FPG - TEXTO HABEAS CORPUS

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FPG - NS5 - CONSTITUCIONAL III - MATERIAL DE APOIO - TEXTO HABEAS CORPUS
Caros alunos,
Segue material selecionado (verbete do dicionário do STF e o texto de apoio da matéria) da última aula com o tema habeas corpus.
Sds,
Kurbhi
et - segue o link para acesso ao original do texto de apoio - clique aqui
Habeas Corpus
Descrição do Verbete: (HC) Medida que visa proteger o direito de ir e vir. É concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Quando há apenas ameaça a direito, o Habeas corpus é preventivo.  Partes: Qualquer pessoa física que se achar ameaçada de sofrer lesão a seu direito de locomoção tem direito de fazer um pedido de Habeas corpus. Essa pessoa é chamada de “paciente” no processo. O acusado de ferir seu direito é denominado “coator”. A competência do Supremo Tribunal Federal para julgar o processo se dá nos seguintes casos: I- Ações originadas no próprio STF: a-Quando for paciente qualquer dessas pessoas: Presidente da República e Vice; Deputados federais e Senadores; Ministros de Estado; Procurador-geral da República; Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica; Integrantes dos Tribunais Superiores e os do Tribunal de Contas da União; Chefes de missão diplomática de caráter permanente; autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal. b- Quando for coator qualquer dessas pessoas: Tribunal superior; autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal. 
Habeas Corpus no Direito Penal Brasileiro
HISTÓRICO
                     Regulamentado nos artigos 647 a 667 do Código de Processo Penal, Decreto-Lei 3.689, de 03 de outubro de 1941, o instituto do habeas corpus tem sua origem no Império Romano. O ordenamento latino permitia a qualquer cidadão reclamar a exibição de homem livre detido ilegalmente. Referido instituto se chamava interdictum de libero homine exhibiendo. Posteriormente, foi reforçado com o advento da Carta Magna de 1215, do rei João sem Terra, no capítulo XXIX.
                     Outros autores apontam sua origem no reinado de Carlos II, sendo editada a Petition of Rights que culminou com o Habeas Corpus Act de 1679, considerado pelos ingleses como a outra Magna Carta. Todavia, só era concedido o writ quando se tratasse de pessoa acusada de crime, não se aplicando a outros casos de prisões ilegais. Em 1816, surgiu outro “Habeas Corpus Act”, que ampliava o anterior estendendo para a prática de ato de particular.
                     Assim, rezava o parágrafo 39 da Magna Carta de 1215:
                     “Nenhum homem livre seja capturado ou aprisionado, ou despojado (de seus bens) ou ultrajado, ou exilado, ou de algum modo destituído de alguma livre posse (ou: propriedade) sua, ou liberdades, ou livres costumes seus, nem contra ele iremos (= nos posicionaremos), nem, contra ele (o) poremos em cárcere, a não ser por legal julgamento de seus pares, ou pela lei de (sua) terra. A ninguém venderemos (o direito), a ninguém (o) negaremos, ou (lhe) diferiremos o que é reto ou a justiça”.
                     O instituto foi sendo consecutivamente adotado pelos países do ocidente, como a expressão de uma das garantias dos direitos individuais, perpassando primeiramente pela Declaração de Virgínia, nos Estados Unidos em 1776 e pelo ideário da Revolução Francesa de 1789, que proclamaram, contudo, princípios teóricos sobre os direitos individuais, sem assegurá-los mediante garantias efetivas.
                     No direito pátrio, a origem do habeas corpus remonta, expressamente, a 1832, quando foi publicado o Código de Processo Criminal, que assim dispunha em seu artigo 340:
                     “Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento em sua liberdade, tem o direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor”.
                     Na Lei 2.033, de 20.09.1871, veio a ser criado o habeas corpus preventivo (ainda nem conhecido na Inglaterra) e esclareceu ser ele devido não só aos cidadãos nacionais, mas também aos estrangeiros, extensão essa ratificada no art. 45 do Decreto 848, de 11.10.1890, do Governo Provisório. Posteriormente elevou-se à regra constitucional na Carta de 1891, que introduziu pela primeira vez o instituto do habeas corpus, até que a nossa Constituição de 1988 erigiu à seguinte norma pétrea esculpida em seu artigo 5o, LXVIII:
                     “LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
                           Assim como no passado, o habeas corpus continua sendo o remédio usado para trazer a ilegalidade ou abuso de poder ao juiz para que este analise e julgue a questão e, se entender que realmente existiu a abusividade ou a autoridade agiu à margem da legalidade, concederá a ordem requerida determinando as medidas legais conforme seja o habeas corpus preventivo ou repressivo.
