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1 AAPPOOSSTTIILLAA DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL VVIIII Professor: Ricardo José Magalhães Ferreira Atualizada até janeiro de 2.014 2.014/1 2 APOSTILA DE DIREITO CIVIL VII 8º PERÍODO Professor: Ricardo José Magalhães Ferreira Dúvidas enviar para: E-mail: ricardo_ferreiraadv@hotmail.com Contato: (64) 9230-9090 – (64) 9971-9818 Whatszap- (64) 8457-4020 Facebook: Ricardo Ferreira DIREITO DE FAMÍLIA, Art. 1.511 e seguintes CC. INTRODUÇÃO À HISTÓRIA DO DIREITO DE FAMÍLIA Presente em toda a história da civilização humana, embora se trate de uma construção social organizada através de regras culturais em constantes alterações, a entidade familiar sempre ocupou lugar de destaque, de tal forma que ainda na época da criação das primeiras Cidades Burgos, partia-se de uma sociedade essencialmente patriarcal, onde o varão da família tinha absoluto respeito dos demais membros da família e quando falecia, construíam- se verdadeiros tempos no centro da residência para venera-los. No Brasil, o conceito tradicional de família, partia de uma sociedade predominantemente materialista e matrimonial e se constituía apenas através do casamento, este conceito veio sofrendo profundas transformações ao longo dos tempos. Nesse modelo familiar extremamente patriarcal, prevalecia a vontade do homem enquanto provedor, como marido e como pai, e cabia somente a ele decidir o destino dessa família. 3 Em meados do século passado, essa família começou a passar por profundas transformações, dois fatores foram de estrema importância para propiciar tais transformações, o primeiro diz respeito ao povoamento das cidades, as famílias passaram a deixar o campo e povoar as grandes cidades, e com isso a mulher passou a ingressar no mercado de trabalho, promovendo uma relativa independência desta. Outro fator que muito colaborou com essas transformações foi o aparecimento da pílula anticoncepcional, permitindo a mulher controlar sua natalidade. A partir do momento em que a mulher passou a controlar o número de filhos e contribuir no orçamento doméstico, somado a outros fatores, foram de extrema importância para a mudança no modelo tradicional de família, a mulher, embora de maneira irrelevante, passa a participar das decisões dentro do seu lar, o que veia a propiciar o surgimento da Lei 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), que embora hoje pareça irrelevante, trouxe profundas modificações no ceio da sociedade familiar à época, dentre as alterações, citamos: Permitia que a mulher desempenha-se profissão distinta da do marido, e sem necessitar da autorização expressa deste. A mulher deixou de depender exclusivamente da vontade do marido e passa a contribuir na sociedade conjugal. A mulher adquiriu o direito de administrar seus bens particulares. 4 A mulher adquire o direito de livremente, sem a necessidade da autorização do marido, ingressar em juízo para buscar seus direitos. Este avanço veia a culminar na Constituição de 1988 que finalmente veio a igualar os direitos entre homens e mulheres na administração e tomadas de decisão da família. Segundo as atuais definições constitucionais, a família assume a condição de núcleo socializador da sociedade, pois representa o primeiro agente socializador do ser humano. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA NO BRASIL: Até 1890, quem ditava as regras para o casamento era a Igreja, com a ruptura entre Estado e Igreja, dá-se início efetivo a normatização sobre o direito de família. Dentre as legislações e precedentes mais relevantes, citamos: Decreto 181/1890 que criou uma espécie de divorcio que se equiparava ao extinto desquite e tinha efeitos meramente patrimoniais e não extinguia o casamento. Código Civil de 1916 previa que somente existia família se houvesse casamento, proibiu o divórcio criando a figura do desquite que separava o casal e o seu patrimônio, mas mantinha o vínculo conjugal e não permitia casar de novo, a sociedade conjugal era extremamente patriarcal e previa grotescas diferenciações entre os filhos, rotulando os de naturais, adulterinos etc. 5 Em 1962 surge o Estatuto da Mulher Casada, devolvendo a capacidade para a mulher casada e assegurando a propriedade exclusiva dos bens adquiridos pelo seu trabalho. Em 1977 surge a lei nº 6.515/77, modificando o regime legal de bens e criando a figura do Divórcio. Ela transforma o desquite em separação. E depois somente depois de três anos separado a pessoa se divorciava, e só então poderia casar novamente. Em 1988 com a nova Constituição surge um novo modelo de família, previsto no Art. 226, afastando a proteção estatal do núcleo familiar e estendendo esta proteção a cada um dos membros (família eudemonista). Em 2002 veio o novo código civil que sepultou a letra morta do código de 1916, acolhendo os preceitos constitucionais. Em 2007 veio a lei nº 1441 que passa a prever o fim do casamento através de escritura pública no Tabelionato, desde que inexista controvérsias e os filhos sejam maiores e capazes. Em 2008 surge a regulamentação da guarda compartilhada, lei 11.698. Em 2010 a emenda constitucional 66 acaba com a separação, e atualmente, do casamento vai direto para o divórcio. Não existe mais culpa na separação e no divórcio. Em 2011, foram editadas a