata da representação das associações em relação a seus associados.
Art. 5º XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
	
	A primeira questão que eles gostam de perguntar sobre isso é o seguinte: quando as associações representam seus associados é hipótese de substituição processual ou é hipótese de representação? Trata-se de hipótese de representação. Aqui não é substituição processual. Qual vai ser a principal diferença entre a representação e a substituição processual? Neste caso, conforme o dispositivo, a entidade associativa só pode representar seus filiados se houver autorização expressa. Se não houver isso, ela não pode representar. Nada impede que essa autorização seja dada em assembléia, por exemplo.
	Além da necessidade de autorização expressa, já que se trata de hipótese de representação, é necessário que essa representação esteja relacionada aos fins daquela entidade. Ela não pode representar em qualquer causa. Tem que ter relação com fins da entidade.
	Qual é a regra: uma entidade associativa, para representar seus filiados tem que ter autorização expressa que pode ser dada em assembléia. Vamos analisar algumas hipóteses tratadas na Constituição
	Mandado de segurança coletivo
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional;b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
	Partido político pode ajuizar também ADI, ADC e ADPF se tiver representação no Congresso. Organização sindical não pode ajuizar ADI, ADC e ADPF. Só confederação sindical faz isso, que é a organização sindical no âmbito nacional. Entidade de classe pode ajuizar ADI, ADC e ADPF? Só se for de âmbito nacional. Tem que estar presente em, pelo menos, 1/3 dos Estados brasileiros. Aqui no mandado de segurança é qualquer entidade de classe, nacional, local. 
	Uma associação para impetrar mandado de segurança coletivo em nome de seus filiados precisa de autorização expressa? Segundo o STF, a hipótese não é de representação, mas de substituição processual. Neste caso, do art. 5º, LXX, a hipótese é de substituição processual também conhecida como legitimação extraordinária. Ou seja, aqui, eles não estão apenas representando. Eles agem em nome próprio defendendo direito alheio. Por isso, é hipótese de substituição processual. Precisa de autorização nesse caso? Não. Como é hipótese de substituição, não há necessidade de autorização expressa.
	A regra é que a associação para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente precisa de autorização. Essa é a regra. No entanto, se ela for impetrar mandado de segurança coletivo, no caso do mandado de segurança coletivo não precisa porque é hipótese de substituição processual.
	Sindicato
	Art. 8º, III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
	
Aqui, a hipóteses é de representação ou substituição processual? Se o sindicato for representar os interesses da categoria, precisa de autorização expressa? Havia uma divergência na jurisprudência quanto a esse tema. O TST entendia que havia necessidade de autorização expressa. O STF decidiu essa questão no ano passado e entendeu que essa hipótese é hipótese de substituição processual. Vocês podem ver que o dispositivo não fala em autorização expressa. Basta que essa possibilidade esteja no estatuto do sindicato essa possibilidade.
Vocês podem guardar, na hora de estudar que, mandado de segurança coletivo e sindicato é a mesma regra: hipóteses de substituição processual, não precisando de autorização expressa.
	Para finalizar o estudo dos valores do art. 5º, vamos falar da propriedade, do regime constitucional desse direito. Não vamos falar da segurança (no caso do caput do art. 5º, segurança jurídica) porque é tema afeto a outras matérias.
4.	DIREITOS LIGADOS À PROPRIEDADE (Art. 5º, caput)
	