CONCEITO E FINALIDADE DO HABEAS CORPUS
                     O habeas corpus é uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou a coação à liberdade de locomoção, ou seja, o direito de ir, vir e ficar.
                     O direito de locomoção é garantido constitucionalmente a todo cidadão que estiver no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa nele entrar, permanecer ou dele sair com os seus bens (art. 5º, XV da CF).
                     O artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal de 1988, diz que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
                     Portanto, o texto constitucional protege apenas a liberdade de locomoção, ou seja, a liberdade de ir e vir, destinando-se a amparar todos os casos em que se apresenta comprometida, com ou sem prisão, a liberdade física do indivíduo.
                     Nas palavras de Alexandre de Moraes, “é meio idôneo para garantir todos os direitos do acusado e do sentenciado relacionados com sua liberdade de locomoção, ainda que pudesse na simples condição de direito-meio ser afetado apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Moraes, Alexandre, Direito Constitucional, Ed. Atlas, 7ª Ed., p.131).
                     Portanto, a finalidade do habeas corpus não é a correção de qualquer idoneidade que não implique coação ou iminência direta de coação à liberdade de ir e vir, assim, por exemplo, não caberá habeas corpus para questionar pena pecuniária.
                    
LEGITIMIDADE ATIVA
                     A legitimidade para ajuizamento do habeas corpus é um atributo da personalidade, não se exigindo a capacidade de estar em juízo, nem a capacidade postulatória, sendo uma verdadeira ação penal popular, nas palavras de Alexandre de Moraes (Op. cit., p. 131).
                     Portanto, qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independentemente de capacidade civil, política, profissional, de idade, sexo, profissão, estado mental, pode fazer uso do habeas corpus, em benefício próprio ou alheio. Assim não está impedido de impetrar uma ordem de habeas corpus um menor de idade, insano mental, mesmo sem estarem representados ou assistidos por outrem. O analfabeto pode impetrar ação, desde que alguém assine a petição a seu rogo.
                     Conforme disposição do artigo 654 do Código de Processo Penal: “O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público”. A Constituição Federal do Brasil de 1988 em seu artigo 5º, inciso XXXIV, “a”, diz que: “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contrailegalidade ou abuso de poder”.
                     O texto constitucional não diz se o cidadão só pode peticionar para si ou também para outros que se achem em situação passiva de se resolver por meio do habeas corpus. Diferentemente é a disposição do artigo 564 do Código de Processo Penal.
                     Segundo a lição do mestre Fernando da Costa Tourinho Filho, “O Habeas Corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, inclusive pelo próprio beneficiário, tenha ou não capacidade postulatória. Se o paciente for analfabeto, alguém poderá assiná-lo a seu rogo. Se o impetrante for um advogado, ou mesmo outra pessoa sem capacidade postulacional, não haverá necessidade de o paciente lhe outorgar procuração. Até mesmo o Ministério Público, que normalmente deduz em juízo pretensão punitiva, pode impetrar uma pretensão liberatória (Tourinho, Fernando da Costa Filho, Manual de Processo Penal, Ed. Saraiva, 2ª ed., p. 653)”.
                     O promotor de Justiça pode, igualmente, na qualidade de órgão do Ministério Público, impetrar habeas corpus, tanto perante o juízo de primeiro grau, quanto perante os tribunais locais, conforme prevê expressamente o art. 32 da Lei Orgânica Nacional do Ministério Publico (Lei nº 8.625, de 12-2-1993).
                     Entretanto, para que não haja desvio de finalidade, o paciente deverá manifestar-se previamente esclarecendo se está de acordo ou não com a impetração pelo Ministério Público, posto que o habeas corpus não poderá ser utilizado para tutelar direitos estatais em prejuízo do paciente, ocorrendo aí um desvio de finalidade que é primordialmente  garantir o direito à liberdade de locomoção do paciente.
                     No que diz respeito à figura do juiz, o citado mestre diz que ele, o juiz, não pode impetrar, a menos que ele seja o paciente. Todavia, acreditamos que pode impetrar ordem de habeas corpus não contra um ato seu porque seria ilógico, mas em favor de outrem, contra outra autoridade porque não há lei que o impeça de fazer e o artigo 5º, XXXIV da Constituição Federal não faz distinção desta natureza, pelo contrário, diz que “são a todos assegurados”, incluindo aí a figura do juiz. E mais, na qualidade de juiz poderá concedê-lo de oficio, mas não poderá impetrar habeas corpus nos casos de sua competência para análise.