ADI 4.277/ DF, e posteriormente a ADPF 132/RJ, que determinavam que o artigo 1723, CC, deveria ser 6 interpretado à luz do artigo 226, § 7º da CF, erga hominis, com efeito vinculante permitindo a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Em 2012 foi editado o RE nº 1.183.378/RS, seguido de diversos Provimentos de Corregedorias Estaduais de Justiça, entre elas, o estado de São Paulo que editou o pioneiro Provimento de nº 41/2012, autorizando definitivamente o casamento homo afetivo, sendo então utilizado como precedente nos demais Estados. AFETO COMO ELEMENTO CENTRAL DAS ENTIDADES FAMILIARES: O conceito de família sempre se adaptou à realidade dos tempos, más um aspecto central sempre esteve presente ao longo da história em qualquer entidade familiar, ou seja, o afeto não surge em razão de uma imposição legal, más sim pela convivência entre pessoas com reciprocidade de sentimentos. O afeto se caracteriza no tratamento/relação mútuo entre os cônjuges e destes para com os filhos, que se vinculam não apenas pelo sangue, más por amor e carinho. CONCEITO DE DIREITO DE FAMÍLIA: O Direito de Família é um segmento do Direito Civil que regulamenta e disciplina, por intermédio de um conjunto de princípios e regras, as relações pessoais originárias do matrimônio, união estável ou parentesco, além dos institutos complementares da tutela e curatela. ESTADO DE FAMÍLIA: Nos dias atuais, o afeto deixa de ser um mero traço sentimental para ocupar um papel central nas relações de direito de família atual. A doutrina deixou de se preocupar exclusivamente com a composição e a estrutura de uma entidade familiar, passando a buscar prioritariamente 7 identificar e definir os direitos e deveres que uma pessoa ocupa dentro de um núcleo familiar em razão de vínculos afetivos, esse posicionamento doutrinário e conhecido como “estado de família”, que tem como pressupostos a cooperação, respeito, cuidado, amizade, carinho, afinidade, atenção recíproca entre todo este reposicionamento das relações familiares, permite a revalorização da dignidadehumana, pois coloca a pessoa como centro da tutela jurídica. FAMÍLIA E A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL: A proteção à família, segundo o novel legislador constituinte, para possuir status constitucional, dentre as principais alterações trazidas pela Constituição de 88, citamos: A equiparação do homem e da mulher tanto no controle familiar (desaparece o poder patriarcal), quanto na vida civil de uma maneira geral. A promoção da equiparação dos filhos indistintamente desaparece a dicotomia entre filhos legítimos, naturais, adulterinos, adotivos etc. O reconhecimento constitucional de mais duas formas de família (rol exemplificativo), ou seja, a união estável e a família monoparental. Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão 8 em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. INFORMAÇÃO IMPORTANTE: Com o advento da Novel Carta Política, o elemento justificador da família deixou de ser o formal (casamento civil), passando a ser a afetividade vista não apenas num sentido de amor más, num sentido jurídico da palavra. Como exemplo, vejamos o que prescreve a Lei Maria da Penha: Art. 5 o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; (grifo nosso). III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. (grifo nosso). 9 FAMÍLIA EUDEMONISTA: Pela nossa concepção constitucional, a proteção familiar não mais se concentra em seu núcleo, más, esta proteção agora se estende à pessoa de cada um de seus membros isoladamente, desta forma a família se torna um meio de promoção pessoal de seus membros, vejamos: Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (grifo nosso) § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (grifo nosso) MODELOS CONSTITUCIONAIS DE ENTIDADES FAMILIARES: De oportuno, peço vênia para deixar claro que o rol de arranjos de família elencados na constituição, é meramente explicativo (números apertus), até porque, o inciso 7º do artigo 226, deixa livre o planejamento familiar ao casal, não fazendo nenhuma distinção de sexo. FAMÍLIA TRADICIONAL: Trata-se da família matrimonial, ou seja, aquela alicerçado no casamento civil, formado por ambos os pais e seus filhos. 10 Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. UNIÃO ESTÁVEL: Antes da vigência da CF de 88, as relações não matrimoniais não contavam com a proteção do Estado e eram vistas como concubinato, desde então passaram a figurar como modelo familiar distinto. Art. 226 - ... § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. FAMÍLIA MONOPARENTAL: Trata-se da família formado por apenas um dos genitores e seus filhos, formada pelas ditas mães solteiras e seus filhos etc. Art. 226 - ... § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. OUTROS FORMATOS DE FAMÍLIA: Além das formas constitucionais de famílias, o Estatuto da Criança e do Adolescente, trás ainda outras modelos de 11 composição familiar. FAMÍLIA NATURAL: Trata-se da família composta por um ou ambos os pais e seus descendentes, ou seja, a família em sentido estrito. FAMÍLIA SUBSTITUTA: Família alheia a relação pais e filhos, que seja pelo instituto da tutela ou guarda, ampara o menos. FAMÍLIA EXTENSA OU AMPLIADA: A família formada pelo menor e outros parentes, sanguíneos ou colaterais com que tenha vínculos familiar e afetivo, exemplo, tios, avós, irmãos mais velhos etc. FAMÍLIA ADOTIVA OU SOCIOFETIVA: Aquela oriunda de um processo de adoção ressalte que se trata de mera distinção formal, tendo em vista que a Constituição não admite distinção entre filhos. Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. NOVOS MODELOS DE FAMÍLIA: Lembre-se que o rol de formatos familiares constitucionais e meramente exemplificativo e que no paragrafo 7º do 12 artigo 226, fica claro que o planejamento familiar, nesse sentido visto como escolha de formato familiar, é livre, dai os doutrinadores apresentam outras formas de composição familiar, que embora não positivadas, merecem a proteção do Estado. FAMÍLIA PLURIPARENTAL: Doutrinariamente conhecida como família mosaico, complexa, reconstituída ou composta, é aquela formada por pessoas que já tinham uma relação anterior e filhos e por algum motivo passam a viver com outra pessoa. Exemplo o viúvo com filhos que se une a mãe solteira, criando-se assim uma interdependência entre todos. FAMÍLIAS PARALELAS: Formato familiar ainda desprovido de efeitos jurídicos, nesse formato a pessoa tem mais de um parceiro, podendo este relacionamento múltiplo contar ou não com o consentimento do outro. Um bom exemplo disso é o relacionamento do Rapper MC Katra. Não se esqueça, ainda, que até 1988 a união estável não era reconhecida e até então havia apenas Sumulas não vinculantes que reconheciam seus direitos patrimoniais. OBSERVAÇÃO: Este modelo familiar tem sido constantemente utilizado em teses de mestrado e doutorado e, embora aparentemente ilegal, em alguns casos, já vem obtendo êxito nos Tribunais. SIMPLIFICANDO: A título de exemplo, digamos que uma pessoa casada, tenha um pequeno restaurante e sua amante/concubina o ajude neste empreendimento sem vínculo empregatício, criando novas receitas e atraindo 13 nova clientela. Após ter prosperado com ajuda desta o empresário, já abastado, resolve dissolver a relação, a amante/concubina teria algum direito patrimonial, e se este viesse a falecer, teria direito a uma pensão? FAMÍLIA ANAPARENTAL: Grupo familiar formado por irmãos queresidem juntos ou sobrinhos com tios que acabam por gerar afeto. Trata- se de parentes sem diversidade de gerações, não dependentes um dos outros, caso de irmãs que com a morte dos pais, permaneceram residindo juntas por exemplo. FAMÍLIA UNIPESSOAL: Também é merecedor da proteção estatal a pessoa que por opção, decide não ter filhos nem contrair matrimônio, ou até mesmo viva em união estável más resida em casas separadas. Esta proteção ganhou força com a edição da súmula 364 do STJ. STJ Súmula nº 364 - O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. CONCEITO DE EUDEMONISMO: Eudemonismo é a busca da felicidade de cada pessoa na constituição da família. Trata-se do conceito mais inovador de família, onde os membros da família permanecem no ceio desta na busca de sua felicidade e realização pessoal, do fato de ter uma companhia. OBSERVAÇÃO: A família deixa de ser um núcleo patrimonial onde as pessoas, mesmo infelizes, traídas ou vítimas de violência doméstica, mantinham seu matrimônio para evitar a pecha dos comentários maldosos e prejuízos patrimoniais. 14 CURIOSIDADE: Embora o divórcio fosse criado pela Emenda Constitucional 09/77, e durante a vigência do Código Civil de 1916, o casamento não se dissolvia, apenas se afastavam os compromissos matrimoniais e havia a separação dos bens via desquite. Ressalte-se ainda que entre 1890 e o advento do CC de 1916, regia o Decreto 181/1890 que criou uma espécie de divorcio que se equiparava ao extinto desquite, com efeitos apenas patrimoniais, não pondo fim a relação matrimonial por completo. FAMÍLIA HOMO AFETIVA: Ainda controverso, a união de pessoas do mesmo sexo já vinha sendo discutida nos tribunais a título patrimonial. Questionava-se se pessoas do sexo que conviviam de forma afetuosa sob o mesmo teto, teriam direito a herança e pensão por morte do companheiro, direito a partilha dos bens em caso de dissolução da relação e assim por diante, este dilema sofreu uma grande reversão após o julgamento da ADI 4.277/ DF, e posteriormente a ADPF 132/RJ, que determinavam que o artigo 1723, CC, deveria ser interpretado à luz do artigo 226, § 7º da CF, erga hominis, com efeito vinculante. Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa 15 humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. DETALHE IMPORTANTE: Referidos acórdãos ainda não conferiam a possibilidade de realização de casamente entre pessoas do mesmo sexo más, apenas a equiparação da união homo afetiva ao status de união estável. Processo: ADI 4277 DF Relator (a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 05/05/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341 Parte(s): MIN. AYRES BRITTO CONECTAS DIREITOS HUMANOS ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE GAYS, LÉSBICAS E TRANSGÊNEROS - ABGLT ASSOCIAÇÃO DE INCENTIVO À EDUCAÇÃO E SAÚDE DE SÃO PAULO FERNANDO QUARESMA DE AZEVEDO E OUTRO(A/S) MARCELA CRISTINA FOGAÇA VIEIRA E OUTRO(A/S) INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA - IBDFAM RODRIGO DA CUNHA PEREIRA ASSOCIAÇÃO EDUARDO BANKS REINALDO JOSÉ GALLO JÚNIOR CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL - CNBB JOÃO PAULO AMARAL RODRIGUES E