TCC - Sucessão do cônjuge no código civil de 2002 - questões controvertidas - Vitor Gomes R de Mello

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VITOR GOMES RODRIGUES DE MELLO
 
DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CÔNJUGE NO CÓDIGO CIVIL DE 2002: QUESTÕES CONTROVERTIDAS.
FACULDADE DE DIREITO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO
SÃO BERNARDO DO CAMPO, 2015
VITOR GOMES RODRIGUES DE MELLO
DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CÔNJUGE NO CÓDIGO CIVIL DE 2.002: QUESTÕES CONTROVERTIDAS.
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Trabalho de Conclusão de Curso (Monografia) apresentado a banca Examinadora da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito sob orientação do Professor Orientador Rodrigo Gago Freitas Vale Barbosa.
São Bernardo do Campo/SP
Dezembro de 2015
FOLHA DA BANCA EXAMINADORA
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DEDICATÓRIA
À minha mãe Cristina Cais, por todo apoio e carinho, em todos os momentos.
Aos meus tios Osmar e Mara, por toda confiança e orientação.
À toda minha família Cais, em especial aos meus avós Warde e Jatyr (in memoriam).
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao Professor Rodrigo Gago Freitas Vale Barbosa, que se dispôs a oferecer seu tempo, dedicação e paciência, para me orientar neste trabalho.
Aos demais professores que compõem esta douta banca, por se disporem a participar da minha apresentação.
A todo o corpo docente, discente e demais funcionários da Faculdade, que fizeram parte de todo o meu desenvolvimento nestes cinco anos.
EPÍGRAFE
“Quando os ventos de mudança sopram, umas pessoas levantam barreiras, outras constroem moinhos de vento”. 	Érico Veríssimo.
RESUMO
O objetivo do presente trabalho é analisar os direitos sucessórios conferidos ao cônjuge sobrevivente e as questões controvertidas no âmbito da lei, doutrina e jurisprudência, especificamente no que diz respeito às decisões da Terceira e Quarta turmas do Superior Tribunal de Justiça.
Pretendeu-se expor a evolução dos direitos do conferidos aos cônjuges por meio da análise da legislação nacional, ressaltando alguns aspectos da legislação portuguesa.
Chegamos à conclusão que em razão da má técnica legislativa em matéria de sucessão do cônjuge, houve grande divergência no âmbito da doutrina e da jurisprudência gerando instabilidade e insegurança jurídica.
Ao final do trabalho, ressaltamos algumas mudanças necessárias e propostas de alteração legislativa, a fim de melhor se regulamentar a matéria.
Palavras-chave: Cônjuge sobrevivente – Direitos sucessórios – Código Civil de 2.002. 
ABSTRACT
The objective of this work is to analyze the succession rights conferred to the surviving spouse and the disputed issues in the framework of the law, doctrine and case law, specifically with regard decisions of the Third and Fourth classes of the Superior Tribunal de Justiça. 
It was hoped to expose the evolution of rights conferred to the spouses through the analysis of national legislation, emphasizing some aspects of Portuguese legislation.
We arrived to the conclusion that on the grounds of poor legislative technique in matters of sucession of spouse, there was a great divergence in the context of doctrine and jurisprudence generating instability an legal uncertainty.
At the end of the word, we emphasize some necessary changes and proposals for legislative amendment, in order better to regulate the matter.
Keyword: surviving spouse – Succession Law – 2002 Civil Code.
SUMÁRIO
1.	INTRODUÇÃO	10
2.	DIREITO DAS SUCESSÕES: ASPECTOS GERAIS	12
2.1 Conceito de sucessão: sucessão legítima e testamentária	12
2.2 Herança	14
2.3 Sucessão a título singular e a título universal	15
2.4 Abertura da sucessão e transmissão da herança	16
3.	DA SUCESSÃO DO CÔNJUGE	18
3.1 Pressupostos necessários para o direito hereditário do cônjuge	18
3.2 O lugar do cônjuge na ordem de vocação hereditária	22
3.3 O cônjuge sobrevivente como herdeiro necessário	25
3.4 Meação e direito de herança	28
3.5 Sucessão do cônjuge em concorrência com os descendentes	28
3.5.1 Regimes de bens em que não há a concorrência	30
3.5.2 Regimes de bens em que há a concorrência	33
3.5.3 O quinhão hereditário do cônjuge em concorrência com os descendentes	38
4.	SUCESSÃO DO CÔNJUGE EM CONCORRÊCIA COM OS DESCENDENTES E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA	42
4.1 Posicionamento da Terceira Turma	42
4.2 Posicionamento da Quarta Turma	50
5.	NOTAS CONCLUSIVAS 	55
	REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS	60
INTRODUÇÃO
De proêmio, abordaremos à sucessão legítima do cônjuge por meio de uma análise histórico-normativa, até chegarmos no Código Civil de 2002.
Mais adiante, trataremos do direito das sucessões em geral, diferenciando as sucessões legítima e testamentária, discorrendo, principalmente, sobre a abertura da sucessão e transmissão da herança.
Versaremos, ainda sobre a ordem de vocação hereditária, na sucessão legítima, constante do artigo 1.829 do Código Civil, bem como do conceito.
Analisaremos, em sequência, o tratamento conferido aos direitos sucessórios do cônjuge no Código Civil de 2.002. Para tanto, será necessário resgatar alguns conceitos e princípios do Direito de Família, mormente no que se refere à disciplina do regime de bens. Também será objeto da análise, a abordagem dos conceitos e diferenças dos institutos da “meação”, “sucessão” e “concorrência sucessória”, de grande importância para o trabalho.
A questão central do presente trabalho de pesquisa se dará em torno das controvérsias com relação aos direitos sucessórios do cônjuge sobrevivente no Código Civil de 2.002, principalmente no que se refere à concorrência sucessória do cônjuge supérstite com os descendentes. Isto porque a falta de técnica do legislador e a má redação do inciso I do artigo 1829 do Código Civil de 2.002 levaram a doutrina e a jurisprudência divergirem, gerando-se,como consequência grande instabilidade e insegurança jurídica.
Serão expostos, por fim, alternativas e algumas propostas de mudanças legislativas, visando dar maior tecnicidade ao regramento da sucessão legítima do cônjuge no atual diploma legal.
	
DIREITO DAS SUCESSÕES: ASPECTOS GERAIS
2.1 Conceito de sucessão: sucessão legítima e testamentária
O estudo do Direito das Sucessões tem especial relevância para a sociedade, pois se trata de um ramo do Direito Civil em que se regulamenta a continuação da família. 
Neste sentido, Giselda Maria Fernandes Novaes Hinoraka, citando Walter Moraes, afirma que o fenômeno sucessório deve ser visto “em um perspectiva social (e familiar, acrescentaria), como a busca do melhor continuador da personalidade patrimonial do de cuius”.[1: HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Herdeiros necessários e Direito de Representação. In: HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). Direito das Sucessões e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, p. 106, 2004. ]
Para Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim, “sucessão é o ato ou efeito de suceder. Tem o sentido de substituição de pessoas ou de coisas, transmissão de direitos, encargos ou bens, numa relação jurídica de continuidade”.[2: OLIVEIRA, Euclides de; AMORIM, Sebastião. Inventários e partilhas: direito das sucessões: teoria e prática. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 23ª edição, revista e atualizada, p. 35.]