                     Tocante à pessoa jurídica, em favor dela não se pode impetrar porque lhe falta, nas palavras de Tourinho Filho, a liberdade ambulatória, que é o objetivo exclusivo tutelado pelo habeas corpus, mas pode a pessoa jurídica impetrá-lo, possuindo para tanto capacidade postulatória.
                     Espínola Filho diz que “o ‘habeas corpus’ pode ser impetrado pela pessoa jurídica em favor de pessoa natural, cuja soltura em muitos casos, interessa diretamente àquela, como nos casos de prisão, ou ameaça de diretor, sócio, associado, confrade” (Filho, Espínola Eduardo, Código de Processo Penal Anotado, Vol. III, Ed. Borrol, p. 08).
                     E a jurisprudência é dominante no sentido do acolhimento do habeas corpus impetrado por ente jurídico. Assim o acórdão proferido no HC 49.743 de Sorocaba/SP. E o art. 5º da Constituição Federal concede à pessoa jurídica todos os direitos e garantias individuais compatíveis com a sua condição.
                     O estrangeiro pode impetrar habeas corpus em causa própria, porém exige-se que a petição esteja redigida em português, sob pena de não conhecimento do writ.
LEGITIMIDADE PASSIVA
                     Parte legítima passiva no habeas corpus é todo aquele que de qualquer modo causa ou ameaça o paciente de constrangimento ilegal.
                     Portanto, o habeas corpus poderá ser impetrado contra ato do coator, que poderá ser tanto autoridade como delegado de policia, promotor de justiça, juiz de direito, tribunal etc., desde que haja ilegalidade ou abuso de poder. No que diz respeito a ato de particular, a matéria não é pacifica, mas há entendimento que só caberá em casos de ilegalidade, uma vez que a lei não exige que o constrangimento provenha de autoridade pública. Basta para tanto que haja prisão ou constrangimento ilegal para que o cidadão se utilize da ação. Em suma, a ilegalidade pode partir tanto de autoridade pública como de particular. Citamos como exemplo de ato ilegal proveniente de particular reter paciente em hospital por falta de pagamento. Acreditamos ser cabível impetrar a ordem e cobrar a dívida mediante propositura de ação pertinente.
                     A jurisprudência nesse sentido é minoritária. Paulo R. S. Passos (Op. cit., p. 37.), citando obra de E.J. Carvalho Pacheco em que este transcreveu acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná que assim decidiu: “Habeas corpus contra violência de particular – Admissibilidade – não se pode nem se deve permitir a prisão em cárcere privado ou sem liberdade de ir e vir, de alguém, em qualquer hospital por não possuir recursos financeiros para pagar dívidas ou despesas, provenientes de tratamento ou internamento. Cabe ao remédio jurídico amparar, corrigindo, coações ilegais desta natureza, como medida imediata, independentemente de, posteriormente, apurar-se a responsabilidade do coator particular na forma do art. 148 do Código Penal. O que não é concebível é deixar-se ao sabor da ação somente policial, com a instalação de inquérito, de solução demorada, a liberdade de locomoção de qualquer cidadão, ferida ou violada...”.
                     Outra corrente entende que a ameaça ou efetivo constrangimento à liberdade, quando praticado por particular deva ser submetido à justiça criminal, sendo, portanto, caso de policia e não de ação de habeas corpus.
NATUREZA JURÍDICA DO HABEAS CORPUS
                     O habeas corpus é um remédio jurídico garantido constitucionalmente aos cidadãos, obtido através do processo. Acha-se intrínseco no Código de Processo Penal entre os recursos, no entanto, a doutrina na sua quase totalidade o considera uma ação.
                     É uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violência na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Ainda que regulamentado no capitulo dos recursos, não é um recurso, mas sim uma ação e, hoje em dia, pouco se discute a questão.
                     E mais, pressuposto básico para a existência do recurso é o processo e o habeas corpus pode ser impetrado a qualquer momento, até mesmo antes da instauração de inquérito policial, que por vezes serve de base à propositura de uma ação penal. Paulo Roberto da Silva Passo, citando Barbosa Moreira assim define o recurso: “remédio voluntário e idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de uma decisão judicial que se impugna” (Passos, Paulo Roberto da Silva, Do “Habeas Corpus” coação ilegal, Ed., Edipro, 1ª ed., p.24).
