Aula-Constituição

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1.INTRODUÇÃO
A PRIMEIRA CONSTITUIÇÃO: CURTA DURAÇÃO
Carta do Bom Povo da Virginia – Nos Estados Unidos, a colônia da Virginia estabeleceu a sua própria lei (constituição) um mês antes da Constituição Federativa e nasceu a polêmica de qual seria a primeira constituição oficial. 
Depois, passou a fazer parte da Federação, assinando a Constituição Americana, um mês após esta ser publicada.
Para o Professor Manoel Gonçalves, a polêmica diz respeito ao fato de ter que ser escrita, com declaração de direitos e separação de poderes. A Carta do Bom Povo da Virginia fora 6 dias antes assinada. Existem em Israel, na Inglaterra e Nova Zelândia, por exemplo, leis/normas bíblicas que não são escritas e têm força constitucional, ou seja, restam ainda constituições não escritas.
Os direitos fundamentais, em sua concepção atualmente reconhecida, surgiram como produto de várias fontes�. Desde os gregos com o direito natural de Antígona, como romanos, passando por forais, cartas de franquia, pactos de vassalagem, covenants e todos os “bills” da Inglaterra, houve uma conjugação de forças até alcançar os Estados Unidos da América do Norte. Lá, os contratos de colonização e a Declaração de Independência são importantes antecedentes, bem como outros anteriores, entre os quais as Fundamentais Orders of Connecticut (1639). Serviram para criar a idéia de Constituição que se manifestou inicialmente na Carta do Bom Povo da Virgínia e depois na Constituição dos Estados Unidos da América do Norte, em 1787.
Essas idéias encontravam um ponto fundamental em comum, a necessidade da limitação e controle dos abusos do poder do Estado e das suas autoridades.
Tem que ser uma constituição:
escrita -
separação dos poderes em funções distintas – tridimensional - legislativa, executiva e judiciária – baseada em Montesquieu. Controle interno do poder.
declaração dos direitos- controle externo do poder – trazer por escrito os direitos como no exemplo dos norte-americanos, quando se fala na 5ª. Emenda:
-	Os idealistas americanos marcaram a Convenção da Filadélfia para expulsarem os ingleses na chamada Revolução da Burguesia ou Revolução Americana, segundo Thomas Jefferson.
-	porque queriam também a unificação das colônias com separação das funções do Estado 
-	cada Estado (colônia) era diferente, por isso, tudo de organização deveria constar na Federação (quem entra e quem sai, quem vai governar – Presidente, período de governo – 4 anos), no Legislativo (Câmara depende da população e Senado, (idade e 1 para cada Estado).
-	exército de um só país – Federação
-	criaram a moeda única
-	e criaram a Suprema Corte – Judiciário, para fiscalizar as leis
-	depois da Constituição pronta, eles avisaram à população que se revoltou porque não tinham participado da montagem burguesa e não havia um carta de direitos.
-	Bill o Rights – Declaração de Direitos – foi emendada à constituição que já estava pronta mediante pressão do povo
-	nesta declaração são assegurados os direitos como na Magna Carta, dos pactos, dos forais, dos covenants, dos contratos de colonização: andar armado, inviolabilidade de domicílio, devido processo legal, hábeas corpus, direito de propriedade, juiz natural,etc...
-	a primeira Constituição Americana cria: Federação, Presidente, organização dos Estados, Câmara dos Deputados – povo, Senado – senil, um representante para cada Estado e a Suprema Corte – Judiciário.
DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO – 1789 – A PRIMEIRA CONSTITUIÇÃO NA EUROPA.
O modelo dos Estados Unidos irá influenciar a França, na sua Revolução contra o absolutismo.
	