Em se tratando do falecimento de pessoa deixando bens, tem-se a sucessão por meio da transmissão da herança aos herdeiros, estes definidos em virtude de lei ou por disposição testamentária. Trata-se da sucessão “causa mortis”.
Ademais, se verificará sucessão no caso de ausência de uma pessoa, desaparecimento sem deixar vestígios, sem dar notícias do seu paradeiro e sem deixar quem a represente.[3: OLIVEIRA, Euclides de. Sucessão legítima à luz do novo Código Civil. Disponível em: <http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/634/814>Acessoem: 10-11-2015.]
Salomão de Araujo Cateb afirma que:
São, portanto, pressupostos da sucessão mortis causa que haja o falecimento de alguém, titular de um patrimônio, e a sobrevida de outras pessoas, chamadas para recolher esse patrimônio, que o direito chama de herança. Inexistindo patrimônio, não se pode falar em herança, e o fato “morte” não será apreciado no Direito Sucessório”.[4: CATEB, Salomão de Araújo. Direito das Sucessões. São Paulo: Atlas. 7ª edição. p. 7, 2012. ]
A sucessão “causa mortis” se divide em legítima (artigo 1.829 do Código Civil) e testamentária (artigo 1.786 do Código Civil), compreendendo-se aquela à transmissão da herança às pessoas determinadas por lei, seguindo-se a ordem de vocação hereditária, e esta a transmissão da herança às pessoas determinadas pelo “de cuius”, por meio de disposição de ultima vontade.
Segundo Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim:
A sucessão legítima dá-se por força da lei, em favor das pessoas mencionadas como herdeiras, por uma ordem de prioridade que a lei denomina de “ordem da vocação hereditária”. Trata-se de direito fundamental, definido na Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXX: é garantido o direito de herança.
De seu turno, a sucessão testamentária decorre da manifestação de última vontade do autor, mediante testamento ou codicilo.[5: Inventários e Partilhas. Direito das Sucessões. Teoria e Prática, p. 40.]
A sucessão legítima se verificará quando o autor da herança não deixar testamento, ocasião na qual a herança será transmitida aos herdeiros legítimos, obedecendo-se a ordem do artigo 1.829 do Código Civil, que dispõe sobre a ordem de vocação hereditária.
A legislação civil permite a ocorrência simultânea das duas espécies de sucessão, ocorrendo a transferência de parte da herança àqueles beneficiados em testamento e outra parte aos herdeiros legítimos. 
Para Salomão de Araújo Cateb:
A sucessão legítima ou ab intestato é uma complementação natural, com a transferência do patrimônio adquirido em vida a certas e determinadas pessoas, nomeadas pela lei, sem qualquer interferência da vontade do seu titular. Verifica-se quando o autor do patrimônio morre sem deixar testamento ou o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não tiverem sido testados ou, ainda, se este caducar ou mesmo for declarado nulo (art. 1.788). [6: Direito das Sucessões, p. 10.]
Portanto, como ressaltado, iremos aprofundar no presente trabalho, a sucessão legítima do cônjuge sobrevivente.
2.2 Herança
De acordo com os autores Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim “aos bens que se transferem ao sucessor em virtude da morte de alguém dá-se o nome de herança, isto é, patrimônio que se herda, acervo hereditário ou, no aspecto formal e de representação, espólio”. [7: Inventários e partilhas : direito das Sucessões : teoria e prática, p. 36-37.]
A herança representa todo o patrimônio deixado pelo sucedido. Represente uma universalidade de direito, por englobar bens, direitos e obrigações.
Os herdeiros, antes de iniciada a partilha, recebem esta universalidade pela transmissão da herança, sem as divisões dos respectivos quinhões, situação na qual configura-se um condomínio.
Por este motivo, todos os herdeiros podem defender a posse do patrimônio herdado em geral.
Acerca da herança e sua classificação como universalidade de direito, assim leciona Orlando Gomes:
(...) Não é pessoa jurídica, nem simplesmente um nomen juris, mas, sim, objeto de direito. Forma-se de um complexo de relações jurídicas, não se confundindo com as universalidades de fato que se compõem de coisas especificamente determinadas (grifado no original)”.[8: GOMES, Orlando. Sucessões. Rio de Janeiro: Forense. 15ª Edição. Revista e atualizada por Mário Roberto de Carvalho, p. 7, 2012.]
Na mesma linha de pensamento, segundo Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim:
(...) ‘Sem embargo da aparência de personalidade, que se percebe no espólio, capaz de demandar e ser demandado, não se pode considerar pessoa jurídica, pois é de existência transitória, tem proprietários conhecidos e não dispõe de patrimônio próprio, uma vez que seus bens, provisoriamente reunidos e subordinados a um conjunto, continuam a pertencer individualmente aos herdeiros’. [9: GALBA, Menegale. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, Borsói, vol. 21/4, apud Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim. Inventários e partilhas: direito das sucessões: teoria e prática. São Paulo : Livraria e Editora Universitária de Direito, 2013, p. 37/38.]
Devemos nos ater à distinção entre a herança e a cota que cabe ao cônjuge sobrevivente, denominada de meação. A despeito de ambas fazerem parte do acervo patrimonial deixado pelo “de cujus”, são diferentes, com relevância na área fiscal, em que somente haverá a cobrança do imposto de transmissão “causa mortis” sobre a parte relativa à herança.[10: Inventários e partilhas : direito das Sucessões : teoria e prática, p. 37.]
2.3 Sucessão a título singular e a título universal
Sucessão a título universal configura-se na totalidade do patrimônio do “de cuius”. É transferida aos herdeiros, diferentemente da singular, na qual o sucessor recebe coisa certa e determinada pelo testador, denominada de legado. 
Como bem adverte Salomão de Araujo Cateb:
(...) a sucessão mortis causa, ou hereditária, que decorre da morte de uma pessoa e a sobrevida de outra, pressupondo-se a existência de um patrimônio; é um dos modos de aquisição da propriedade, e pode dar-se a título universal ou a título singular.[11: Ibid., p. 8.]
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De maneira bem didática, Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim distinguem as espécies de sucessores:
a) herdeiro legítimo – indicado pela lei, segundo a ordem de vocação hereditária, cabendo-lhe a totalidade dos bens, se for herdeiro único, ou parte ideal da herança (metade, um terço etc.), em concorrência com outros herdeiros da mesma classe e grau;
b) herdeiro testamentário – instituído, nomeado ou contemplado em testamento, recebendo a totalidade dos bens, se herdeiro único, ou parte ideal do acervo, sem individuação dos bens (...);
c) legatário – contemplado em testamento com coisa certa e determinada pelo testador (legado, como no caso de um imóvel, quantia em dinheiro etc.).[12: Inventários e partilhas : direito das Sucessões : teoria e prática, p. 41.]
2.4 Abertura da sucessão e transmissão da herança
No exato momento da morte, abre-se a sucessão com a transmissão do patrimônio do sucedido aos seus herdeiros. Tal mecanismo denomina-se “droit de saisine”, e consiste numa passagem sem intervalo de tempo, cujos efeitos no direito sucessório são a transmissão do domínio e da posse dos bens aos herdeiros automática e imediatamente.
Conforme elucida Salomão de Araujo Cateb, além dessa transmissão imediata da herança aos herdeiros legítimos e testamentários, “a abertura da sucessão pressupõe a existência de dois fatos: a morte do autor da herança, sucedido, ou “de cujus”, e a sobrevivência de seu sucessor, ou herdeiro, quer seja legítimo ou testamentário”.