                     O "recurso" de Habeas Corpus, por sua natureza jurídica, presume decisão judicial não transitada em julgado. Entretanto, "o Habeas Corpus pode ser impetrado contra decisões transitadas ou não em julgado". Dessa forma, entendemos que a melhor definição para o "remedium juris", seja mesmo a ação, pois o recurso visa impugnar uma decisão o que não é o caso quando se pleiteia garantir o direito de ir e vir de um cidadão ameaçado de violência ou ameaçado em sua liberdade de locomoção.
                     Trata-se, portanto, de ação sujeita à todas as condições das ações penais públicas e privadas como a possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade “ad causam”. É ação tendente a consecução da tutela de direito de liberdade do indivíduo com a mesma natureza e os mesmos caracteres das demais, ou seja, “a expressão de um poder de vontade, juridicamente regulado, e dirigido à invocação de determinada prestação jurisdicional – direito à jurisdição” (Tucci, Rogério Lauria, citado por Paulo Roberto da Silva Passos, op. cit., p. 25). Todavia, há quem entenda tratar-se de açãocivil e não penal, uma vez que tem por fim não a punição de um crime, mas a defesa de um direito civil.
COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO
                     Quando o ato ilegal ou abusivo partir de Delegado de Polícia, a competência para julgar é do juiz singular da comarca. Todavia, se o ato coator partir deste mesmo juiz que denega a ordem, ele acampa o ato praticado pelo Delegado passando a figurar como autoridade coatora, caso em que a competência para julgamento se desloca para o tribunal.
                     Denegada uma ordem de habeas corpus impetrada perante um juiz singular, poderá ser interposto o recurso previsto no artigo 581, X do Código de Processo Penal, isto é, Recurso em Sentido Estrito. Mas, a tramitação desse recurso é morosa e, portanto, prático é ao invés de recorrer impetrar outro pedido de habeas corpus dirigindo-se ao Tribunal competente.
                     As competências do tribunal se dividem em originária e recursal e o diploma legal que regula a competência para julgamento do habeas corpus é a Constituição Federal. Assim, o artigo 102, I, “d” e “i”, cuida da competência do Supremo Tribunal Federal, o artigo 105, I, “c”, da competência do Superior Tribunal de Justiça e o artigo 108, I, “d”, dos Tribunais Regionais Federais.
                     A Justiça do Trabalho não tem competência para apreciar matéria penal, e sendo o juiz do trabalho (juiz federal) a autoridade coatora, o remédio heróico será postulado junto ao Tribunal Regional Federal. No caso de ser o órgão coator a Turma de Recursos de que trata a Leis dos Juizados Especiais Criminais – Lei 9099/95 – a competência é do Tribunal de Justiça do estado respectivo.
                     Na justiça militar o habeas corpus é dirigido ao órgão de 2º grau e, em estes denegando, caberá recurso extraordinário-constitucional. Se a denegação partir do Tribunal Militar Estadual, o recurso será dirigido ao Superior Tribunal de Justiça; se do Superior Tribunal Militar, para o Supremo Tribunal Federal.
                     Quando a autoridade coatora for o Promotor de Justiça assim foi decidido:
                     “Recurso extraordinário. Competência, “Habeas Corpus” contra ato de Promotor de Justiça. Competência do Tribunal de Justiça do estado (Constituição Federal, artigo 96,III). Recurso extraordinário conhecido e provido para que o tribunal ‘a quo’ prossiga no julgamento do ‘habeas corpus’”.
                     “Habeas Corpus” nº 3.445-7 – SP. Relator: Ministro Cid Flaquer Scartezzini. Ementa: HC – Promotor de Justiça como autoridade coatora – Competência originária do TJ para apreciar HC. A teor do art. 74, IV, da Constituição do Estado de São Paulo combinado com o art. 96, III da Constituição Federal, a competência originária para julgar ‘habeas corpus’, em sendo a autoridade coatora Promotor Público, é do tribunal de Justiça Estadual. Ordem concedida”.
                     Habeas corpus nº 1.055/93 – 3ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: “Habeas Corpus. Competência quando apontadas como autoridades coatoras Promotores Públicos. Se em toda a inicial do pedido de ‘habeas corpus’ se apontam como autoridades coatoras Promotores de Justiça lotados na Central de Inquéritos, (órgãos de atuação, no primeiro grau, do Ministério Publico) competente para conhecer e julgar são os Juízes Criminais, já que o Tribunal de Justiça só tem competência para julgar ‘habeas corpus’ quando coator seja o próprio Procurador-Geral da Justiça ou outras autoridades diretamente subordinadas ao próprio Tribunal; pouco importa que, na autuação, conste o nome do Chefe do ‘Parquet’ se a ele, nem indiretamente, se refere à impetração” (Jurisprudência Comentada – Competência para Processar e Julgar Habeas Corpus. Impetrado Contra Ato de Promotor de Justiça – Acórdão n 187.725-1. Rel. Min. Néri da Silveira.).
