Aula-Poder Constituinte Derivado

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1.PODER CONSTITUINTE
1.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO – que pode criar uma constituição
1.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO – que pode alterar uma constituição 
1.3 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE OU DERIVADO DECORRENTE – Estado-membro faz sua Constituição Estadual.
1.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
Trata-se o Poder Originário da capacidade que o Estado tem de criar uma nova constituição. Quando se cria uma nova constituição, está se criando um novo Estado, porque se cria uma nova estrutura.
Para os positivistas, o Poder Constituinte Originário é um poder de fato, porque entendem que a velha constituição deve ser esquecida e ignorada. A partir do momento que uma nova constituição é criada, traz consigo tudo novo e não se vincula a nada do passado.
Para os positivistas� esse poder é ilimitadíssimo, pois significa um total ruptura com a ordem anterior.
Para os jusnaturalistas�, o Poder Constituinte Originário é um poder de direito, porque o passado não pode ser esquecido. Ele tem vínculos com o passado e tem limitações que são de ordem natural e moral.Para os jusnaturalistas esse poder possui limitações.
CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
Inicial – porque através dele se inicia um novo Estado, se cria uma nova estrutura.Dá início a uma nova ordem jurídica, revogando a Constituição anterior e os dispositivos infraconstitucionais anteriormente produzidos e incompatíveis com ela
Autônomo – Só o seu exercente pode determinar quais os termos em que a nova Constituição será estruturada ;porque ele não está vinculado a nenhum dispositivo normativo. A Constituição não se subordina a nenhum dispositivo legal, ela é soberana.
Incondicionado – a Constituição não está condicionada a nenhum tipo de assunto, nenhum assunto a limita. Não há processo predeterminado para sua elaboração
Ilimitado – Não se reporta à ordem jurídica anterior, compõe o arcabouço jurídico, sem limites para a criação de sua obra
Quem é titular do Poder Constituinte Originário?
O titular desse poder é o povo, pois para que esse poder exista é necessário que o povo delegue, ou seja, conceda pelo VOTO, direitos a terceiros (parlamentares eleitos) para que eles criem uma nova Constituição. Todavia, o exercício do poder cabe a um grupo: deputados e senadores durante a realização de uma Assembléia Nacional Constituinte(caso do Brasil), que no caso é o veículo ou meio de elaboração.
O povo é o titular do Poder Constituinte Derivado, mas é o parlamentar quem exerce esse poder.
Fenômenos que podem ocorrer na elaboração de uma nova Constituição:
-	São três: recepção, desconstitucionalização e represtinação
recepção – é um ato de caráter constitucional, é o fenômeno pelo qual uma nova constituição mantém em vigor os dispositivos infraconstitucionais que não venham a conflitar com seus termos. Em regra, a recepção ocorre de forma tácita, mas também pode ocorrer de forma expressa. Revogação – no Brasil, só ocorre de forma expressa.
desconstitucionalização – é um fenômeno originário da teoria alemã (legislação da Alemanha), mas que já foi praticado em Portugal. Se dá quando uma constituição ao entrar em vigor, mantém dispositivos da constituição anterior, porém rebaixando uma norma constitucional e a transforma em norma infraconstitucional. Esse fenômeno nunca existiu no Brasil.
represtinação – a LICC nega a possibilidade de represtinação no Brasil, mas esse poderá vir a existir, porque a LICC é uma lei ordinária, que pode ser modificada por outra lei ordinária, por lei complementar, por Medida Provisória, por lei delegada e por uma Emenda. Essa mudança é de forma tácita.
A represtinação ocorre quando uma lei revogada por outra lei pode voltar a ter aplicabilidade, porque a lei que a revogou também foi revogada por outra lei.
		Lei				Lei			Ato
		A				B			C
Revogada pela B					Poder Judiciário declara									Que a lei B é inconstitucional
-	diz-se efeito repristinatório quando a lei A volta a vigorar de forma tácita, como se ela sempre tivesse existido no ordenamento. Porque a lei B, que a revogou é declarada inconstitucional, é como se ela nunca tivesse existido no ordenamento.
No Brasil, não existe interesse em ter a represtinação, porque coloca em risco o Princípio da Segurança Jurídica.
Nota importante: a Constituição nova não gera direito adquirido, por exemplo, não posso alegar que na velha constituição eu tinha aquele direito e agora eu não tenho mas eu quero.
2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO
É o poder de se alterar uma constituição.
CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO
1. limitado - porque fica vinculado às regras impostas pelo Poder Constituinte Originário. As limitações são de várias ordens, mas tomemos como exemplo as limitações temporais. Pela Constituição, as mudanças da vontade originária fica impedida de ser alterada durante certo período de tempo no caso de Guerra, como se verá. Além disso, a Constituição impõe limites a sua alteração, criando determinadas áreas imutáveis, as chamadas “cláusulas pétreas”;
2. Condicionado – A modificação da Constituição tem que obedecer ao processo determinado para sua alteração (Emenda). Dessa maneira, algumas formalidades precisam ser cumpridas, condicionado o procedimento. No caso, a regra consiste numa dificuldade maior de iniciativa (art. 60, I, II e III), no quorum elevado em relação à lei ordinária (parágrafo 2.o. do art. 60), em dois turnos de votação (mesmo dispositivo) e na impossibilidade de reapresentação de projeto de emenda na mesma sessão legislativa (parágrafo 5.o., do art. 60), quando a lei ordinária pode ser representada, desde que por pedido da maioria absoluta de qualquer das casas (art. 67). 
O Brasil tem 2 formas de se alterar o texto constitucional:
Revisão – foi uma forma que expressamente trouxe uma limitação temporal – art. 3º., ADCT – a revisão constitucional será realizada após 5 anos.
Emenda – art. 60, CF – não há limitação temporal para emenda nova. Mas para trazer para discussão uma emenda já rejeitada, há limitação temporal – art. 60, parágrafo 5º. – próxima sessão legislativa.
Limitações formais – são os procedimentos que devem ser observados para a alteração do texto constitucional. Os procedimentos estão descritos na Constituição, nos Regimentos Internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal e no Regimento Único do Congresso Nacional.
-	limitações formais subjetivas – descrevem quem são as pessoas que 	podem propor a alteração do texto constitucional – art. 60, I,II, III, CF.
O Professor José Afonso da Silva diz que a emenda também poderia ser proposta pelo POVO, através da Iniciativa Popular – mas não pode no Brasil.
-	limitações formais objetivas – são aquelas que levam em consideração 	o procedimento propriamente dito, previsto na Constituição e nos Regimentos Internos das Casas Legislativas.
O procedimento da revisão é diferente do da emenda:
1ª. diferença – a emenda só é aprovada com uma maioria de 3/5 dos membros. A revisão é aprovada desde que tenha maioria absoluta (50% + 1º. número inteiro). 
Ex: 	Câmara têm 513 membros 	-	maioria 257
	Senado têm 81 senadores 	 	- 	maioria 41
2ª. diferença – votação – para a aprovação da emenda se tem 4 votações – 2 na Câmara e 2 no Senado (bicameral). 
Para a aprovação da revisão, é uma única votação no Congresso Nacional (unicameral), onde todos os deputados e senadores votam num único turno.
Limitações circunstanciais – quando se elabora uma alteração no texto constitucional está se mudando uma regra de estruturação do Estado. 
Assim, não se fala em emenda constitucional quando no País estiver vigente, a Intervenção Federal, Estado de Sítio ou Estado de Defesa – art. 60, parágrafo 1º., CF.
Limitações materiais – quanto à matéria, o que pode e o que não pode ser objeto de proposta de emenda e como será a forma que ela será feita.
Art. 60, parágrafo 4º., CF: “não seráobjeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I 	–	forma federativa do Estado
II 	– 	o voto direto, secreto, universal e periódico
III 	–	a separação do poderes
IV 	– 	os direitos e garantias individuais
-	limitações materiais implícitas – o próprio parágrafo 4º., do artigo 	60, CF, é uma limitação material implícita, porque se ele não fosse uma 	limitação implícita, ele poderia ser alterado e não pode.
-	limitações materiais explícitas – são aquelas que a Constituição 		expressamente diz. Ex.: direitos e garantias individuais, a separação do 	poderes, descritos no art. 60, parágrafo 4º., CF.
Segundo o Professor José Afonso da Silva, que é positivista, as limitações impostas à emenda não se aplicam à revisão constitucional. 
Mas, o Professor Michel Temer, que é jusnaturalista, diz que as limitações impostas à emenda devem ser respeitadas e se aplicam na revisão e que elas foram aplicadas na Revisão Constitucional de 1993. 
Assim, esse posicionamento majoritário prevaleceu e se aplicaram à Revisão, as limitações.
Importante lembrar:
.	a não observância de qualquer uma dessas limitações torna a lei 		inconstitucional, ou seja, invalidade.
.	ainda que a norma não observe as limitações e seja inconstitucional, ela	gera eficácia jurídica, e nos somos obrigados a cumpri-la, a não ser que procuremos o Judiciário;
.	só o Poder Judiciário, por meio uma decisão judicial – LIMINAR –
autoriza o não cumprimento da norma inconstitucional
3. PODER CONSTITUINTE DECORRENTE
É o poder que cada Estado-membro, como São Paulo ou Minas Gerais têm de criar sua Constituição. Vão elaborar sua própria constituição estadual. É um poder que decorre de uma autorização da CF/88. 