Ainda segundo o autor:
À simples verificação da morte, o domínio e a posse de todos os direitos e deveres se transmitem, mesmo que os herdeiros estejam em local incerto ou não sabido, ou em local distante, conscientes ou não do fato que põe termo à existência da pessoa natural (art. 6º do CC).[13: Direito das Sucessões, p. 19.]
Conforme magistério de Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim:
A morte natural ou biológica comprova-se pela certidão de óbito expedida pelo oficial do registro civil do lugar do falecimento, por comprovação de atestado médico, se houver no lugar; não havendo médico, o registro de óbito pode ser lavrado mediante declaração firmada por duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte (...).[14: Inventários e partilhas : direito das sucessões : teoria e prática, p. 42.]
Também ocorre sucessão na hipótese do desaparecimento de uma pessoa sem deixar vestígios, hipótese na qual pode ser declarada judicialmente asua morte presumida por ausência. Nesse caso, ocorre a sucessão provisória, podendo ser convertida em definitiva.
De acordo com Orlando Gomes, a abertura da sucessão representa o início do direito hereditário, sendo que com a sua ocorrência se dá, de imediato, a transmissão da herança.[15: Sucessões, p.14.]
A transmissão da herança também representa a transmissão da posse aos herdeiros, da mesma maneira que era exercida pelo de cuius, ou seja, “será transmitida posse justa ou injusta, de boa ou de má-fé, na exata conformidade da situação anterior ao óbito”.[16: Inventários e partilhas : direito das sucessões : teoria e prática, p. 43.]
Portanto, no momento do falecimento da pessoa, imediatamente dá-se a abertura da sucessão, com a transferência do domínio e da posse do patrimônio do sucedido aos sucessores, independentemente da ciência do fenômeno morte por estes e de sua qualidade de herdeiro legítimo ou testamentário.
DA SUCESSÃO DO CÔNJUGE 
3.1 Pressupostos necessários para o direito hereditário do cônjuge
Dada estas breves linhas gerais a respeito do direito das sucessões, passaremos à análise do direito sucessório do cônjuge. Um primeiro ponto para o estudo do direito hereditário do cônjuge é o de saber quais são os requisitos necessários para que o cônjuge sobrevivente seja considerado herdeiro do autor da herança.
O código civil de 1.916 atribuía a herança ao cônjuge sob duplo pressuposto: i) ausência de descendentes e ascendentes do autor da herança; ii) não estarem os consortes separados legalmente (art. 1.611). 
Neste sentido, esclarece Caio Mário da Silva Pereira:
Portanto, em relação às sucessões regidas por aquele diploma, o chamamento do cônjuge somente não ocorria quando, ao tempo do óbito, já fora decretada a separação do casal. Não bastava para este efeito a separação de fato, nem podia produzi-lo a medida judicial preparatória da separação de corpos. Era necessária a separação.[17: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Forense. 21ª Edição, Volume VI. Revista e atualizada por Carlos Roberto Barbosa Moreira, pág 127, 2014.]
O artigo 1.830 do Código Civil de 2.002 dispõe que: 
Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de 2 (dois) anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente 
Com relação ao primeiro requisito enunciado pela norma, qual seja, o de que o cônjuge não pode estar separado judicialmente, Flávio Tartuce e José Fernando Simão esclarecem:
Anote-se que a menção ao separado judicialmente deve ser lida com ressalvas, apenas se aplicando às pessoas que se encontram em tal situação na entrada em vigor da Emenda do Divórcio, o que ocorreu em 13 de julho de 2010.[18: TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil: Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método. 6ª edição. Pag. 248, 2013.]
É que, para os autores, a partir da “Emenda do Divórcio” (EC 66/2010), que alterou o parágrafo sexto do artigo 226 da Constituição Federal de 1.988, o casamento e a sociedade conjugal somente podem ser dissolvidos pelo divórcio.[19: Em sentido contrário à opinião dos autores, ressalta-se o posicionamento de Luis Felipe Brasil Santos em artigo intitulado: “Emenda do divórcio: cedo demais para comemorar”. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI113659,31047-Emenda+do+divorcio+cedo+para+comemorar. Acesso em: 11.10.2015.]
A segunda parte da norma contida no artigo 1.830 do Código Civil dispõe que o cônjuge não pode estar separado de fato ou judicialmente “há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que a convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”. 
A exigência de prazo mínimo de dois anos se justificava, pois a separação de fato por mais de dois anos possibilitava o divórcio direto, deixando-se o cônjuge a ser herdeiro do falecido. Para aqueles que entendem que com a Emenda Constitucional nº. 66/2010 o divórcio poderá ser requerido a qualquer tempo, independentemente de prazo, tal exigência não se justifica mais.
Francisco José Cahali entende que a exigência prazo mínimo de dois anos, está em desarmonia com outras regras do Código Civil, “como por exemplo, aquela que permite a caracterização de união estável mesmo se um dos companheiros for casado, desde que separado de fato, sem referência de prazo”. O autor cita como exemplo também a norma contida no artigo 793 do Código Civil, que permite a indicação do companheiro como segurado se o contratante era, ao tempo da celebração do seguro, separado de fato, também independentemente do período da separação.[20: CAHALI, Francisco José; HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucessões. São Paulo: Revistas dos Tribunais. 5ª Edição. Pág. 205, 2014.]
Márcia Maria Menin também desfere críticas ao prazo de dois anos imposto pela lei. A autora descreve uma situação interessante envolvendo o parágrafo primeiro do artigo 1.793 do Código Civil no que tange à titularidade dos bens do de cuius. 
Preceitua o artigo 1.723, parágrafo único (leia-se parágrafo primeiro), do Código Civil, que a união estável poderá se constituir se a pessoa casada se encontrar separada de fato ou judicialmente. Diante disso, situação de difícil solução será aquela em que há o falecimento do cônjuge separado de fato há menos de dois anos e que tenha constituído outra união. Neste caso, surge a questão a respeito da titularidade dos bens do de cujus. Não obstante magistério divergente, apenas o companheiro seria o proprietário dos bens do autor da herança, visto que o Código Civil não estabeleceu qualquer prazo de convivência para que se caracterize união estável, mas apenas que seja pública, contínua, duradoura e com objetivo de constituir família. Neste caso, bastaria a não convivência, o que afastaria a discussão da culpa, questão essa sobremaneira ultrapassada, e o prazo.[21: MENIN, Maria Márcia. Da Sucessão Legítima. Disponível em: www.direitorp.usp.br/wp-content/.../artigo_marcia_maria_menin.pdf. Acesso em 11.11.2015.]
Com relação à questão da culpa, prevista no artigo 1.830, entende Euclides de Oliveira:
Teria sido melhor que o legislador afastasse o direito à sucessão tão-só pela comprovada separação de fato, sem perquirição de sua causa, em vista dos efeitos jurídicos da ruptura da vida em comum com relação ao término da sociedade conjugal e do próprio casamento .[22: OLIVEIRA, Euclides de. Direito de herança: a nova ordem da sucessão. São Paulo: Editora Saraiva. pág 131, 2005.]