                     O entendimento pacífico no Supremo Tribunal Federal é de que compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar habeas corpus contra ato ilegal imputado a promotor de justiça, em face do arts. 96, III e 125, par. 1º, da Constituição Federal. Da mesma forma, se a coação for de membro do Ministério Público Federal que atue perante a 1ª instancia da Justiça Federal, a competência para o processo e julgamento do habeas corpus será do tribunal Regional Federal.
                     Em se tratando de competência recursal, se impetrada a ordem perante Juiz de instância inferior e houver denegação, o interessado disporá de dois caminhos: ou interpõe o recurso em sentido estrito, com fundamento no artigo 581, X, ou, então, impetra outra ordem diretamente ao Tribunal competente (TJ, TACrim ou TRF).
                     Se se tratar de matéria eleitoral, e a denegação partir do juiz eleitoral, o recurso é o em sentido estrito (art. 581, X, do CPP), em face do art. 364 do Código Eleitoral. Se a denegação partir do Tribunal Regional Eleitoral, poderá ser interposto recurso ordinário-eleitoral para o Tribunal Superior Eleitoral.
HIPÓTESES DE CABIMENTO
                     O artigo 647 em seus incisos de I a VII, do Código de Processo Civil dá as hipóteses em que é cabível a impetração do writ constitucional. O rol do referido artigo não é taxativo, uma vez que a lei não pode prever todas as situações de violência ou coação a que está sujeito o cidadão, tratando-se, portanto, de rol meramente exemplificativo.
                          I - Quando não houver justa causa:
                           Plácido e Silva explica em sua obra Vocabulário Jurídica que o termo justa causa é “toda razão que possa ser avocada, para que se justifique qualquer coisa, mostrando a sua legitimidade ou sua procedência”.
                     Segundo José Naufel em seu Novo Dicionário Jurídico Brasileiro diz que “Justa Causa é motivo considerado justo pela lei que é conforme ao direito e aos costumes”.
                     A justa causa se identifica com o impedimento, a impossibilidade comprovada, a razão jurídica, a imposição legal, a premência provada, enfim, com tudo o que possa justamente servir de motivo ou dar origem a um fato jurídico.
                     No campo do habeas corpus, Pontes de Miranda define a justa causa como “aquela que pelo direito, bastaria, se ocorresse, para a coação”. Já Tourinho Filho diz ser aquela “conforme ao direito”.
                          II – Quando houver prisão por tempo superior ao permitido em lei:
                           Nesse caso duas situações podem ocorrer: ou o acusado continua preso após os cumprimentos dos prazos processuais, sem que se encerre a instrução, ou, já efetivamente condenado, cumpriu a pena e não foi posto em liberdade.
                           A ninguém é dado manter preso a outrem por tempo maior do que o determinado em lei. Por isso, configurando o excesso de prazo constrangimento ilegal é ele reparável pelo habeas corpus.
                     III – Quando a ordem emanar de autoridade incompetente:
                           Competência e a medida da jurisdição, uma vez que determina e demarca o campo de atribuições dos órgãos que a exercem, conforme palavras de José Frederico Marques. Portanto, nesse caso, ou a autoridade é competente para decretar a coação e, presentes os demais requisitos ela se mantém ou a autoridade é incompetente e a prisão ilegal é atacável pelo habeas corpus.
                          IV – Quando houver cessado o motivo que autorizou a coação:
                           Cessado o motivo que deu origem à coação, qualquer que seja ele, deve-se restabelecer o direito à liberdade individual do ir, vir e ficar, caso contrário caberá habeas corpus.
                          V – Quando não for admitido prestar fiança nos casos em que a lei autorize:
                           A fiança só pode deixar de ser concedida nos termos precisos da lei, ou seja, nos temos dos arts. 623 e 624 do Código de Processo Penal. Fora desses casos o prejudicado poderá interpor o habeas corpus.
                          VI – Quando o processofor manifestamente nulo:
                           Somente pode impetrar o writ aquele que não tenha dado causa à nulidade e nos casos em que da inobservância da prova resulte-lhe prejuízo processual. Quanto às nulidades relativas ou absolutas, somente aquelas que viciem inelutavelmente o processo, as não compreendidas no art. 571 do CPP, ensejam a propositura do habeas corpus. A nulidade deve ser manifesta, isto é, provada de plano, visível de imediato a olho nu, que não enseje qualquer duvida, para que se possibilite a impetração do writ.