OUTRO(A/S) PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO CONGRESSO NACIONAL Ementa Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos daADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 16 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto- estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituiçãodesigna por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por viasdistintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas deconstituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do§ 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não 17 expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nestaConstituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. Processo: ADPF 132 RJ Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 05/05/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-01 PP-00001 Parte(s): GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CONECTAS DIREITOS HUMANOS EDH - ESCRITÓRIO DE DIREITOS HUMANOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS GGB - GRUPO GAY DA BAHIA ELOISA MACHADO DE ALMEIDA ANIS - INSTITUTO DE BIOÉTICA, DIREITOS HUMANOS E GÊNERO EDUARDO BASTOS FURTADO DE MENDONÇA GRUPO DE ESTUDOS EM DIREITO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS - GEDI-UFMG CENTRO DE REFERÊNCIA DE GAYS, LÉSBICAS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS, TRANSEXUAIS E TRANSGÊNEROS DO ESTADO DE MINAS GERAIS - CENTRO DE REFERÊNCIA GLBTTT CENTRO DE LUTA PELA LIVRE ORIENTAÇÃO SEXUAL - CELLOS ASSOCIAÇÃO DE TRAVESTIS E TRANSEXUAIS DE MINAS GERAIS - ASSTRAV RODOLFO COMPART DE MORAES GRUPO ARCO-ÍRIS DE CONSCIENTIZAÇÃO HOMOSSEXUAL THIAGO BOTTINO DO AMARAL ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE GAYS, LÉSBICAS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS E TRANSEXUAIS - ABGLT CAPRICE CAMARGO JACEWICZ INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA - IBDFAM RODRIGO DA CUNHA PEREIRA SOCIEDADE BRASILEIRA DE DIREITO PÚBLICO - SBDP EVORAH LUSCI COSTA CARDOSO 18 ASSOCIAÇÃO DE INCENTIVO À EDUCAÇÃO E SAÚDE DO ESTADO DE SÃO PAULO FERNANDO QUARESMA DE AZEVEDO E OUTRO(A/S) CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL - CNBB FELIPE INÁCIO ZANCHET MAGALHÃES E OUTRO(A/S) ASSOCIAÇÃO EDUARDO BANKS RALPH ANZOLIN LICHOTE E OUTRO(A/S) Ementa Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos daADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto- estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXOOU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituiçãodesigna por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 19 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas deconstituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do§ 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nestaConstituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. CASAMENTO HOMO AFETIVO: Embora os provimentos anteriores ainda não permitissem o casamento entre pessoas do mesmo sexo, o permissivo do inciso 3º do artigo 226 da CF, parte final, dispunha que a lei deveria facilitar a conversão da união estável em casamento. Com base nesse permissivo foi editada a RE 1.183.378/RS, seguida de diversos Provimentos de Corregedorias Estaduais de Justiça, entre elas, o estado de São Paulo editou o pioneiro Provimento de nº 41/2012, autorizando definitivamente o casamento homo afetivo, sendo então utilizado como precende. 20 Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. ___________________________________________________________________________ RECURSO ESPECIAL Nº 1.183.378 - RS (2010/0036663-8) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMAO RECORRENTE : K R O RECORRENTE : L P ADVOGADO : GUSTAVO CARVALHO BERNARDES E OUTRO (S) RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL EMENTA DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇAO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇAO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇAOIMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇAO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF. 1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direitoinfraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil , não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme àConstituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar ,entendida esta como sinônimo perfeito de família . 3. Inaugura-secom a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícitopoliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família", recebendo todos eles a "especialproteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com osdiplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade. 4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casaisheteroafetivos. 5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de 21 especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família . 6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicosdaquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. 7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença . Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia amplaliberdade de escolha pela forma em que se dará a união. 8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. 