A questão da verificação da culpa, para fins de afastamento do direito sucessório do cônjuge, também encontra óbices no que diz respeito aos aspectos probatórios. Neste sentido, assevera Euclides de Oliveira:
A quem caberia provar que a separação de fato se deu por culpa do cônjuge sobrevivente? Não a este, certamente, pois basta que se habilite como viúvo, comprovando o casamento com o autor da herança. Aos terceiros interessados, então que seriam os herdeiros em concorrência (descendentes e ascendentes), ou os colaterais, como também eventual ex-companheiro do falecido, é que pesará o encargo de provar que a ruptura da vida conjugal se deu por culpa do cônjuge, mediante a exibição de documentos hábeis ou por meio de ação própria[23: Direito de herança: a nova ordem da sucessão, pág 131.]
Neste mesmo sentido, Flávio Tartuce e José Fernando Simão demonstram as dificuldades e injustiças, no âmbito probatório, que à análise da culpa pode causar: 
(...) O problema da análise da culpa se acentua, eis que o litígio ocorrerá entre o cônjuge supérstite e os herdeiros do falecido. Caberá ao cônjuge sobrevivente o ônus de provar que “a convivência se tornou impossível”, gerando a separação de fato não por sua culpa. Na realidade, na maioria das vezes, isso significará dizer que a culpa foi do falecido. E o falecido não está vivo para sedefender! .[24: Direito Civil: Direito das Sucessões, pág. 250.][25: É relevante registrar o entendimento de Mário Luiz Delgado, que se posiciona em defesa do exame da culpa: “Basta se ver as inúmeras situações de abandono do lar conjugal, em que o cônjuge abandonado (normalmente mulher) estaria injustamente afastado da sucessão. Daí porque sustentamos a manutenção da redação atual do art. 1830, a permitir ao Judiciário a correção de eventuais injustiças que resultariam do afastamento do cônjuge da sucessão pela mera separação de fato” (apud OLIVEIRA, Euclides de. Direito de herança: a nova ordem da sucessão. pág 130.). ]
Outro pressuposto para que haja o direito o reconhecimento do direito sucessório do cônjuge é o casamento válido. Contudo, adverte Orlando Gomes: “O casamento nulo pode autorizar a sucessão do cônjuge, se putativo. Aquele que o tiver contraído de boa-fé tem direito à sucessão do outro”.[26: Sucessões. Pág. 66.]
Ressalta-se que, se em vida, um dos cônjuges mover ação de anulação do casamento em face do outro e for julgada procedente a ação, assim como no divórcio, haverá a extinção definitiva do direito sucessório recíproco, independentemente da boa-fé. 
Desta forma, podemos concluir que a exigência de um prazo menor de dois anos de separação de fato ou judicial, como pressuposto do direito sucessório do cônjuge, além de não encontrar justificativa após a aprovação da Emenda Constitucional n.º 66/2010, pode gerar problemas práticos de difícil solução. Assim também podemos inferir com relação a perquirição da culpa, caso o cônjuge sobrevivente esteja separado de fato ou judicialmente há mais de dois anos e não tenha sido o culpado pelo fim do relacionamento.
3.2 O lugar do cônjuge na ordem de vocação hereditária
Com o Código Civil de 2.002 o cônjuge ganhou posição de “superstar” no direito sucessório. Um bom exemplo disso ao se explicar a sua posição dentro da ordem de vocação hereditária.
A ordem da vocação hereditária estabelece uma ordem de preferência entre os herdeiros legítimos para que sejam chamados à sucessão. Está estabelecida no artigo 1.829 do Código Civil.[27: Artigo 1.829 do Código Civil Brasileiro: “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais.”]
Pela leitura do referido artigo 1.829 do Código Civil é possível inferir que o cônjuge sobrevivente encontra-se no terceiro lugar da ordem de vocação hereditária. Contudo, concorre com os descendentes na primeira classe e como os ascendentes na segunda. Para Orlando Gomes, o cônjuge sobrevivente foi elevado à posição de herdeiro privilegiado porque além de ser considerado herdeiro necessário, foi contemplado com o direito real de habitação, o que caracteriza o espírito do legislador, qual seja, o de especial proteção do cônjuge. [28: Sucessões, p. 65.]
Mas nem sempre foi assim. No direito das Ordenações, o cônjuge ocupava o décimo grau na ordem de sucessão hereditária, sendo chamado a suceder se não houvesse demais parente colaterais do de cuius e vivesse com este no tempo de sua morte. Assim dispunha o Título 94 do Livro IV das Ordenações: 
Fallecendo o homem casado abintestado, e não tendo parente até o décimo grão contado segundo o Direito Civil, que seus bens deva herdar, e ficando sua mulher viva, a qual juntamente com ellee estava e vivia em casa de teúda e manteúda, como mulher com seu marido, ella será a sua universal herdeira.[29: Apud RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, vol. 07. 26ª edição, revista e atualizada por Zeno Veloso, p.111, 2006.]
Tal situação vigou até o advento do Decreto nº 1.839, de 31 de dezembro de 1907 -, que erigiu o cônjuge supérstite adiante dos colaterais, no terceiro lugar da ordem de vocação hereditária. Esta Lei ficou reconhecida como “Lei Feliciano Penna”, em homenagem ao senador mineiro que a elaborou.
A lei “Feliciano Penna” foi um passo importante para uma maior proteção do cônjuge dentro do ordenamento jurídico pátrio. Foi a partir dela que o cônjuge foi elevado ao terceiro lugar da ordem de vocação hereditária e, até hoje, de lá nunca saiu.
No intuito de melhorar, ainda mais, a condição hereditária do cônjuge sobrevivente, o legislador pátrio editou a Lei nº 883 de 21 de outubro de 1949, que estabelecida à metade dos bens da herança do de cuius, quando este possuísse filhos adulterinos. Esta Lei, no entanto, foi revogada pelo parágrafo 6º do artigo 227 da Constituição Federal de 1988.
A tendência do legislador de atribuir um espírito ainda mais protetor do cônjuge sobrevivente continuou. A Lei n.º 4.121., de 27 de agosto de 1962, alterou o parágrafo primeiro do artigo 1.611 do Código Civil para conceder ao cônjuge usufruto vitalício da quarta parte ou da metade dos bens do de cuius, conforme concorresse com seus descendentes ou descendentes. Se o de cuius possuísse filhos somente seus ou do casal, o cônjuge lhe herdava o usufruto da quarta parte dos bens da herança. No caso de haver apenas ascendentes, lhe era deferida à metade.
Como bem adverte Silvio Rodrigues:
O benefício só era outorgado se o regime de bens não fosse o da comunhão, pois, neste caso, tendo o cônjuge do defunto direito à sua meação, não necessitava amparo. Se, contudo, o regime era outro, não ficava o cônjuge desprotegido, pois teria usufruto, enquanto durasse a viuvez, de uma parte dos bens do falecido.[30: Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 112.]
Portanto, podemos inferir que o cônjuge sobrevivente, a partir do advento da Lei “Feliciano Penna”, ocupou o terceiro lugar na classe do chamamento sucessório. Depois da referida Lei, diversas outras tentaram aperfeiçoar uma maior proteção de seus direitos sucessórios. A Lei n.º 4.121 de 27 de agosto de 1962, conhecida como “Estatuto da Mulher Casada” outorgava-lhe o direito de concorrência com os filhos do de cujus, independentemente de sua origem. Tal direito só lhe era conferido se não tivesse casado como falecido pelo regime da comunhão universal, o que já denotava uma preocupação do legislador em se diferenciar a “meação” do “direito de herança”.