                          VI – Quando estiver extinta a punibilidade:
                           Extinta a punibilidade do réu cessou a causa que poderia propiciar a coação sendo daí injusto qualquer cerceamento à liberdade de ir e vir. Dentre os motivos que determinam a extinção da punibilidade estão a decadência, a prescrição e a perempção.
                     No que diz respeito à impetração de habeas corpus em prisão administrativa, malgrado a redação do art. 650, par. 2º do CPP, não mais é cabível, uma vez que a Constituição Federal de 1988 aboliu a prisão administrativa, no art. 5º, inciso LXI.
                     Das punições disciplinares, a Carta Magna atual não tratou do assunto, portanto cabe habeas corpus para apreciar a legalidade ou a constitucionalidade do ato. Contudo, em se tratando de punição disciplinar militar, o par. 2º do art. 142 da CF não permite o uso do habeas corpus. Segundo Tourinho Filho (Op. cit., p. 663), “não permite em termos, mesmo porque se quem punir não tiver autoridade para fazê-lo, se houver excesso de prazo da medida constrangedora, se não houver previsão legal, por exemplo, o habeas corpus é impetrável, tal como o era quando a Constituição anterior o vedava para as transgressões disciplinares, consoante lição de Pontes de Miranda (Comentários à CF/46, 3ª ed., p. 257)”.
                     Em se tratando de prisão civil é cabível a impetração de habeas corpus, posto que em lugar algum se veda a aplicação do writ nesse caso. E mais, nesse caso a liberdade de ir e vir encontra-se cerceada, permitindo-se conforme amplamente debatido, a discussão da legalidade ou constitucionalidade do ato constitutivo da liberdade. O que não se permite, como de regra em todas as prisões, é a análise do mérito pelo writ.  Porém, para a impetração é necessário que o provimento judicial determinante da prisão, esteja eivado de ilegalidade ou abuso de poder.
                     Também é cabível o writ ainda que a situação seja passível de recurso, uma vez que o habeas corpus pode ser impetrado em qualquer tempo e fase do processo, quer durante a fase do inquérito policial ou mesmo antes de sua instauração; quer durante a fase instrutória; quer durante o prazo recursal, quer após a preclusão do mesmo, nesse caso com maior razão ainda teria interesse em impetrar o writ, pois a liberdade individual, com a perda do prazo recursal restou totalmente desprotegida.
TIPOS DE HABEAS CORPUS
                     Nosso ordenamento jurídico prevê dois tipos de habeas corpus: preventivo e o liberatório.
                     O habeas corpus preventivo pode ser impetrado quando houver ameaça à liberdade de locomoção, sendo, portanto, utilizado para evitar que se dê o constrangimento, quando houver ameaça plausível de tal acontecer. Nesse caso, será concedido um salvo-conduto, assinado pela autoridade competente, visando a impedir a prisão ou detenção pelo mesmo motivo que ensejou o pedido de habeas corpus. Porem, não basta a simples alegação da ameaça, deve o impetrante oferecer provas ao magistrado para que decida a questão, pois ainda que preventivo continua tendo a natureza de ação, e a petição inicial deve ser acompanhada de documentos probatórios ou, pelo menos, apresentada com fortes indícios de realidade, não valendo para a obtenção da ordem, receios vãos.
                     Portanto, o habeas corpus preventivo é concedido quando o individuo estiver sofrendo ameaça imediata de sofrer violência ou coação, devendo tal ameaça ser provada ou existir indícios veementes, não bastando para a concessão da ordem o temor incerto, infundado, presumido.
                     Tocante ao habeas corpus liberatório ou repressivo, este é utilizado quando o paciente já estiver sofrendo a violência ou a coação na sua liberdade de ir e vir. A violência ou a coação dá idéia de uma força, de um poder que atua sobre o indivíduo. A atuação dessa força ou desse poder pode ser exercida ou sobre o corpo, então tem-se a violência física, ou sobre a vontade, e tem-se, então, a violência moral.
                     A violência, portanto, é a força, que abusiva ou ilegalmente é empregada fisicamente contra a pessoa, como a prisão e a detenção, enquanto a coação é a ação empregada sobre a vontade, obrigando o individuo a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa.
                     Assim sendo, não será concedido habeas corpus quando a violência for necessária e exercida para concretizar cerceamento legal da liberdade, eis que a ação do detentor é justa e acobertada pelo estrito cumprimento do dever, conforme disposição do artigo 23, III do Código Penal.