Universalidade dos direitos: DECLARAÇÃO NÃO APENAS PARA OS CIDADÃOS FRANCESES.
-	É primorosa
-	Estados Gerais – Abade de Emanuel de Siéyèz – O que é o Terceiro Estado? A nobreza, o clero e o povo francês foi a obra que impactou a Revolução Francesa.
-	direito de revolução – o modelo francês de assembléia era bom, mas na prática não funcionou. Danton e Robespierre acabam brigando e começam as barbaridades e as mortes dos revolucionários, o chamado terror.
A origem das constituições escritas orgânicas encontra-se nos séculos XVII e XVIII. São elaboradas pelas Revoluções Burguesas, mas surgem inicialmente por influência dos vários antecedentes, documentos escritos que formalizavam os preceitos de liberdades frente ao rei da Inglaterra. 
Depois, já no século XVIII, em razão da doutrina do contrato social desenvolvida por Jean-Jacques Rousseau, que vai inspirar, na França, a idéia de que uma constituição deve ser, necessariamente, escrita, para maior garantia dos direitos dos governados. Não devem ser esquecidas as contribuições dos vários contratualistas, como John Locke. As constituições que surgem são chamadas de liberais ou de garantia. 
Profunda influência, além da tradição puritana, sobre o advento das Constituições escritas, vai exercer a doutrina do contrato social, preconizada por Jean-Jacques Rousseau, Locke e Montesquieu. A cláusula pacta sunt servanda, isto é, os contratos devem ser cumpridos pelas partes, peculiar às relações jurídicas de caráter privado, contida na forma escrita e solene exigida, é transportada para o Direito Público, assegurando melhor direitos e deveres de governantes e governados�. 
É , portanto, um contrato social, obtido pela vontade geral, contra a antiga vontade do Rei, do Poder Absoluto. Locke defende inclusive o direito de revolução, o que vai ocorrer com a derrubada de Jaime II e a ascensão ao trono de William and Mary. Nesse novo pacto entre os súditos e governantes, houver muita cessão de direitos.
Cederam tudo, menos três coisas:
Não cederam a vida, pois não há como dispor dela.
Liberdade – garantia – só a cessão com reserva legal, ou seja, princípio da legalidade. Só conforme expressa.
Propriedade privada – reserva ideal de sobrevivência.
Todo o poder foi dado ao Estado, menos esses. Por isso, não existe fundamento para pena de morte no Brasil. Apesar da barbárie dos dias atuais, não demos isso a ele.
 O controle interno do poder será feito por meio de uma tripartição das funções, enquanto que a declaração de direitos serve de controle externo para o poder.
O Judiciário vai se incumbir de dar a cada um o seu espaço individual, ou seja, regular o espaço da diferença entre nós. Uma concepção primária: não podemos abrir mão, ceder.
As chamadas cláusulas pétreas são apenas uma parte dos direitos e garantias individuais, entre os quais está a proibição da pena de morte, da tortura.
Todavia, muitas coisas que estão na lei não são a realidade. 
O direito civil, inclusive o Código Novo, diz que o casamento não é um contrato. É um negócio jurídico de direito de família. Todavia, certo estavam os romanos que falavam de um tal “afeto maritalis”, que quando cessava, a mulher era mandada para casa do seu “pater familias”.
Montamos uma estrutura – viagem lingüística – negócio jurídico de direito de família uma ova. O casamento é um contrato. E por muito tempo desquitada era vagabunda.
A realidade não está no direito. Nós transferimos a realidade para o direito. Acredito que cá está, mas não está. O Juiz tinha que determinar a culpa: adultério. Não tinha mais amor, irrelevante determinar. O adultério precoce que exista antes e dava o direito de devolver a esposa que não fosse mais virgem.
Precisamos pensar numa nova estrutura para o direito. As coisas não são enquanto matéria apenas o que está escrito no papel.
Por isso, encontramos a constitucionalização do direito civil e penal, que tem na base os princípios da “Lei Maior”. 
E por falar em papel, falamos hoje sobre a Constituição escrita no papel e do papel desempenhado por ela.
O homem é um ser social. Em sociedade, ele alcança seus objetivos individuais e satisfaz sua tendência gregária formando, a partir da celular familiar um núcleo. Esse pequeno núcleo alcança o município e depois, o próprio Estado, entendido comosociedade condicionante das demais dotadas e dotada de poder soberano�. 
Ao viver em comunidade, no entanto, o ser humano não apenas age, mas também interage, passando por um processo de integração paulatina denominada socialização, sendo disciplinado em suas relações de amizade, cortesia e, principalmente, em suas relações jurídicas, estas garantidas pelo Estado. 
Assim, o poder político tem por missão principal ordenar a vida em sociedade, sendo seu fundamento, diga-se de passagem, manter a paz social. Disciplinando as relações jurídicas entre as pessoas, o Estado ordena a vida humana, conferindo-lhe uma direção consagrada por determinada concepção de ordem vigente baseada na vontade da maioria.
	