Atualmente, pelo Código Civil de 2.002., como já exposto, o cônjuge sobrevivente continua ocupando o terceiro lugar na ordem de sucessão hereditária, mas concorre com os descendentes (inciso I do artigo 1.829 do Código Civil) e ascendentes (inciso III do artigo 1.829 do Código Civil) do de cuius. Na falta de descendentes e ascendentes, a sucessão lhe é deferida por inteiro (artigo 1.838 do Código Civil). [31: Cabe ressaltar que na falta de descendentes e ascendentes, será conferida a herança ao cônjuge em sua totalidade. É o que dispõe o artigo 1.838 do Código Civil.]
Com relação aos descendentes, objeto de estudo do trabalho, há grande influência do regime de bens estabelecido no casamento, o que será analisado neste trabalho a seguir. [32: Importante mencionar que na falta de descendentes o cônjuge sobrevivente concorrerá com os ascendentes do falecido, se houver. Tal concorrência se dá independentemente do regime de bens (CC, art. 1.836). Concorrendo com ascendentes de primeiro grau, ao cônjuge será reservado um terço do quinhão hereditário. Se concorrer com ascendentes em nível superior àquele, lhe será reservado à metade dos bens da herança (CC, art. 1.837).]
3.3 O cônjuge sobrevivente como herdeiro necessário
Outra mudança importante, com o advento do Código Civil de 2.002, foi o reconhecimento do cônjuge como herdeiro necessário do autor da herança, conforme disposto no artigo 1.845 do atual diploma. 
Segundo Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim, “são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentese o cônjuge (art. 1.845 do CC), uma vez que não podem ser excluídos do direito à sucessão (salvo em casos de indignidade e deserdação)”.[33: Inventários e partilhas : direito das sucessões : teoria e prática, p. 77.]
Sendo assim, os herdeiros necessários são aqueles estabelecidos em lei (ascendentes, descendentes e cônjuge) que não podem ser excluídos da sucessão. Recebem, com a abertura desta, metade do total dos bens do autor da herança, cuja porção denomina-se legítima. Como consequência, não será possível entregar aos herdeiros menos de 50% do valor dos bens da herança.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hinoraka, citando Orlando Gomes, nos lembra com clareza que: 
(...) Quando se fala em legítima, importa muito em considerar a possível situação lesiva do que a suposta restrição ao poder de dispor a título gratuito, pois, como bem demonstra, esta última situação não é verdadeira, uma vez que os eventuais atos de liberalidade praticados entre vivos e as disposições testamentárias que invadirem a legítima dos herdeiros necessários serão considerados reduzidos(...) Como, todavia, o direito determina meramente reduzir o valor da doação ou da deixa testamentária para que ela se restrinja à parte disponível do patrimônio, verifica-se facilmente que a intenção do sistema é apenas evitar lesões à legítima .[34: Direito das sucessões e o novo Código Civil, pág. 108.]
Por tal motivo, esclarecem Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim que “se, no testamento, houver excesso, faz-se a redução aos limites da parte disponível (art. 1.967 do CC)”.[35: Inventários e partilhas : direito das sucessões : teoria e prática, p. 78.]
Ressalta-se que o artigo 1.847 do Código Civil dispõe que “calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão”. Isto quer dizer que tal cálculo refere-se ao valor da herança, abatidas as despesas de funeral, ou bens sujeitos à colação, cujo valor venha a ser acrescido no montante patrimonial do último falecido.
Haverá hipóteses em que o cálculo da legítima poderá ser dispensado. É o caso de o falecido tiver morrido ab intestato e, cumulativamente, não tiver procedido nenhuma espécie de doação a seus herdeiros, por ato entre vivos. Outra hipótese em que há a dispensa do cálculo da legítima se da na sucessão por herdeiros facultativos e a formação da herança jacente ou vacante a ser entregue ao Poder Público.
Uma consequência prática interessante com relação à legítima se dá com as chamadas “disposições restritivas” constantes no artigo 1.848 do Código Civil. As “disposições restritivas” são as cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade. O legislador determinou limitou a possibilidade do testador dispor sob tais cláusulas, condicionando-lhe que indique uma “justa causa” para tanto.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hinoraka bem elucida a questão ao afirmar que:
O testamento perde, portanto, aquele viés de vingança, rancor ou remorso que levava o autor da herança a castigar aquele herdeiro que, por ser necessário, não poderia ser afastado da sucessão, determinando-lhe quer a inalienabilidade (com a consequente manutenção do bem no patrimônio do sucessor, ainda que desvalorizado ou degradado), quer a impenhorabilidade (com a consequente impossibilidade de saldar as dívidas pessoais com aquele bem herdado), quer, ainda, a incomunicabilidade (com a abertura de um sentimento pessoal de desconfiança de toda ordem relativamente ao cônjuge ou companheiro do herdeiro).[36: Direito das Sucessões e o Novo Código Civil, pág 110.]
Registra-se que, os bens gravados com essas cláusulas podem ser objeto de alienação pelo sucessor desde que se demonstre a “justa causa” para tanto. Contudo, os bens adquiridos com o produto da venda sub-rogam-sem em seu lugar, transmitindo-se a eles tais cláusulas.
3.4 Meação e Direito de Herança
É comum, no estudo do Direito de Família e no Direito das Sucessões, confundir os conceitos de “meação” e “herança”. Contudo, é importante destacar que os dois institutos apresentam diferenças relevantes.
A meação se distingue da herança, uma vez que, enquanto esta se refere ao patrimônio deixado pelo de cujus, aquela se refere à metade dos bens do casal, desde que tenha havido a comunicação destes, que pertence a cada um dos consortes, não só após a morte de um deles como também em vida.
 Os autores Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim ensinam:
Uma coisa é a meação, que decorre do regime de bens e preexiste ao óbito do outro cônjuge, devendo ser apurada sempre que dissolvida a sociedade conjugal. Diversamente, herança é a parte do patrimônio que pertencia ao cônjuge falecido, transmitindo-se aos seus sucessores legítimos ou testamentários.[37: Inventários e partilhas : direito das sucessões : teoria e prática, p. 89.]
Na mesma linha, Maria Isabel Jesus Costa Canellas afirma:
Oportuno salientar que não se deve confundir meação com direito hereditário. A meação decorre de uma relação patrimonial (comunhão), prevista no Direito de Família, já existente em vida dos cônjuges; é o regime de bens que vigorará entre eles durante o casamento e que é estabelecido por lei ou pela vontade das partes. Depende, pois, do regime de bens do casamento. A sucessão hereditária é transmitida aos sucessores conforme as previsões legais (sucessão legítima) ou a vontade do hereditando (sucessão testamentária).[38: CANELLAS, Maria Isabel Jesus Costa. Do Direito Sucessório dos Cônjuges: análise em paralelo com a sucessão do companheiro. In: Novo Código Civil interfaces do ordenamento jurídico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. Coordenadora: Giselda Maria Fernandes Novaes Hinoraka, pág. 506, 2004. ]
Tal distinção será importante para sabermos em quais regimes de bens o cônjuge concorre com os descendentes e sobre quais bens do falecido incidirá tal concorrência. Abordaremos à questão, no tópico a seguir.
Sucessão do cônjuge em concorrência com os descendentes
Após abordamos os pressupostos do direito sucessório do cônjuge sobrevivente, seu lugar na ordem de concorrência sucessória e os aspectos práticos sua caracterização como herdeiro necessário do autor da herança, estudaremos, neste tópico, a sua sucessão do cônjuge em concorrência com os descendentes. 