                    
RECURSOS CABÍVEIS
                     Quando impetrada uma ordem de habeas corpus e esta for denegada pelo juiz, caberá desta decisão recurso em sentido estrito, com fundamento no artigo 581, X, do Código de Processo Penal. Todavia, poderá o impetrante preferir outro caminho e ao invés de impetrar o recurso em sentido estrito, impetrar nova ordem de habeas corpus, só que desta vez diretamente ao Tribunal competente para a análise e julgamento.
                     Quando se tratar de coação relacionada à matéria eleitoral e o juiz eleitoral denegar a ordem, caberá, nesse caso, recurso em sentido estrito, com fundamento no artigo 581, X, do Código de Processo Penal, conforme disposição do artigo 364 do Código Eleitoral.
                     Se for denegado o writ pelo Tribunal regional Eleitoral, caberá recurso ordinário-eleitoral para o Tribunal Superior Eleitoral ou outra ordem diretamente ao Tribunal Superior Eleitoral.
                     Se interposto o recurso perante o tribunal competente e houver denegação, ou se foi formulado diretamente o pedido, e a ordem foi denegada, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm permitido a substituição do recurso ordinário pelo habeas corpus. Se a ordem for denegada, o recurso será apreciado, porem, se foi deferida a ordem, o recurso fica prejudicado.
                     Se negado o provimento ao recurso ordinário-constitucional dirigido ao STJ, este, obviamente, transmudou-se em coator e, desse modo, nada impede possa ser impetrado pedido dehabeas corpus diretamente ao STF, nos termos do art. 102, I, “i”, da Constituição Federal de 1988.
                     Na justiça militar o habeas corpus é dirigido ao órgão de 2º grau e, em estes denegando, caberá recurso extraordinário-constitucional. Se a denegação partir do Tribunal Militar Estadual, o recurso será dirigido ao Superior Tribunal de Justiça; se do Superior Tribunal Militar, para o Supremo Tribunal Federal.
ORIGEM DA LIMINAR EM HABEAS CORPUS NO BRASIL
                     No Brasil não se concebia a concessão da medida liminar em habeas corpus até 1964, enquanto a mesma se tinha consolidado, em virtude de normas legais expressas, na legislação do mandado de segurança. Embora este tivesse sido decorrente da ampliação dada ao habeas corpus e da idéia de se estruturar, no direito brasileiro, um habeas corpus civil, em matéria processual, a liminar foi prevista pelo legislador no mandado de segurança, sem que, por mais de meio século, a jurisprudência a tivesse estendido ao remédio em defesa da liberdade de ir e vir.
                     O Ministro Evandro Lins e Silva (Silva, Evandro Lins e, O salão dos passos perdidos, Ed. Nova Fronteira, p.390) assinala que teria ocorrido no Supremo Tribunal Federal, no caso dohabeas corpus impetrado em 13.11.1964, por Sobral Pinto,em favor do Governador Mauro Borges, o primeiro caso de concessão de medida liminar em habeas corpus. Diz ele que se tratou de:
                     “Um fato inédito na história do ‘habeas corpus’ em nosso país. Até aquele dia jamais se concederia medida liminar para evitar a ameaça de constrangimento ilegal por parte da autoridade. A decisão foi comunicada aos responsáveis pela arbitrariedade iminente e abortou a violência premeditada e em andamento”.
                     No caso em questão, o Ministro Gonçalves de Oliveira concedeu a medida liminar no habeas corpus 41.296, em 14.11.1964, e, em 23.11.1964, levou o processo ao plenário, que confirmou a medida liminar para que:
                     “Não possa a Justiça Comum ou Militar processar o paciente sem o prévio pronunciamento da Assembléia Estadual, nos termos do art. 40 da Constituição do Estados de Goiás, decisão unânime” (RTJ 33/616).
                     Arnold Wald (Wald, Arnold, As Origens da Liminar em “Habeas Corpus” no Direito Brasileiro, RT 747/803) afirma que do ponto de vista histórico e em relação aos problemas da interpretação construtiva do direito, é interessante notar que a primeira liminar em habeas corpus no Brasil foi dada, em pleno regime militar, por um ilustre Almirante da Esquadra, no exercício do cargo de Ministro do Supremo Tribunal Militar, cuja sensibilidade e bom senso fizeram com que, após verificar a ampla documentação constante do processo, atendesse o pedido e os argumentos de um então jovem advogado.