O vocábulo ordem traz consigo um radical antiqüíssimo, de origem sânscrita: or, que significa diretriz, rumo a seguir. Por isso, ele sempre está presente em oriente, orientar, nortear, formar, contornar�.
	E como o Estado ordenaria, coativamente, a vida em sociedade? Mediante a imposição de normas jurídicas. E o que é uma norma? Norma é uma diretriz de conduta socialmente estabelecida. Quanto à norma jurídica, é uma diretriz de conduta socialmente estabelecida pelo direito positivo. E o direito positivo tem no topo da sua cadeia hierárquica a Constituição construída por um pacto social.
	No direito romano, o jus positum era o direito criado pelo Estado e, portanto, posto, imposto, positivo. Daí direito positivo, isto é, direito imposto, norma estatal dotada de coercebilidade.
	Existem normas de caráter religioso, afetivo e de boa educação ou polidez, mas as jurídicas são as que interessam. Estas, já se sabe, são dotadas de coercibilidade, vale dizer, possibilidade do emprego ater da violência física (vis materialis), pelo Estado, para que alguém faça ou deixe de fazer algo, restando evidente que a coerção somente pode ser exercida quando autorizada pela norma jurídica, por exemplo, a legítima defesa.
	Coercibilidade deriva de coerção, violência corporal, ao contrário de coação (coatividade), que denomina a pressão meramente psicológica, por exemplo, a simples ameaça.
	Não houvesse ordem jurídica, haveria o caos, a desordem. Thomas Hobbes, no Leviatã, diz que o homem é o lobo do próprio homem. Os mais fortes dominariam os mais fracos.
	Frase de Aristóteles – Ubi societas ibi jus – onde houver sociedade haverá direito. Vivendo em sociedade. O ser humano não poderá dispensar a ordem jurídica. Mesmos os regimes mais injustos e despóticos não podem deixar de se amparar no mínimo de legalidade. Caso contrário, eles próprios naufragariam na desordem e na insegurança.
	A ordem jurídica é uma estrutura – estrutura por se tratar da harmonia das partes – melodia, não apenas notas musicais esparsas. A Lei Maior cria toda uma estrutura para viabilizar o exercício do poder.
	A estrutura de uma ordem jurídica não está num mesmo plano de eficácia, de força. Estão, isto sim, dispostas hierarquicamente, sob o império da Constituição.
1.CONCEITO GENÉRICO DE CONSTITUIÇÃO
	
Para Manoel Gonçalves Ferreira Filhos, o conceito polêmico de Constituição, imposto pelas revoluções burguesas dos Estados Unidos e da França, tinha de ser, como o foi, submetido à crítica da doutrina. Esta não demorou em retirar dele a aspereza e a carga explosiva, procurando determinar cientificamente o seu conteúdo�.
	José Afonso da Silva, por sua vez, define como “lei fundamental, seria a organização dos seus elementos essenciais, um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regular a forma do Estado, a forma do seu governo, o modo e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação�.
	O termo constituição é análogo, tendo ao lado um sentido genérico. Nesse sentido, pode significar a constituição orgânica de um remédio ou a constituição de alguma coisa. Todavia, esse conceito não interesse ao direito.
	A palavra constituição vem do latim “cum + stituto constitutio – construir, edificar, formar e organizar�. 
Aristóteles conceituava a politéia (Constituição) como a ordem da vida em comum naturalmente existente entre os homens de uma cidade ou de um território ou, simplesmente, a ordenação dos poderes do Estado.
	Em termos jurídicos-políticos, a Constituição é a lei fundamental do Estado, lei que um novo impõe aos que o governam, para garantir-se contra o despotismo destes, conforme doutrina de Romagnosi.
 	A Constituição pode ser vista de maneiras diferentes. O provador de bombons da fábrica de chocolate não come a bolacha ou saboreia a bolacha, como eu. Deve, como obrigação do ofício, provar três mil bolachas todos os dias.
	