Na sistemática adotada pelo Código Civil de 1.916, ao cônjuge sobrevivente era conferido o direito ao usufruto vidual sobre os bens inventariados do autor da herança. Inexistia o direito de concorrência, tampouco a herança recaía sobre a propriedade dos bens do de cujus. 
Márcia Maria Menin esclarece bem a questão:
“Durante a vigência do antigo Código Civil, conforme anteriormente assinalado, inexistia o sistema de concorrência, visto que o cônjuge sobrevivente seria conferido o direito ao usufruto vidual sobre os bens inventariados. 
Após a entrada em vigor do atual Código Civil o direito ao usufruto sobre os bens do falecido foi substituído pela concorrência do cônjuge sobrevivente na propriedade do acervo patrimonial deixado pelo de cujus”.[39: Da sucessão legítima, pág. 8.]
Portanto, o direito de concorrência significa a possibilidade do herdeiro necessário em partilhar os bens da herança com outros herdeiros necessários. 
Na concorrência entre o cônjuge e os descendentes, faz-se a partilha por cabeça, partilhando-se a herança por igual, mas com atribuição ao cônjuge de quota não inferior a uma quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros do autor da herança (artigo 1.832 do Código Civil).
Nosso sistema de concorrência do cônjuge com os descendentes muito se aproximou do sistema português, objeto de profundas alterações com a entrada em vigor do Decreto-lei n.º 496, de 25 de novembro de 1977. 
Sobre o tema, assevera Euclides de Oliveira:
O sistema do direito luso, no entanto é bem mais simples e racional que o adotado no direito pátrio, pois neste, como se verá no estudo em capítulo próprio, faz-se uma lamentável miscelânea na distinção do concurso com filhos exclusivos do autor da herança e aqueles que sejam comuns ao cônjuge sobrevivente,sem previsão de forma de cálculo no caso de haver descendentes de híbrida origem (isto é, alguns exclusivos e outros comuns) .[40: Direito de Herança: a nova ordem de sucessão, pág. 37. ]
Ainda segundo o autor, a concorrência do cônjuge em igualdade com os descendentes e ascendentes do falecido busca realçar a família nuclear, em detrimento da família patriarcal. [41: OLIVEIRA, Euclides de. A nova ordem de vocação hereditária e a sucessão dos cônjuges. In: Novo Código Civil: Questões Controvertidas. São Paulo: Editora Método. Volume I. Coordenadores: Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves, pág. 446, 2006.]
Neste diapasão, como se verá a seguir, no sistema de concorrência sucessória do cônjuge com os descendentes do autor da herança sofreu grande influência do regime de bens escolhido pelo casal, o que não ocorre no direito sucessório português.
3.5.1 Regimes de bens em que não há a concorrência do cônjuge com os descendentes do falecido
A fim de sistematizar melhor a questão da concorrência do cônjuge com os descendentes do autor da herança, faz-se necessário dividir o estudo por meio dos regimes de bens em que há ou não tal concorrência.
Como já foi dito, o regime de bens adotado no casamento possui especial relevância para saber se haverá ou não há concorrência sucessória do cônjuge sobrevivente com os descendentes do falecido. 
É neste momento em que chegamos às controvérsias aparecem na doutrina e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Para melhor situarmos a questão, abordaremos neste tópico, as interpretações doutrinárias controvertidas, para que no tópico seguinte, possamos analisar as orientações jurisprudenciais da Terceira e da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça.
O cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes do falecido se casado sob o regime da comunhão universal, separação obrigatória ou se casado no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares (inciso I do artigo 1.829 do Código Civil).
A primeira hipótese em que o cônjuge supérstite não concorre com os descendentes do de cuius é se fora casado com este pelo regime da comunhão universal de bens. Em tal regime, o cônjuge não herda os bens da herança, pois á lhe é conferido a meação.
É clara a lição de Carlos Roberto Gonçalves:
No regime da comunhão universal de bens, o patrimônio do casal é dividido em duas meações. Separa-se, antes da partilha, a do cônjuge sobrevivente. Essa meação não se confunde com a herança, que é a parte deixada pelo de cujus. O cônjuge sobrevivo apenas conserva aquilo que já era seu e que estava em condomínio, em seu casal.[42: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. São Paulo: Saraiva. 6ª edição. Vol. 07. p. 152, 2012.]
Uma leitura mais atenta, nos leva à percepção de que mesmo no regime da comunhão universal podem existir bens particulares. Um exemplo é o da esposa que recebe de herança uma imóvel gravado com cláusula de incomunicabilidade. Tal bem é considerado incomunicável, nos termos do inciso I do artigo 1.668 do Código Civil. 
Desta forma, se o falecido possuir apenas bens particulares e o estava casado com o consorte sobrevivente no regime de bens da comunhão universal, deve-se ser deferida, ao cônjuge supérstite, o direito à meação sobre tais bens. Sob o tema, ensina Francisco José Cahali:
Ainda, haverá de se questionar se terá o viúvo direito sucessório, quando casado no regime da comunhão universal, e o falecido possuir apenas bens particulares (por exemplo, gravados com incomunicabilidade na doação ou por testamento). A coerência recomendaria fosse deferida a sucessão ao cônjuge sobre os bens particulares, se a estes for restrita a herança do viúvo, a despeito da literalidade do texto ser de diverso conteúdo.[43: Sucessão decorrente do casamento e da união estável. In: Direito das Sucessões. p. 198.]
Como já foi dito, a segunda situação em que o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes se caracteriza quando casado com este pelo regime da separação obrigatória de bens. 
Para Flávio Tartuce e José Fernando Simão, são duas as razões para que não haja a concorrência do cônjuge se casado no regime da separação obrigatória. Neste sentido, asseveram os autores:
A primeira razão decorre dos motivos que impõem aos nubentes o regime da separação de bens, que estão previstos no art. 1.641 do CC/2002. Vale dizer que há um erro na remissão do legislador, que menciona, no art. 1.829, I, o art. 1.640, parágrafo único. Nessas hipóteses, a lei impediu a escolha livre de um regime de bens, impondo a separação, razão pela qual ela é chamada de separação obrigatória.(...) A segunda razão para justificar a disposição é a manutenção do disposto na Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.[44: Direito Civil: Direito das Sucessões, p.262-263.]
Ainda para os autores citados acima, a referida súmula n.º 377 do Supremo Tribunal Federal possui aplicação controvertida na doutrina. O argumento de quem defende a sua vigência é o de que a súmula tem por escopo evitar o enriquecimento sem causa. A consequência deste pensamento é a de que o cônjuge sobrevivente terá direito à meação sobre os bens comuns, mas não à sucessão. [45: É esta a posição de Flávio Tartuce, Sílvio de Salvo Venosa e Rolf Madaleno. Vide Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 264-266.]
Contudo, como os fundamentos que deram origem a tal súmula advieram do antigo artigo 259 do Código Civil de 1.916, não faz mais sentido ela permanecer vigente no ordenamento jurídico. É este o argumento dos autores que raciocinam contra a referida súmula.[46: Esta é a opinião de Francisco José Cahali, Mario Luiz Delgado, José Fernando Simão e Jones Figueirêdo Alves. Vide: Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 266.]
Por último, a terceira hipótese em que cônjuge não concorre com os descendentes se dá quando casado com o falecido pelo regime da comunhão parcial, e este não houver deixado bens particulares. Neste ponto, a situação fica mais delicada e apresenta interpretações divergentes na doutrina.
