Fato típico - ação e omissão

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DIREITO PENAL I
PROF. LUÍS ROBERTO
(luisrob@unitoledo.br)
8. Fato típico
8.1 Noções gerais
	* estrutura do injusto penal culpável: concepção quadripartida de delito
Delito = ação ou omissão + tipicidade + ilicitude (ou antijuridicidade) + culpabilidade
Fato típico = conduta (ação ou omissão) + resultado + relação de causalidade + tipicidade
(regra geral, para delitos de resultado)
Fato típico = conduta (ação ou omissão) + tipicidade
(estrutura para delitos de mera atividade)
Fato típico = omissão + dever de agir + capacidade de ação + tipicidade
(delitos omissivos puros)
8.2 Ação e omissão
8.2.1 Ação
	Teorias:
a) teoria causal-naturalística: ação é o movimento corporal voluntário que causa uma modificação no mundo exterior. Compõe-se de: vontade, movimento corporal e resultado. É um processo mecânico, muscular e voluntário. Ação é mera causação de evento, provocada pela vontade ou voluntariedade (impulso mecânico/enervação muscular), mas não por esta conduzida. O conteúdo da vontade (sua direção final) não importa, pois é deslocado para a culpabilidade. Ponto central: a causalidade (puramente objetiva). Segundo essa teoria, dolo e culpa são formas de culpabilidade.
b) teoria social: ação é a manifestação externa da vontade com relevância social, ou, por outras palavras, “o comportamento humano socialmente relevante” (significação social da conduta humana do ponto de vista da sociedade). Excessivamente abstrata, vaga, imprecisa. Afinal, o que é “relevância social da conduta”? 
c) teoria finalista: a ação humana consiste no exercício de uma atividade finalista (Welzel). Finalidade ou caráter final da ação: se baseia “em que o homem, graças a seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as consequências possíveis de sua atividade, conforme um plano endereçado à realização desses fins” (Welzel, Novo sistema jurídico penal). Finalidade = atuar orientado conscientemente a um objetivo previamente determinado. Um fato (acontecer externo) só pode ser qualificado como obra de um agente quando resultado de sua vontade. A finalidade (ação humana) é vidente e a causalidade (acontecer natural) é cega (Welzel, Novo sistema jurídico penal). 
		É a vontade finalista que rege ou domina o curso causal. Portanto, o critério que permite imputar um resultado á ação não é a simples causalidade, mas a finalidade que a dirige. No atuar humano, o agente concebe um determinado objetivo e, em seguida, para alcançá-lo, põe em marcha determinados processos causais dirigidos por ele, de modo consciente, em direção ao fim pretendido. Daí ser a ação humana o “exercício de uma atividade final”. 
O conceito finalista de ação, lastreado na concepção do homem como um ser responsável, implica considerar a conduta finalista como única forma específica de conduta humana (Cerezo Mir).
		Nos crimes dolosos: a finalidade da conduta é a vontade de concretizar um fato ilícito. No crime culposo, o fim da conduta não está dirigido ao resultado lesivo (pode até ser lícito o fim); neste caso, justifica-se a responsabilidade penal porque o agente, ao agir, não tomou os cuidados necessários para a realização da atividade (imperícia, negligência ou imprudência).
	Teoria adotada: teoria finalista
8.2.2 Omissão
		Tem estrutura diversa da ação. São realidades diferentes e autônomas (Regis Prado). Enquanto a ação consiste na realização de uma atividade finalista, a omissão corresponde à não-realização de um comportamento finalista.
		Na doutrina é séria a controversa quanto a natureza da omissão. Alguns, por ex., entre outras opiniões, são favoráveis à existência de uma causalidade naturalística (Magalhães Noronha, José Frederico Marques, Anibal Bruno), outros dizem que a causalidade é normativa (Damásio, Mirabete, Delmanto, Fragoso, Bitencourt). 
		Segundo o prof. Regis Prado, não há relação de causalidade alguma na omissão. O simples fato de o sujeito ter uma atitude passiva deixa evidente a impossibilidade de originar qualquer processo gerador de um resultado, sendo que este último é imputado sem a existência de qualquer nexo causal. A omissão como não- execução de uma ação não causa absolutamente nada. A única pergunta apropriada, nos delitos de omissão, é se a execução da ação omitida teria evitado o resultado. Não há falar-se, portanto, em omissão, em si, na esfera do real, mas tão-somente na omissão de uma ação determinada (Regis Prado).
		
Relevância da omissão
CP, art. 13, § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 
Elementos da omissão (Cf. Regis Prado).
a) situação típica;
b) não realização de uma ação impeditiva do resultado;
c) capacidade concreta de ação (conhecimento da situação e do modo de evitar o resultado, e possibilidade real de fazê-lo);
d) posição de garantidor do bem jurídico (CP, art. 13, par. 2º);
e) equivalência entre a omissão e a ação, de acordo com o conteúdo do injusto penal.
Obs.: não basta a posição de garantia, é preciso que tenha capacidade de ação (possibilidade material de evitar o resultado)
Dever de agir
1) obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância: ex.: relações familiares (pai em relação ao filho e cônjuge). 
2) assunção da responsabilidade de impedir o resultado: aceitação voluntária, contratual ou negocial, de um dever de atuar, decorrente do exercício profissional (engenheiro/dono de obra; médico/paciente; salva-vidas/banhista; guia/alpinista). 
3) criação do risco da ocorrência do resultado, com o comportamento anterior: responsabilidade pela fonte geradora do perigo. Ex.: acompanhante do nadador principiante, que o convida para nado em rio e depois não o acode.
Espécies de delitos omissivos 
omissivos próprios (delitos omissivos puros). Ex. art. 135
omissivos impróprios (delitos comissivos por omissão). Ex. mãe que deixa filho morrer de inanição.
8.2.3 Ausência de ação e omissão
ato reflexo (convulsão epilética, espirro etc.)
estados de inconsciência (sonambulismo, sono profundo, embriaguez letárgica, hipnose profunda)
coação física irresistível (obrigar fisicamente o coagido a golpear, guiar sua mão à força para assinar um documento, amarrar o guarda rodoviário, impedindo-o de sinalizar o trânsito);
caso fortuito: resultado produzido independentemente da vontade do agente. O acontecimento não decorre de ação ou omissão dolosa, mas sim de fato imprevisível. Ex.: rompimento da barra de direção de veículo que, desgovernado, sai da pista e atinge terceiro.
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