                     Por outro lado, tendo o mandado de segurança se inspirado na doutrina brasileira do habeas corpus, houve um fenômeno reflexo, argüindo-se a analogia entre os dois institutos, para conceder, para a proteção da liberdade de ir e vir, a medida liminar que constava da legislação do mandado de segurança. Essa decisão do Superior Tribunal Militar acabou influenciando e justificando, pela existência de um precedente, a posição do Supremo Tribunal Federal e, daí por diante, tornou-se um procedimento banal e corriqueiro em favor da liberdade individual.
                     A concessão da medida liminar em habeas corpus, pelo Supremo Tribunal Militar e pelo Supremo Tribunal Federal, nas condições existentes na época, representou tanto uma construção jurídica necessária e fecunda quanto uma importante contribuição para a defesa do estado de Direito e uma prova inequívoca da independência e da coragem cívica da magistratura.
CONCLUSÃO
                     O habeas corpus como instrumento de garantia da liberdade de locomoção do ser humano, direito esse constitucionalmente garantido, inserido como cláusula pétrea na Carta Magna no inciso LXVIII, do artigo 5º, e regulado nos artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal Brasileiro, respeita precipuamente a tutela da liberdade em estado puro, protegido o indivíduo, antes de tudo, em seu corpo (liberdade corporal, castigo corporal, violência física etc.) e abrange outros direitos imanentes ou aderentes à liberdade de locomoção de ir, permanecer e vir. Essa liberdade é tão importante que Pontes de Miranda diz que “sem a liberdade de ir, permanecer e vir, não há, nem pode haver, por mais que se sofisme, as demais liberdades” (História e prática do habeas corpus (direito constitucional e processual comparado). 4ª ed., Ed. Borsoi, p. 249).
                     Assim, o instituto do habeas corpus é utilizado para levar até ao juiz uma situação de suposta ilegalidade ou abusividade do poder para que este decida sobre a ilegalidade do cerceamento à liberdade do paciente. Verificando, pois, que o paciente não se encontra em nenhuma das hipóteses que autorizem a sua prisão, obrigatoriamente terá o juiz que lhe conceder a ordem requerida, determinando ao coator que seja o paciente posto em liberdade imediatamente e sem restrições.
                     No caso de habeas corpus preventivo, verificada a hipótese de uma ameaça iminente de restrição à liberdade de locomoção do paciente, o juiz expedirá um salvo-conduto, que dá, nas palavras de Tourinho Filho, “uma idéia de uma pessoa conduzida a salvo”.
                     Em suma, habeas corpus é uma garantia constitucional enérgica, democrática e louvável, pela qual o cidadão tem, em situação de normalidade do regime democrático e jurídico, a segurança de que se a sua liberdade for cerceada por algum desmando de autoridade, terá ele a certeza da correção desta ilegalidade.
Valdirene Laginski
Advogada do escritório Pacheco Neto Sanden e Teisseire Advogados, com atuação nas áreas cível e trabalhista.
Permitida a reprodução do texto, desde que citada fonte.
BIBLIOGRAFIA
Obras:
- Código de Processo Penal.
- Constituição Federal de 1988.
- Alexandre de Moraes
  Direito Constitucional – 7ª ed., Ed. Atlas.
- Paulo Roberto da Silva Passos
  Do “Habeas Corpus” – coação ilegal – 1ª ed., Ed. Edipro.
- Fernando da Costa Tourinho Filho
  Manual de Processo Penal – 2ª ed., Ed. Saraiva.
- José Rogério Cruz e Tucci
  Questões Práticas de Processo Civil – 2ª ed., Ed. Atlas.
- Heráclito Antonio Mossin
  Habeas Corpus: Antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo, competência e recursos.
Textos eletrônicos.
- Rodrigo Maia de Farias – Acadêmico da UCPE
  Habeas Corpus para Trancamento de Inquérito Policial.
- Jorge Candido S. C. Viana – Consultor Jurídico e Escritor
  O Habeas Corpus: Recurso ou Ação?
  Habeas Corpus: Impetrante, ou Capacidade Postulatória.
- Jurisprudência Comentada
  Competência Para Processar e Julgar Habeas Corpus Impetrado Contra Ato de Promotor de Justiça.
Revista dos Tribunais:
- RT 737 – março de 1997 – p. 735/738.
  Habeas Corpus – Vicente P. Saraiva – Subprocurador-Geral da República.
- RT 747 – janeiro de 1998 – p. 803/807.
  As Origens da Liminar em Habeas Corpus no Direito Brasileiro – Arnold Wald.