Com intuito de melhor sistematizarmos o problema, abordaremos as principais divergências doutrinárias sobre o tema, no tópico posterior. Apresentaremos, contudo, a justificativa para a não concorrência do cônjuge com os descendentes, quando casado com este no regime da comunhão parcial de bens e este não houver deixado bens particulares.
Pois bem, como ressaltado, a razão pela qual legislador afastar o cônjuge sobrevivente da concorrência com os descendentes, quando casado com o falecido pelo regime da comunhão parcial e este não deixar bens particulares se dá porque o consorte já possui a comunhão com relação aos bens comuns do autor da herança, em virtude do regime estabelecido em vida.
Portanto, o legislador imaginou que nessas situações o cônjuge sobrevivente teria condições financeiras para seu próprio sustento, decidindo por bem afastá-lo da concorrência sucessória.
Entretanto, como veremos a seguir, tal entendimento levou aos doutrinadores e julgadores à soluções e interpretações assaz antagônicas.
3.5.2 Regimes de bens em que há a concorrência do cônjuge com os descendentes do falecido
Estudaremos, neste tópico, as hipóteses em que há a concorrência sucessória do cônjuge sobrevivente com os descendentes. A primeira delas se dá quando o consorte era casado com o falecido pelo regime da comunhão parcial, e este deixou bens particulares. Como ressaltado, esta situação é uma das mais polemizada pela doutrina. A dúvida gira em torno de saber se o cônjuge concorreria com relação a todos os bens ou apenas com relação aos bens particulares. 
A preocupação é grande, pois dependendo da interpretação dada, pode-se levar a iniquidades, ao ponto de estabelecer-se um quinhão hereditário muito maior aos descendentes em detrimento do cônjuge sobrevivente, o que contraria o espírito protetor do legisladorde 2.002 ou, pode-se também atribuir ao cônjuge, quota hereditária maior que a do descendente, o que parece contrariar o anseio da sociedade brasileira. Flávio Tartuce e José Fernando Simão foram felizes ao afirmarem: “a situação nova altera a norma imbricada na mente e no coração dos brasileiros no seguinte sentido: com a minha morte, meus bens pertencerão aos meus filhos”.	.[47: Direito Civil: Direito das Sucessões, pág. 241. ]
 Sobre o tema referido acima, há três correntes doutrinárias que ajudam a interpretá-lo. A primeira delas argumenta que o cônjuge só tem direito a concorrer com relação aos bens particulares. Isso porque o cônjuge já tem direito à meação com relação aos bens comuns, e como foi advertido ao longo deste trabalho, o conceito de herança e de meação não se confundem. Esta é a posição adotada no Enunciado n.º 270 do Conselho Federal de Justiça, bem como dos autores Flávio Tartuce e José Fernando Simão.[48: Como se verá no tópico a seguir, no âmbito jurisprudencial, existe também mais uma corrente que interpreta o inciso I do artigo 1.829, especificamente no que se refere à dúvida sobre quais bens o cônjuge concorrerá com os descendentes. Sem embargos, ela está representada no REsp 1.117.563/SP. Rel. Min. Nancy Andrighi. Terceira Turma, j. 17.12.2009, DJe 06.04.2010.][49: O Enunciado n.º 270 do CFJ/STJ dispõe: “O art.1.829, inciso I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes”.]
Com efeito, assim lecionam os referidos autores:
Essa parece ser a mais correta interpretação do dispositivo na opinião compartilhada dos autores da presente obra. Se no regime da comunhão universal de bens não há concorrência em razão da meação existente, com relação à comunhão parcial de bens a concorrência só pode se verificar quanto aos bens particulares, mas jamais com relação aos bens comuns..[50: Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 281.]
A principal crítica a este raciocínio é feita por Maria Berenice Dias. São esclarecedoras às palavras da autora gaúcha:
A resistência em aceitar esse raciocínio decorre de que a herança percebida pelo cônjuge sobrevivente, constituída por bens individuais do consorte falecido (normalmente havidos por esforço pessoal ou com colaboração dos filhos de leito anterior), não mais retorna aos sucessores de quem era o seu titular. Quando da morte do cônjuge sobrevivente, tais bens seriam outorgados aos seus herdeiros: novo cônjuge, novos filhos ou ainda seus parentes colaterais. Eles perceberiam acervo patrimonial que sequer era de propriedade do parente morto, pois o titular era o cônjuge pré-morto. Não há como deixar de visualizar injustificável quebra do princípio norteador do direito sucessório que oriente a transmissão patrimonial seguindo os vínculos de consanguinidade. [51: DIAS, Maria Berenice. Filhos, bens e amor não combinam! In: Direito das Sucessões e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey. Coordenadores: Giselda Maria Fernandes Novaes Hinoraka e Rodrigo da Cunha Pereira, pág 448, 2004.]
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Pois bem, a segunda corrente posiciona-se no sentido de que o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes na totalidade da herança, seja o bem particular ou comum. Tal posição é representada por Maria Helena Diniz, que argumenta o seguinte:
Infere-se que se erigiu o regime matrimonial de bens do casamento como mero requisito ao direito de suceder do cônjuge, em concorrência com os descendentes do autor da herança. (...) Meação não é herança, pois os bens comuns são divididos, visto que a porção ideal deles já lhe pertencia. Havendo patrimônio particular, o cônjuge sobrevivo receberá a sua meação, se casado sob o regime da comunhão parcial de bens, e uma parcela sobre todo o acervo hereditário.[52: Apud TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil: Direito das sucessões. Op. Cit, pág. 284.]
Contudo, a citada corrente é criticada haja vista que pode levar à situações de extrema injustiça. Tais como a hipótese do cônjuge receber quota hereditária muito maior que a do descendente. Se o consorte do falecido já possui o direito à meação em virtude do casamento, não seria justo concorrer com filho sobre todo o acervo hereditário.
Há uma terceira corrente defendida por Maria Berenice Dias, na qual se fundamenta pela concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes apenas se o de cuius deixou bens comuns, e não bens particulares. 
Neste sentido, assevera Maria Berenice Dias, em seu famoso artigo denominado “Ponto e Vírgula”:[53: A autora também defende seu posicionamento em dois outros artigos, a saber: “Ponto Final” e “Concorrendo com o amor”, ambos disponíveis em: www.mariaberenice.com.br. Acesso em 30-11-2015.]
Quando o regime é o da comunhão parcial e não existem bens particulares, significa que todo o acervo hereditário foi adquirido depois do casamento, ocorrendo a presunção da mútua colaboração em sua formação, o que torna razoável que o cônjuge, além da meação, concorra com os filhos na herança. No entanto, quando há bens amealhados antes do casamento, nada justifica que participe o cônjuge desse acervo. Tal não se coaduna com a natureza do regime da comunhão parcial, sendo descabido que venha o cônjuge sobrevivente a herdar parte do patrimônio quando da morte do par.[54: DIAS, Maria Berenice. Ponto e vírgula. Disponível em: www.maribrenice.com.br. Acesso em 30-11-2015.]
Este entendimento é alvo de críticas, pois contraria o espírito do legislador de 2.002, que foi o de proteger o cônjuge sobrevivente.
Feita essas considerações a respeito do regime da comunhão parcial, é importante ressaltar que o cônjuge sobrevivo também terá direito a concorrer com os descendentes se for casado no regime da separação convencional de bens.