	4.1.	O regime do direito de propriedade
Cespe: “Qual é o regime do direito de propriedade?” Pertence ao direito público ou ao direito privado. Parte da doutrina têm defendido que não há mais essa distinção quanto a direito público e privado, em razão da constitucionalização do direito, mas existe uma outra parte que sustenta que ainda há esse divisão. Partindo do pressupostos que ainda há diferença entre direito público e privado, que essa distinção não acabou, e para a maioria não acabou, havendo regras que diferenciam os dois sistemas, partindo então desse pressuposto, qual é a regime do direito de propriedade? 
	O regime do direito de propriedade é público. Esse é o entendimento do gabarito, esse é o entendimento de José Afonso da Silva. O regime do direito de propriedade é um regime de direito público. Não sei se no direito civil eles entendem a mesma coisa, mas no direito constitucional é assim. O regime do direito de propriedade não está no CódigoCivil, mas na Constituição que vai disciplinar o direito de propriedade. José Afonso da Silva diz o seguinte:
	“O direito de propriedade tem o seu regime consagrado na Constituição (daí ser de direito público). O que o Código Civil disciplina são as relações civis decorrentes do direito de propriedade.”
	4.2.	A função social da propriedade
	A função social da propriedade não é considerada por José Afonso da Silva como um limite ao direito de propriedade. Ela faz parte da própria estrutura deste direito. Na interpretação de JAS o direito de propriedade só será garantido se a propriedade atender sua função social:
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
	JAS interpreta esses dois dispositivos da seguinte forma: É garantido o direito de propriedade, desde que ela atenda sua função social. Em uma prova objetiva é o entendimento mais seguro, mas eu não concordo com esse entendimento.
	O entendimento de Daniel Sarmento eu reputo mais adequado.
	“Segundo Daniel Sarmento, quando a propriedade cumpre sua função social ela tem maior proteção”
	Consideremos dois latifúndios, um produtivo e outro improdutivo. Os dois podem ser desapropriados, mas a produtiva não pode ser desapropriada para fins de reforma agrária. O MST pode invadir uma propriedade produtiva legitimamente. É legítima a invasão do MST a uma propriedade improdutiva, que não cumpre sua função social? Também não. 
O Supremo já decidiu, ao analisar as invasões de terra por esses movimentos organizados, que essas invasões são ilegítimas porque, ainda que não cumpra sua função social, não pode ser retirada arbitrariamente do proprietário. Há uma série de procedimentos que devem ser observados. Se ela cumpre a função social, a proteção é maior. Se não cumpre, a proteção não será tão forte. 
Dois dispositivos importantes que dizem se a propriedade cumpre ou não sua função social:
No caso da propriedade urbana, o art. 182, § 2º. A Constituição não diz quais são os requisitos para que a propriedade urbana atenda sua função social. Diz que quem vai fazer isso é o Plano Diretor, obrigatório para municípios com mais de 20 mil habitantes.
§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
A função social da propriedade rural está prevista no art. 186. Aqui, a CF estabelece quais são as exigências, mas mesmo diante desses requisitos, ela diz que cabe à lei estabelecer o grau de exigência de cada um daqueles requisitos.
Art. 186 - A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Em relação à função social, esses são os pontos mais importantes.
4.3.	Limitações ao direito de propriedade 
	a)	Possibilidade de REQUISIÇÃO
O primeiro limite importante é a possibilidade de requisição. A Constituição prevê duas hipóteses de requisição: a requisição civil (art. 5º, XXV) e a requisição militar (art. 139, VII , caso de decretação de estado de sítio, decretação de guerra externa).
	Na requisição civil, que é a geralmente cobrada nas provas, existe uma transferência da propriedade? Não há qualquer tipo de transferência da propriedade. O que existe é apenas o uso ou ocupação temporário daquela propriedade. 
Se não há transferência, mas apenas o uso ou ocupação da propriedade, há necessidade de indenização? Depende. Se, deste uso, decorrer algum dano, terá que haver indenização. Agora, se não houver dano, é necessário indenizar? Não!
Só cabe indenização se houver dano. Se não houver dano, como é apenas uso ou ocupação temporária, não precisa indenizar. E a indenização será sempre posterior. É uma situação emergencial em que o Poder Público não tem tempo de tomar medidas mais complexas. Usa a propriedade e devolve ao proprietário após a ação. 
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
	b)	Possibilidade de DESAPROPRIAÇÃO
	Está prevista no art. 5º, XXIV. E prevê a possibilidade de desapropriação em três situações:
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
Necessidade pública
					Indenização prévia, justa e em dinheiro.
Utilidade pública
Interesse social - Indenização prévia, justa, só que não em dinheiro
	Observem o seguinte: Quando uma propriedade é desapropriada, há uma transferência, ela é retirada compulsoriamente do proprietário. Nos casos de necessidade ou utilidade pública, o proprietário não tem culpa. É só o interesse coletivo se sobrepondo ao individual. Se há necessidade de passar uma estrada ela propriedade, o proprietário não tem culpa. A indenização aqui, sempre será prévia, sempre será justa e sempre será em dinheiro. 
	A desapropriação por interesse social pode trazer a hipótese de desapropriação-sanção, espécie de penalidade. Aqui, a propriedade é desapropriada por não cumprir a função social. Há apenas duas hipóteses previstas na Constituição de desapropriação-sanção.
	Atenção: A diferença entre a desapropriação e a desapropriação-sanção e só uma: na desapropriação sanção não será em dinheiro. E há duas hipóteses:
	Desapropriação-sanção de imóvel urbano (art. 182, § 4º, III)
§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: 
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
	Se o imóvel urbano não está cumprindo a sua função social, o poder público pode determinar edificação ou parcelamentos compulsórios, se isso não adiantar pode estabelecer o IPT progressivo no tempo e, só se nenhuma dessas duas medidas resolver, ele faz o que determina o inciso III. 
	No caso de imóvel rural, a hipótese prevista na Constituição de desapropriação-sanção está no art. 184. Ele pode ser desapropriado para fins de reforma agrária. E a indenização não será em títulos de dívida pública, mas em títulos de dívida agrária e o prazo de resgate será o dobro: 20 anos a partir do segundo ano da subscrição. 
Art. 184 - Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
	Você tem que guardar o seguinte: Regra: Toda desapropriação deve ser prévia e justa. Isso vale para qualquer desapropriação. Regra geral: A desapropriação deve ser em dinheiro, salvo para a desapropriação-sanção nos casos dos imóveis urbanos e rurais que não cumprem sua função social com pagamento respectivamente em títulos da dívida pública e da dívida agrária.
	Questão de prova que eu já vi ser cobrada váriasvezes:
	“As operações de transferência de imóveis para fim de reforma agrária são imunes a tributos federais, estaduais e municipais”. Art. 184, § 5º é bastante cobrado:
§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.
	
A assertiva está errada. Na prova pode vir isenção ou imunidade e isso não faz com que a questão esteja errada. O erro da questão é que está dizendo que são imunes a tributos. Quando, na verdade, são isentos apenas de impostos. Não são todos os tributos, são apenas os impostos.
Outra questão que gostam de perguntar:
“Uma pequena e média propriedade quando o dono não possui outra ou propriedade produtiva podem ser desapropriadas?” Sim: Por necessidade e utilidade pública. Elas não podem ser desapropriadas por interesse social para fins de reforma agrária porque nesses casos, a Constituição veda. Art. 185:
Art. 185 - São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva.
	Diferenças entre requisição e desapropriação:
	DESAPROPRIAÇÃO
	REQUISIÇÃO
	Só há desapropriação de bens
	Pode ser de Bens ou Serviços
	Aquisição da propriedade – transferência compulsória da propriedade
	Uso da propriedade
	Atende a necessidades permanentes
	Atende a necessidades transitórias
	Acordo com o proprietário ou processo judicial
	Usa mesmo sem consentimento e depois, se for o caso, indeniza.
	Indenização prévia, justa e, em regra, em dinheiro.
	Indenização posterior, sempre em dinheiro e só se houver dano.
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