A “Lei Maior” autoriza que cada Estado-membro crie suas leis, sua constituição interna, obedecendo ao que estabelece a CF/88 para a criação da Constituição Estadual.
Segundo alguns doutrinadores, esse é um Poder Constituinte Originário do Estado-Membro, mas é um poder limitado, pois tem que obedecer ao que se estabelece na CF/88 para a criação da Constituição Estadual.
CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE� 
limitado - 	tem que obedecer ao que estabeleceu a CF/88 para
a criação da constituição estadual
autônomo –	 o Estado não é soberano, é autônomo
condicionado – 	a constituição estadual está condicionada ao texto 
da CF/88.
Por outro lado, os doutrinadores dizem que esse Poder é DERIVADO, porque está subordinado à CF/88.
O Poder Constituinte Decorrente se aplica ao Município? 
O posicionamento majoritário diz que não, pois só se aplica ao Estado da Federação (poder de criar sua própria constituição) e, o Município não tem constituição e sim, Lei Orgânica. 
A Constituição Estadual autoriza o Município a criar a sua Lei Orgânica, assim, antes de respeitar a Constituição Federal, essa Lei tem que respeitar a Constituição estadual. Se estiver de acordo com a Constituição Estadual, estará de acordo com a Constituição Federal.
Constituição Federal autoriza a Constituição Estadual e, esta autoriza a Lei Orgânica – não há relação de subordinação direta entre a CF/88 e a lei orgânica municipal.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO
Ao lado do Poder Constituinte Originário, temos o Poder Constituinte Derivado, Reformador ou Secundário. 
As constituições quando elaboradas pretendem-se eternas, mas não imutáveis. E, há que se prever no texto constitucional um processo para sua alteração. 
Com isso, surge o Poder Constituinte Derivado ou Secundário com a competência reformadora.
Diferente do Poder Originário, o Poder Constituinte Derivado apresenta as seguintes características:
a) limitado - 	a Constituição Federal impõe limites para sua alteração e cria determinadas áreas imutáveis – cláusulas pétreas, indicadas no art. 60, parágrafo 4º., CF: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado (art. 1.º)
II – o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 14)
III – a separação dos Poderes (art. 2.º)
IV – os direitos e garantias individuais (art. 5.º e outros por força do parágrafo )
Obs.: as cláusulas pétreas não podem ser objeto de emenda que tenda a abolir estas determinações (exceção: pode adicionar – vide art. 6º., CF)
PEC – Projeto de Emenda Constitucional – não pode mexer com o art. 60, CF.
b) condicionado - a modificação da Constituição Federal deve obedecer a um processo determinado para sua alteração (processo de emenda constitucional – PEC), ou seja, algumas formalidades devem ser cumpridas. O procedimento de alteração é condicionado. 
A Constituição impõe limites para sua alteração e cria determinadas áreas imutáveis – cláusulas pétreas, indicadas no art. 60, parágrafo 4º., CF.
CARACTERES DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE
 Sendo o Poder Constituinte dos Estados Federados um Poder Constituinte instituído, deverá apresentar os seguintes caracteres, consoante Manoel Gonçalves Ferreira Filho: em primeiro lugar, deverá ser um poder derivado, em virtude de sua força resultar do Poder Constituinte Originário; em segundo lugar, deverá respeitar a Constituição Federal – obra do Poder Constituinte Originário -, respeitando aquilo que a doutrina brasileira denomina como ‘os princípios constitucionais da União’, sendo essa obrigação sancionada pela intervenção federal, prevista no artigo 34 da Constituição de 1988; e, em terceiro lugar, deverá ser um poder condicionado sujeitando-se às formas e às condições impostas pelo Originário. �
Mas, duas implicações decorrem da afirmação de que as Constituições Estaduais devem ser conformes à Constituição Federal, segundo Anna Cândida�: 
Primeiramente, a Constituição Estadual e as leis que dela tiram seu fundamento de validade (o direito interno dos Estados), não podem contrariar as disposições da Constituição Federal: eis uma ‘implicação de ordem negativa’ para o Poder Constituinte Decorrente, pois aí se fixa um campo de proibições que restringem sua aplicação. 
Em segundo lugar, a Constituição Federal e, por conseguinte, o direito interno estadual, devem refletir, no espaço territorial de sua aplicação, os preceitos, os fins e o espírito da Constituição Federal. Aí está a segunda ‘implicação de ordem positiva’: o Poder Constituinte Decorrente deve observar ou assimilar tais preceitos e fins.