9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo - que exerce um papelcontramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com aConstituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam oscríticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos. 10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é "democrático" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis. 11. Recurso especial provido. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA: A Constituição Federal estabelece uma série de princípios que devem ser observados nas relações familiares, são eles: PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: Trata-se do fundamento maior do Estado Brasileiro com previsão do artigo 1º, III, da Carta Política. Deve ser visto como o núcleo da condição humana, tendo como efeito permanente o respeito, a proteção e a intocabilidade de sua existência. A título de exemplo, no capítulo referente à família, referido princípio norteia a norma permissiva da emancipação de seus membros, permitindo uma existência digna em comunhão com outras pessoas. 22 PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR: Representa a queda do individualismo em favor de um indivíduo inserido num espaço socialmente equilibrado. Este princípio se reflete em vários institutos constitucionais: Art. 3º - Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Art. 230 - A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. PRINCÍPIO DA IGUALDADE: Consagrado pelo caput do Artigo 5º que repudia qualquer tipo de distinção, igualando todos perante a Lei. 23 Este princípio funciona ao mesmo tempo como um freio impondo limites ao legislador e como um mecanismo de interpretação para os juízes, com o escopo de evitar a edição ou aplicações que venham a estabelecer privilégios. OBSERVAÇÃO: Oportuno ressaltar que atualmente se busca não somente uma igualdade formal, más sim uma igualdade substancial, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata proporção de suas desigualdades. A aplicação deste princípio nas relações familiares surge em diversos dispositivos: Art. 226 - ... § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Art. 227 - ... § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. PRINCÍPIO DA LIBERDADE: Este princípio assegura o livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção da entidade familiar. Diz respeito não apenas à criação, manutenção e extinção dasrelações familiares, más também a sua permanente mutação. 24 OBSERVAÇÃO: Importante frisar que o princípio da liberdade familiar representa, não só, à liberdade da entidade familiar diante do estado e da sociedade, como também a liberdade de cada membro diante dos demais e em relação à própria entidade de que faz parte. Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação. Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE: Representa a base do modelo contemporâneo das relações familiares, juridicamente a afetividade é um dever imposto pelo Estado, especialmente aos pais em relação aos filhos e destes em relação aqueles, ainda que exista desafeição entre eles. Entre as principais aplicações deste princípio nas relações familiares, e utiliza-lo como forma de garantia da concepção eudemonista da família, sendo que o eudemonismo é uma doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral. PRINCÍPIO DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR: Trata-se da garantia que todos os indivíduos possuem em especial as crianças e adolescentes, de manter laços afetivos duradouros entre pessoas que compõem o grupo familiar. Esta garantia se estende a todos os membros da comunidade 25 familiar, tanto que já existem decisões judiciais concedendo aos avós, direito de visitas aos netos. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA: Com previsão constitucional, o princípio do melhor interesse da criança garante a ela, inclusive aos adolescentes, prioridade no tratamento de seus interesses, pelo Estado, pela sociedade e pela família. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: INSTITUIÇÃO DO CASAMENTO OU MATROMÔNIO - INTRODUÇÃO Antes de abordar diretamente o tema, importante relembrar que até o advento da Constituição de 1988, o casamento era a única forma familiar positivada. 26 Atualmente a moderna doutrina tem conceituado o casamento ou matrimônio, como um ato jurídico complexo, público e solene, entre o homem e a mulher que se unem material e espiritualmente para constituir uma família. Em seus ensinamentos, Silvio Rodrigues afirmava que o casamento “é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”. Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS: O casamento é um ato civil, ainda que a celebração seja religiosa, no entanto o legislador achou por bem facilitar a validação (previa) ou convalidação deste (posterior) explicitando os meios pelos quais se alcançam os efeitos civis a celebração religiosa do casamento. Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete- 27 se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. HABILITAÇÃO PRÉVIA: Os nubentes se apresentam ao Oficial de Registros civil e habilitam-se ao ato posterior. Ao término do prazo de habilitação, num período não superior a 90 (noventa) dias, é extraída uma sentença, resultando numa certidão a ser apresentada ao ministro religioso. OBSERVAÇÃO: Nesse caso a habilitação é idêntica a exigida no casamento civil e o procedimento visa declarar e certificar que os interessados não possuem impedimentos, estando aptos para o casamento. Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete- se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. § 1 o O registro civil do casamento religioso deverá ser 28 promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação. HABILITAÇÃO POSTERIOR: Nessa hipótese, primeiro é realizada a cerimônia religiosa e, por fim, a inscrição do casamento no Registro Público. O registro funciona como uma forma de convalidação ou ratificação do ato religioso, com vistas a alcançar os efeitos civis do casamento. § 2 o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532. § 3 o Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil. NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO: Trata-se de instituto de natureza híbrida, é um contrato na formação e um instituto no conteúdo (estatuto imperativo pré-organizado), ou seja, trata-se de uma instituição em que os cônjuges ingressam pela manifestação de sua vontade, feita de acordo com a lei. FINALIDADES DO CASAMENTO: O casamento ou matrimônio se 29 justificam pelas seguintes finalidades: INTENÇÃO DE VIVEREM JUNTOS: Trata-se do chamado affectio maritalis que é o elemento decisivo na indissolubilidade do vínculo conjugal. AMOR: Trata-se de elemento subjetivo, deve ser visto não apenas pela ótica da mera atração sexual más, encontra sua manifestação na afeição, solidariedade, cumplicidade, atração mútua e afinidades pessoais. COMPANHEIRISMO: Encontra-se manifestado no projeto de vida em comum entre os cônjuges, o qual é capaz de atender e satisfazer ideais e interesse de ambos. PRINCÍPIOS DO CASAMENTO: Dentre os princípios que regem o casamento, podemos destacar: LIBERDADE DE UNIÃO: O casamento somente se justifica e se legitima quando decorrente da livre manifestação de vontade de ambos os nubentes, ressalte-se que a vontade é elemento essencial a confirmação do casamento. Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:I - recusar a solene afirmação da sua vontade; II - declarar que esta não é livre e espontânea; 30 III - manifestar-se arrependido. Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia. MONOGAMIA: Decorrente da mais tradicional e inquebrável postura do mundo acidental, quem é casado esta proibido de contrair novas núpcias, qualquer outra relação paralela ao casamento é vista como concubinato e carece de proteção legal. Art. 1.521. Não podem casar: VI - as pessoas casadas; COMUNHÃO DE VIDA: Os nubentes devem comungar dos mesmos ideais, renunciando os instintos egoísticos e personalistas, em função de um bem maior que é a harmonia familiar. PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA JURÍDICA DO CASAMENTO: Dentre os pressupostos de existência jurídica do casamento, podemos destacar: DIVERSIDADE DE SEXO: Embora a decisão sobre o Recurso Especial 1.183.378/RS, emitida pelo Superior Tribunal de Justiça tenha afastado este pressuposto, a Constituição Federal e o Código Civil de 2002, ainda estabelecem de maneira clara e sem possibilidade de interpretação extensiva que “o homem e a mulher com dezesseis anos podem casar”. 31 Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. CONSENTIMENTO: A ausência de consentimento de um dos nubentes, torna inexistente o casamento, lembrando ainda que o casamento somente terá validade após o Oficial de Registro declarar que "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados". Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados". CELEBRAÇÃO POR AUTORIDADE COMPETENTE: A celebração 32 do casamento é gratuita e por se tratar de ato solene, deverá ser realizado por Juiz de Paz, cuja competência é fixada na própria Constituição, em dia, hora e local previamente designado. Art. 1.512. O casamento é civil e gratuita a sua celebração. Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei. Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: II - justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. OBSERVAÇÃO: Inexiste o casamento se o consentimento dos nubentes é manifestado perante quem não tenha competência para celebrar o ato matrimonial, Dessa forma, matrimônio celebrado perante autoridade absolutamente incompetente, por exemplo, perante prefeito municipal ou 33 delegado de polícia, não é nulo más, simplesmente inexistente. REQUISITOS DE VALIDADE DO CASAMENTO: São requisitos de validade do casamento: PUBERDADE: O legislador fixou a idade núbil em 16 anos para o homem e para mulher, no entanto, a capacidade matrimonial não se confunde com capacidade civil (18 anos). Desse modo, se um ou ambos os nubentes ainda não tiverem atingido a maioridade civil, será necessária a autorização dos pais ou de seus representantes legais para a celebração do ato. IMPORTANTE: Havendo negativa ou divergência entre os pais ou responsáveis, o juiz, a requerimento das partes, suprir esta autorização, neste caso o regime de bens do casal será o de separação obrigatória. Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631. Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização. Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz. 34 Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. EXCEÇÃO À REGRA DA PUBERDADE: A regra do artigo 1.517 comporta porem, uma exceção, admitindo a realização do casamento de nubentes com menos de 16 anos para evitar cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. POTÊNCIA: É a aptidão para a conjunção carnal. Excluindo-se as exceções legais (casamento de anciões e casamento nuncupativo), os nubentes dever ter aptidão para a vida sexual. Dois são os tipos de impotência que interessam para o direito matrimonial. IMPOTÊNCIA COEUND (DE CONCEPÇÃO OU DE CÓPULA): Pode gerar a anulação do casamento, desde que interesse a um dos cônjuges anulá-lo. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa 35 do outro cônjuge: III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IMPOTÊNCIA GENERANDI (DE GERAR, OU, DE PROCRIAR): Não justifica a anulação do casamento, confirmando-se a ideia de que a prole não é finalidade do casamento. SANIDADE: Não existe previsão expressa no Código Civil sobre a sanidade dos nubentes como condição necessária a validade do casamento. O exame pré-nupcial não é obrigatório, salvo no caso de casamento de colaterais de 3º grau (tios e sobrinhos). Art. 1º O casamento de colaterais, legítimos ou ilegítimos do terceiro grau, é permitido nos termos do presente decreto-lei. Art. 2º Os colaterais do terceiro grau, que pretendam casar-se, ou seus representantes legais, se forem menores, requererão ao juiz competente para a habilitação que nomeie dois médicos de reconhecida capacidade, isentos de suspensão, para examiná-los e atestar-lhes a sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da sanidade,afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da saúde de qualquer deles e da prole, na realização do matrimônio. PRESSUPOSTOS DE REGULARIDADE: Referem-se às formalidades do casamento, que é um ato jurídico eminentemente formal. 36 FORMALIDADES PRELIMINARES: São aquelas que antecedem o casamento, podendo ser divididas em 03 três ordens: HABILITAÇÃO: Nesta fase ocorre a apreciação dos documentos e apuração da capacidade dos nubentes e a inexistência dos impedimentos matrimoniais. Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos: I - certidão de nascimento ou documento equivalente; II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio. 37 Art. 1.526. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público. Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz. PUBLICAÇÃO DOS EDITAIS: Trata-se de dar conhecimento aos terceiros do ato que se pretende realizar, esta publicação dos editais poderá ser dispensada ficando comprovada a urgência (grave enfermidade, parto eminente, viagem inadiável etc), ou no caso de casamento nuncupativo. Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver. Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação. EMISSÃO DO CERTIFICADO DE HABILITAÇÃO: Ao final o oficial extrairá o certificado de habilitação que terá eficácia pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias, para a realização da cerimônia. Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 38 e 1.527 e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação. Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado. FORMALIDADES CONCOMITANTES: São as que acompanham a cerimônia, previstas nos artigos 1533 a a538 do CC. Importante frisar que a inobservância destas regras pode determinar a nulidade do ato que veremos na celebração do casamento. Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. § 1 o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato. § 2 o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado. DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS: São as circunstâncias que impossibilitam a realização de determinado casamento, é a ausência de requisito ou ausência de qualidade que a lei determinou entre as condições que invalidam 39 ou apenas proíbem a união civil. IMPORTANTÍSSIMO: Importante observar que existe uma grande diferença entre incapacidade e impedimento matrimonial. A incapacidade é geral, a pessoa considerada incapaz não pode casar com quem quer que seja. O impedimento matrimonial é relativo, isto é, a pessoa considerada não pode casar com determinada pessoa, por exemplo, estão impedidos de casar, ascendentes com seus descendentes. Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; CLASSIFICAÇÃO DOS IMPEDIMENTOS: A moderna doutrina assim classifica os impedimentos matrimoniais: IMPEDIMENTOS DIRRIMENTES PÚBLICOS: São impedimentos absolutos considerando o interesso público neles contidos podendo ser arguidos por qualquer interessado ou pelo Ministério Publico. Estes impedimentos dividem-se em 03 (três) categorias, são elas: RESULTANTES DE PARENTESCO: Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; 40 II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; RESULTANTES DE VÍNCULO: VI - as pessoas casadas; RESULTANTES DE CONDUTA CRIMINOSA: VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. IMPEDIMENTOS DIRRIMENTES RELATIVOS: Trata-se de causas de anulabilidade do casamento, a lei estabelece as seguintes hipóteses: Idade mínima incompleta dos nubentes. Falta de autorização para o casamento de menores de idade núbil. Existência de vícios de vontade. 41 Falta de capacidade do nubente de consentir ou manifestar de modo inequívoco sua vontade. Casamento realizado por mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges. Por incompetência relativa da autoridade celebrante. Art. 1.550. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante. DETALHE IMPORTANTE: As causas de impedimento ao matrimônio poderão ser opostas por qualquer pessoa capaz, juiz ou oficial de registro até o momento da celebração do casamento. 42 Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo. OBSERVAÇÃO: Cada uma das hipóteses de anulabilidade previstas está sujeita a prazo decadencial para sua arguição judicial. Possuem legitimidade para intentar a ação anulatória o cônjuge prejudicado, os representantes legais ou ascendentes, não existindo ordem preferencial eles, tendo em vista que os prazos decadenciais tem início variado para cada um. Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de: I - centoe oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550; II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante; III - três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557; IV - quatro anos, se houver coação. § 1 o Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de 43 anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes. § 2 o Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração. Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. § 1 o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. § 2 o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES: Também intitulados impedimentos proibitivos, passa a ser tratados pelo novo Código Civil como causas suspensivas. OBSERVAÇÃO: A infração destas causas não gera nem nulidade, nem anulação, más tão somente uma sansão patrimonial, ou seja, a imposição do regime patrimonial da separação obrigatória de bens. 44 Art. 1.523. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. DETALHES IMPRTANTES: É lícito as partes, demonstrando a ausência de prejuízo aos herdeiros, requerer a autoridade judicial que lhes afaste a sanção patrimonial. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando- se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo. 45 Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins. CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO: Dada a importância de que se reveste o casamento, tanto na ordem pública como na ordem privada, o legislador tratou de revesti-lo de toda a solenidade possível, dentre estas formalidades citamos: A celebração poderá ocorrer nas dependências do cartório de registro civil, ou, em outro local mediante autorização do celebrante. Art. 1.534. A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular. Durante a realização deverão estar presentes a autoridade celebrante, os nubentes ou procuradores especiais, as testemunhas em número de duas se realizada no cartório e em dobro ser realizadas em outro local ou um dos nubentes não souber ou não puder assinar os termos. 46 Art. 1.534. ... § 1 o Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato. § 2 o Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever. Durante o ato de celebração o juiz de paz irá perguntar aos noivos se pretendem casar por livre e espontânea vontade, se positivo, o celebrante declara efetuado o casamento, se negativo suspende imediatamente o ato, podendo este ser retomado somente no dia seguinte. Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:"De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados." Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I - recusar a solene afirmação da sua vontade; II - declarar que esta não é livre e espontânea; 47 III - manifestar-se arrependido. Após a celebração do matrimônio, o ato será lavrado no registro próprio. O assentamento de registro deverá ser assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, testemunhas e o oficial de registro. Art. 1.536. Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se-á o assento no livro de registro. No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do registro, serão exarados: I - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profissão, domicílio e residência atual dos cônjuges; II - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domicílio e residência atual dos pais; III - o prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a data da dissolução do casamento anterior; IV - a data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento; V - a relação dos documentos apresentados ao oficial do registro; VI - o prenome, sobrenome, profissão, domicílio e residência atual das testemunhas; 48 VII - o regime do casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido. FORMAS ESPECIAIS DE CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO: Além da forma regular de celebração do casamento, o Código Civil estabelece algumas formas especiais, são elas: CASAMENTO POR PROCURAÇÃO: A celebração do matrimônio poderá ser feita por um ou ambos os nubentes via mandato com poderes especiais. A procuração deve ser outorgada por instrumento público com poderes especiais cuja eficácia não ultrapassará 90 dias. Trata-se de ato eminentemente renunciável até o momento da celebração do casamento. Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais. § 1 o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos. § 2 o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo. § 3 o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa 49 dias. § 4 o Só por instrumento público se poderá
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