2.CONSTITUIÇÃO: TOTAL E O CHAMADO E CONSTITUICONALISMO
	Aplicado ao Estado, o termo “Constituição” em sua acepção geral pode designar a sua organização fundamental total, quer social, quer política, quer jurídica, quer econômica. E na verdade tem ele sido empregado – às vezes – para nomear a integração de todos esses aspectos – a Constituição total ou integral, incluindo aspectos econômicos.
 	Já o constitucionalismo pode ser conceituado como o movimento político-social que pretende limitar o poder e estabelecer o rol de direitos e garantias fundamentais, está diretamente relacionado com a ideologia socialista do início da primeira metade do século XX, pois houve uma reação ao modelo liberal clássico, surgindo por um lado os revisionistas que defendiam uma social democracia, enquanto que os revolucionários buscavam o modelo comunista.
3. CONCEITO JURÍDICO
	Entretanto, o termo “Constituição” é mais freqüentemente usado para designar a organização jurídica fundamental. Que é organização jurídica fundamental? Que compreende o termo “Constituição”?
	Trata-se, como visto, do documento que promove a organização jurídica fundamental. 
A Constituição, no sentido jurídico, são as normas positivas tópicas que regem a produção do direito. Isto significa, mais explicitamente, o conjunto de regras concernentes à forma do Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos, aos limites de sua ação.
	 A “Lei Fundamental” teria alguns elementos necessários, entre os quais a organização do Estado e dos seus elementos essenciais(território, povo e poder), um sistema de normas jurídicas escritas que regula a forma do Estado, a forma do seu governo, o modo e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação�.
		A Constituição pode ser vista sob político. A Constituição é algo que emana de um ato do poder soberano, pois, no dizer de Carl Schmitt, “o que existe como magnitude política, é, juridicamente considerado digno de existir”�. Assim, esse ato de poder soberano, fazendo-se prevalente, determinará a estrutura mínima do Estado, ou seja, as regras que definem a titularidade do poder, a forma de seu exercício, os direitos individuais etc..., dando lugar à Constituição, sem sentido próprio.
 Outras regras, mesmo que constantes do documento político, não teriam a mesma importância, motivo pelo qual seriam genericamente denominadas “leis constitucionais”�. Todavia, não se pode considerar a constituição com apenas o núcleo mínimo ou com a decisão política fundamental. 
	
Em outra concepção, podemos encontrar o sentido sociológico. Ferdinand Lassale, em seu livro, “O que é uma Constituição”, aponta a necessidade de ela ser o reflexo das forças sociais que estruturam o poder, sob pena de encontrar-se apenas uma “folha de papel”. Assim, se inexistir coincidência entre o documento escrito e as forças determinantes do poder, não estaremos diante de uma Constituição. 
Lassale é o típico representante da corrente doutrinária denominada sociologismo constitucional; para ele, já vimos, os fatores reais do poder constituem em fatores jurídicos quando, observados certos procedimentos, são transformados para folha de papel, recebendo expressão escrita; a partir de então, já não são mais simplesfatores reais do poder, mas transmutam-se em direito, em instituições jurídicas, e quem atentar contra eles atentará, pura e simplesmente, contra a lei e será castigado. 
Resumindo: segundo Lassale, há, na verdade, duas constituições num Estado: a real e efetiva, formada pela soma dos fatores reais e efetivos que imperam na sociedade; e a escrita, mero documento, ou folha de papel, como afirma Lassale. 
Esta folha de papel, este documento, enfim, só será durável se corresponder à constituição real, aquela que tem suas raízes nos fatores reais de poder. 
 
Os problemas constitucionais, afirma Lassale, não são, primeiramente, problemas de direito, mas de poder; a verdadeira constituição é real e efetiva; as constituições escritas não têm valor nem são duráveis, a menos que venham a ser a expressão fiel dos fatores reais do poder. Acusado de professar uma doutrina que afirmava o predomínio do poder sobre o direito, Lassale defendeu-se afirmando que sua teoria era desenvolvida no plano do que real e efetivamente é, e não no plano do dever ser. 
A doutrina dos fatores reais do poder foi tacitamente comprovada por várias obras de conhecidos autores, como Charles A. Beard e Harold Laski. 
Charles A. Beard realizou uma interpretação econômica da Constituição dos EUA, demonstrando os interesses econômicos inerentes a toda constituição, afirmando "ser inteiramente falso o conceito de que a Constituição é uma peça de legislação abstrata, na qual não se refere nenhum interesse de grupo e não se reconhece nenhum antagonismo econômico. Ao contrário, foi um documento desta índole, feito com extraordinária destreza por homens que tinham, na balança, seus direitos de propriedade, e que, em razão do mesmo, invocaram, direta e certeiramente, os interesses análogos do país em geral".
 Nas conclusões de seu livro, Beard destaca que está documentadamente comprovado que a maior parte dos membros da Convenção de Filadélfia reconhecia que a propriedade tinha direito especial na Constituição, assim como esta não foi criada por todo o povo, como afirmam os juristas, e tampouco pelos Estados, como sustentaram, por longos tempos, os que, no Sul, desejavam anulá-la. 
 