A conjugação dessas implicações – negativa e positiva – consubstancia a regra geral que deve nortear o exame das limitações do Poder Constituinte Decorrente.
Na Argentina os Estados-Membros são chamados de províncias, sendo também limitados pelo Poder Originário, senão vejamos:
Las provincias existen y son tales por virtud de la Constituición nacional, de modo que la existencia de un poder constituyente local o provincial nace y se dimensiona en la previsiones y regulaciones de la Constituición general, que además le fijará los limites que sean adecuados a la coexistencia de las partes y del todo, subordinando aquéllas a éste �.
	A não observância ao Poder Constituinte Originário, mais precisamente, aos princípios sensíveis, acarreta sanções de natureza política previstas no rol do artigo 34, da Constituição Federal. �
Os princípios constitucionais sensíveis ou princípios constitucionas da União, como prefere Manoel Gonçalves Ferreira Filho, devem ser respeitados pelos Estados-membros e Municípios (na edição de suas Leis Orgânicas), sob pena de intervenção federal.
AUTONOMIA DOS ESTADOS FEDERADOS 
A autonomia assegurada aos Estados Federados pela Constituição Federal consubstancia-se na sua capacidade de auto-organização, de autolegislação, de autogoverno e de auto-administração (artigos 18, 25 a 28). 
A ‘capacidade de auto-organização’ e de ‘autolegislação’ está consagrada no caput do artigo 25. A ‘capacidade de autogoverno’ se explicita nos artigos 27, 28 e 125, que dispõe sobre a organização dos poderes estaduais, sendo eles:Poder Legislativo, que se expressa por Assembléia Legislativa; Poder Executivo, exercido pelo Governador; e Poder Judiciário recaindo no Tribunal de Justiça e outros tribunais e juízes. A ‘capacidade de auto-administração’ ampara-se especialmente no § 1º do artigo 25, decorrente das normas distribuidoras de competências entre União, Estados e Municípios, cabendo aos Estados Federados os poderes remanescentes, ou seja, aqueles que sobram da enumeração dos poderes da União (arts. 21 e 22, especialmente) e dos Municípios (art. 30).� 
EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE
Quanto ao exercício do Poder Constituinte Decorrente, o artigo 11 caput do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), atribui às Assembléias Legislativas a função de elaborar a Constituição Estadual. Esse artigo tem a seguinte redação:
	
Art. 11, ADCT. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.
Observa-se, diferentemente, que para se exercitar o Poder Constituinte Originário, far-se-á necessário que os representantes do povo brasileiro, estejam reunidos em Assembléia Nacional Constituinte e não em Assembléia Legislativa como o é para o exercício do Poder Constituinte Decorrente
REGÊNCIA DOS MUNICÍPIOS
Por disposição constitucional, qual seja, o artigo 29, cada Município reger-se-á por Lei Orgânica e não por uma Constituição Municipal. Observe-se o que prescreve esse artigo:
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos.
Por fim, convém sublinhar o ensinamento de Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior�, discorrendo que o Poder Constituinte Decorrente não se estendeu aos Municípios, pois esses são regidos por leis orgânicas, as quais, devem guardar fidelidade não só à Constituição da República como também à respectiva Constituição do Estado, obedecendo dessa maneira dois graus de imposição legislativa constitucional, revelando-se assim que a suprema norma municipal não adviria de um Poder Constituinte, mas de um órgão legislativo: a Câmara dos Vereadores.
� De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, p. 620 - Escola jurídica que tem por base o direito positivo, ou seja, aquele posto na lei. Opõe-se ao jusnaturalismo, ou direito natural.
� Em regra, indica o Direito Natural, ou seja, o conjunto de regras que regulam a vida animal, e que são inatas e provindas do próprio instinto, tais como as regras que regulam a união do macho e da fêmea, a procriação e a educação dos filhos, o direito de defesa contra o ataque.
� De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, p. 244. Derivado do latim “decurrens”, de “decurrere”, possui o sentido originário de tudo o que corre, que passa ou que se sucede.
Na terminologia jurídica, é, especialmente, empregado para significar o que é conseqüente, que proveio da ocorrência de outro fato ou da prática de um ato.
� FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. O Poder Constituinte, 3.ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 143/144
� FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Poder Constituinte do Estado-Membro. São Paulo: RT, 1979, p.133
� VANOSSI, Jorge Reinaldo A. Teoría Constitucional, v.1, 2.ed., Buenos Aires: Depalma, 2000, p. 452-453.
� MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 256-257.
� SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 19 ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 592-593.
� ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 13-14
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