Hermenêutica aulas 2016

Prévia do material em texto

Hermenêutica 
1- Noções gerais de hermenêutica e interpretação 
A hermenêutica jurídica está relacionada à:
- aplicação do direito; 
- aos processos de interpretação;
- às técnicas a serem aplicadas.
Hermenêutica vem de: 
- hermeneia
- Hermes
Hermeneutica não é sinônimo de interpretação.
- conceito de hermenêutica: a arte ou ciencia (?) responsável pela elaboração da metodologia de interpretação da lei, estabelecendo técnicas, princípios e diretrizes para o ato de interpretar.
- a interpretação é o objeto da ciência hermeneutica. A interpretação se destina ao âmbito prático de aplicação da norma jurídica ao caso concreto. 
A hermeneutica possui as seguintes tarefas:
a) interpretar as normas;
b) verificar a existência de lacunas jurídicas e indicar os instrumentos integradores;
c) afastar contradições ou antinomias jurídicas, indicando os critérios para solucioná-las. 
Interpretar é descobrir o sentido da norma, determinar seu conteúdo e delimitar seu exato alcance.
Século XIX e início do século XX (Código da Baviera, Código Napoleônico): o juiz não podia interpretar. In claris cessat interpretatio.
Hoje: entende-se que toda norma deve ser interpretada.
- há a necessidade de se estabelecer o significado e o alcance da lei, seja ela clara ou obscura. 
2- História das escolas hermenêuticas (4 hs de carga horária)
a) Jusnaturalismo (Direito natural moderno - sécs. XVII e XVIII)
Surgimento: 1a vez que aparece a idéia – Antígona de Sófocles.
- Aristóteles também fala em um justo por natureza.
Direito = justiça (como a justiça aqui é entendida?)
Direitos naturais = aquilo que está de acordo com a natureza humana
Natureza humana seu conteúdo é racional, é tirado da razão pura
O dir. positivo somente será válido se respeitar os direitos naturais inatos dos homens.
Renúncia à experiência para dizer o que é o Direito e a justiça
Grócio “o problema do direito está ligado ao da matemática.
Leibniz “a ciência do direito não depende de fatos, mas de demonstrações rigorosamente lógicas.
Ex. do Contratualismo (Locke liberdade, propriedade, vida fazem parte da natureza humana)
b) O Positivismo
Também surge a 1a vez entre os gregos (República de Platão – Trasímaco)
Direito = lei direito = poder
Hobbes: “É a autoridade e não a verdade que faz as leis.” 
Recusa da metafísica → predomínio da explicação causal. Os fenômenos deviam ser explicados por suas causas sociológicas.
			
Direito só deriva de fontes sociais e não da justiça (recusa a tese jusnaturalista).
Ciência jurídica deve adotar o método das ciências naturais
Kelsen
Conhecer o direito como ele realmente é
Criar uma teoria pura do direito
Pretensão de reduzir todos os fenômenos jurídicos à dimensão normativa.
O direito só pode ser considerado válido quando for globalmente eficaz critério do direito válido = eficácia (poder) 
Mínimo de segurança coletiva (monopólio de coação do Estado) é condição de uma eficácia relativamente durável do direito.
				
Qualquer conteúdo pode ser direito
c) Semelhança na concepção de interpretação 
jus naturalismo e positivismo pregam a dedução
					
Escola moderna do direito natural direito deduzido da natureza do homem ou dos axiomas da razão pura (grandes máximas gerais de conduta moral: cada um deve reparar o dano causado, as promessas devem ser cumpridas)
					
Positivismo sentença deduzida do texto da lei, nenhum outro motivo sendo aceito
Ambos pressupõem que as sentenças se deduzem das leis: ou lei natural ou lei positiva (deve se ensinar aos juristas a arte da dedução)
					
Aplica-se ao direito a lógica dedutiva (silogismo):
Lei= premissa maior
Caso concreto = premissa menor (subsunção )
Sentença = conclusão
Hermenêutica 
d) A escola constitucionalista atual: o neoconstitucionalismo
Também chamado de pós-positivismo.
Conceito novo paradigma concebido, no âmbito da teoria jurídica, de contestação às insuficiências, aporias e limitações do jus positivismo, que reflete em larga medida uma ideologia herdada do Estado de Direito do século XIX.
Ainda está sendo desenvolvida.
Bases teóricas Gustav Radbruch, John Rawls, Jürgen Habermas (teoria do discurso), Hermenêutica filosófica.
Dworkin e Alexy (autores mais notórios). 
Rompimento com o positivismo (qualquer conteúdo pode ser lei)
					
Mínimo ético (Höffe). Ex. Julgamentos de Nuremberg.
Características do pensamento pós-positivista: 
a) discorda do positivismo jurídico quanto às fontes sociais do direito (também admite noções morais, justiça)
b) discorda do positivismo jurídico quanto à separação entre direito, moral e política ( o que existe é articulação: distinguir sem separar)
c) teoria do direito (normativa) conectada com filosofia política e moral 
d) a mola mestra da atividade jurídica não deve estar totalmente orientada para a obtenção de êxito ou vantagem, mas por uma aspiração moral uma pretensão de justiça
 não se trata de demonizar o positivismo jurídico. Contribuições compreensão da norma, do funcionamento do direito, importância da segurança jurídica. 
e) relevância dada aos “casos difíceis” (hard cases) 
Casos nos quais os juristas divergirão acerca de direitos e nos quais nenhum deles disporá de qualquer argumento que deva necessariamente convencer o outro
Conflito entre valores relevantes 
 ex. segurança jurídica e justiça
Importância da doutrina (diz Dworkin) a doutrina não se presta apenas para descrever o direito em vigor. Mas também é uma ferramenta essencial para as decisões judiciais, sobretudo nos casos difíceis.
f) reabilitação dos princípios (não são irrelevantes)
Os princípios são fundamentais na interpretação do direito.
Não são:
1- teoremas racionais abstratos, metafísicos e desprovidos de eficácia (jus naturalismo) e nem 
2- princípios de caráter meramente subsidiário e supletivo - de baixa ou nenhuma subjetividade (positivismo) (ex. ideologia que está por trás do art. 4o da LINDB)
						
Pós-positivismo eficácia normativa dos princípios. São normas primárias de todo o sistema jurídico.
						 
Norma jurídica = princípio e regra (norma-princípio e norma-regra)
g) Busca de um lugar teórico para além do jusnaturalismo e do positivismo jurídico
Dworkin e Alexy acreditam que suas teorias são uma terceira via superadora dos paradigmas anteriores.
						
Não são nem jusnaturalistas (preocupam-se com a realidade jurídica) e nem positivistas (preocupam-se com a justiça)