Foi obra de um grupo compacto, cujos interesses não reconheciam fronteiras estaduais e que eram realmente de âmbito nacional. Entre nós, Pinto Ferreira afirma ser evidente a atuação da realidade (econômica e cultural) sobre os textos constitucionais, sendo o ideal de constituição condicionado historicamente, mediante a pressão de fatores sócio-culturais, e espirituais, como também da infra-estrutura econômica das sociedades. 
 
 Em seus Comentários à Constituição Federal Brasileira (V. I, p. 35), Rui Barbosa afirmava que "as constituições são conseqüências da irreversível evolução econômica do mundo". 
Muito tempo antes, mas nesse sentido, Aristóteles explica a Constituição de um Estado como o fim especial, o modo de ser de cada sociedade. Por isso, averba como objeto de qualquer Constituição a “organização das magistraturas, a distribuição dos poderes e as atribuições de soberania”�.
	
Como se vê. Diversos enfoques e diferentes são os sentidos atribuídos à Constituição enquanto instituto sociológico, político e mesmo jurídico. Mas, este nos interessa sobremaneira.
	
O importante é conseguir um conceito jurídico que consiga determinar e delimitar seu alcance e explicar o seu conteúdo. A hierarquia normativa de Hans Kelsen nos cai como uma luva.
	
A Constituição é o documento básico de um Estado. Ajustada a esse enfoque, sua finalidade há de compreender, ao menos, a regulamentação dos elementos estruturantes do Estado, ou seja, território, governo, povo e finalidade.
	
Ao lado desses fatores constitutivos do Estado, é ingênita à noção de Constituição a fixação de limites que estabelecem qual o âmbito de atuação do Estado e qual a esfera das normas definidoras dos direitos fundamentais do indivíduo, sob pena de desfiguração de sua própria razão de existir.
Já no sentido jurídico, Hans Kelsen, para conceituar a Constituição evidencia o que é o Direito. Enfatiza que o jurista não precisa socorrer-se da Sociologia ou da Política para sustentar a Constituição. A sua sustentação encontra-se no próprio sistema normativo. Daí por que buscará suporte para a Constituição num plano puramente jurídico�.
A chamada hierarquia normativa de Kelsen, onde a norma encontra seu fundamento sempre na norma anterior, é um modelo criado pelo jurista austríaco nascido em Praga�.
	
Fixados esses parâmetros, podemos definir Constituição como a organização sistemática dos elementos constitutivos do Estado, através da qual se definem a forma e a estrutura.
A primeira Constituição da República foi de 24 de fevereiro de 1891 e continha 8 disposições e 91 artigos, mas sem abordar a ordem social. 
Depois, as Constituições de 1934, 1937 (a chamada Polaca – elaborada por Francisco Campos copiada da Carta da Polônia de inspiração nazista), 1946, 1967 (foram feitas alterações determinadas pela Emenda n.º 1, de 1969 e Emendas Constitucionais e Emendas de Revisão) e de 1969 (alguns doutrinadores acreditam que seja outra Constituição devido às profundas mudanças�
� Moraes, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais, p. 1.
� Acquaviva, Marcus Cláudio. Teoria Geral do Estado, p. 70.
� Acquaviva, Marcus Cláudio. Teoria Geral do Estado, p. 63.
� Acquaviva, Marcus Cláudio. Teoria Geral do Estado, p. 63.
� Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. C urso de Direito Constitucional, p. 10.
� Silva, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo
� Acquaviva, Marcus Cláudio. Teoria Geral do Estado, p. 67
� Silva, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo
� Schmit, Carl. Teoria de la Constitución , p. 46.
� Araujo, Luiz Alberto David. Curso de Direito Constitucional, p. 2.
� Aristóteles. A política. 
� Temer, Michel. Elementos de Direito Constitucional; p. 15 a 19. 
� Nota – Checoslováquia fazia parte do Império Austro-hungaro.
� Campanhole, Adriano; Campanhole, Hilton Lobo.Constituições do Brasil. O autor dá o tratamento de outra Carta. 
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