Há, entretanto, ressalvas na doutrina com relação ao direito de concorrência do cônjuge casado sobre o regime da separação convencional de bens. Para Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
De fato, a solução do CC 1829 I não se coaduna com a finalidade institucional do regime jurídico da separação de bens no casamento. Manifestações da doutrina e do público em geral evidenciam, entretanto, que a vontade da lei não corresponderia à vontade geral com relação, principalmente, à condição de herdeiro dos casados sob o regime da separação convencional de bens. Destarte, fazemos sugestão para que a norma possa ser reformada, no sentido de excluir-se do CC 1829 I a expressão “obrigatória”, bem como a remissão equivocada ao CC 1640, parágrafo único. Com isso, não concorreria com o herdeiro descendente do morto o casado sob o regime da separação de bens, em qualquer de suas modalidades.[55: NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. São Paulo: Editora. Revistas dos Tribunais. 6ª edição, pág. 1171. 2008. ]
Portanto, o argumento principal daqueles que defendem que o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes se casado no regime da separação convencional, é o de que o regime de bens possui eficácia post mortem, e deve ser respeitada a vontade das partes em não comunicar o seu patrimônio, seja em vida, seja na morte.
Eduardo Oliveira Leite, em parecer publicado na Revista dos Tribunais assim se posicionou:
Se a ratio essendi da separação convencional foi exatamente afastar a possibilidade de qualquer confusão patrimonial, durante e após o casamento, a concorrência com os descendentes feriria frontalmente à própria mens legis. O intérprete que assim procede despreza a vontade do legislador, a qual, independentemente da eterna polêmica entre mens legis e mens legislatoris, sempre constituirá critério válido para se penetrar no sentido e alcancede qualquer norma jurídica(...).Desta forma, entendemos que, tendo os cônjuges deliberado pela separação total de bens na vigência do matrimônio, não se pode admitir que, pelo fim do casamento, com a morte de um deles, se altere o regime pactuado, permitindo que o cônjuge sobrevivente venha a receber bens de exclusiva propriedade do autor da herança.[56: OLIVEIRA, Eduardo de. O artigo 1.829, I do Código Civil e o Regime de Convencional de Separação de Bens. In: Doutrinas Essenciais Família e Sucessões. Revista dos Tribunais | vol. 863/2007, p. 667 – 684, 2007.	]
Contudo, o referido posicionamento encontra opiniões divergentes. Uma porque a norma (inciso I do artigo 1.829 do Código Civil) já coloca situações de exceções, e não se pode excepcionar o que já exceção. A outra opinião divergente se dá no sentido de que o regime de bens só possui eficácia entre vivos. Do contrário, seria considerado pacto de corvina (artigo 426 do Código Civil), o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.
Por último, o cônjuge sobrevivente terá direito à concorrência se casado com o falecido pelo regime da participação final dos aquestos.
Neste regime, na constância do casamento, cada consorte administra seus bens como se estivessem em verdadeiro regime de separação, podendo alienar os bens móveis, sem o consentimento do outro (artigo 1.672 do Código Civil). Dissolvida a sociedade conjugal, haverá uma participação conforme a contribuição de cada um para contribuição do patrimônio. 
Desta forma, segundo Flávio Tartuce e José Fernando Simão, três situações podem aparecer:
A primeira situação é aquela em que todos os bens deixados pelo cônjuge falecido são bens particulares. Nessa hipótese o cônjuge supérstite não terá direito à participação sobre eles, mas apenas direito sucessório em concorrência com os descendentes. 
A segunda está presente quando todos os bens deixados pelo falecido são aquestos. Nesse caso o cônjuge supérstite terá direito à participação sobre todos eles em decorrência do regime, mas não terá direito sucessório em concorrência com os descendentes. Havendo participação em vida, não haverá concorrência quando da morte.
Por fim, pode-se falar da situação em que o falecido deixa aquestos em que há a participação do cônjuge viúvo e bens particulares em que não há a participação. Nesse caso, quanto aos aquestos, em que há participação em razão do regime, não terá o viúvo direito sucessório em concorrência com os descendentes; quanto aos demais bens, como não tem direito à participação, terá a concorrência sucessória. [57: Direito Civil: Direito das Sucessões, págs. 291-292.]
Para Francisco José Cahali deve-se dar o mesmo tratamento sucessório dado à comunhão parcial para quem casou sob o regime da participação final dos aquestos. Tal ensinamento, também é corroborado pelo Enunciado n.º 270 do Conselho Federal de Justiça.[58: Sucessão decorrente do casamento e da união estável, pág. 200.]
Feita a análise dessas três correntes doutrinárias, iremos estudar no próximo tópico o quinhão hereditário que é cabido ao cônjuge, para em seguida aprofundarmos nos aspectos e fundamentações das decisões jurisprudências.
3.5.3 – O quinhão hereditário do cônjuge 
Neste tópico, iremos abordar qual será o quinhão da herança que receberá o cônjuge do falecido ao concorrer com os dessedentes. Se no tópico anterior, nos foi necessário resgatar alguns conceitos e características dos regimes de bens, aqui será importante relembrar algumas características da filiação.
O artigo 1.832 do Código Civil estabelece que o caberá ao cônjuge quinhão igual aos dos descendentes, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Portanto, pela simples leitura do citado dispositivo legal, é necessário saber, para fins de atribuição da quota hereditária do cônjuge, se possui filhos comuns ou exclusivos do autor da herança. Os filhos comuns são filhos tanto do falecido como do cônjuge supérstite. Já os exclusivos são os filhos só do falecido. 
É de se ressaltar que se o cônjuge sobrevivente tiver quatro ou mais filhos comuns com o de cuius, lhe será assegurado a reserva da quarta parte da herança. Entretanto, se à sucessão for apenas dos filhos do falecido, ao cônjuge, não prevalecerá tal reserva.
Euclides de Oliveira tem razão quando afirma que seria muito mais simples e racional se o legislador brasileiro tivesse seguido o direito luso, que não faz distinção entre o critério de filiação do cônjuge sobrevivente e do falecido.[59: Direito de Herança: A Nova Ordem da Sucessão, pág. 37.]
 Isso tudo porque o Código Civil de 2.002 não soluciona o problema da filiação híbrida, que se caracteriza quando a filhos comuns ao cônjuge e ao autor da herança e filhos exclusivos do falecido.
Como bem elucida Giselda Maria Fernandes Novaes Hinoraka:
O legislador do Código Civil de 2002, embora inovador na construção legislativa de hipótese de concorrência do cônjuge com herdeiros de convocação anterior à sua própria, infelizmente não fez a previsão há hipótese agora em apreço, de chamada de descendentes em dois grupos, quer dizer, os descendentes comuns e os descendentes exclusivos. É bastante curioso, até, observar essa lacuna deixada pela nova Lei Civil, uma vez que em nosso país a situação descrita é comuníssima, envolvendo famílias constituídas por pessoas que já foram unidas a outras, anteriormente, por casamento ou não, resultando, dessas uniões, filhos (descendentes, enfim) de origens diversas.[60: Concorrência do companheiro e do cônjuge na sucessão dos descendentes, p. 437-438.]
Portanto, a dúvida que nos resta saber é a seguinte: cabe a reserva da quarta parte do quinhão da herança ao cônjuge se houver filiação híbrida? Sobre o tema há três correntes doutrinárias.
A primeira corrente responde à questão de forma afirmativa. É possível atribuir ao cônjuge a reserva de um quarto da herança mesmo se a filiação for de forma híbrida. Neste sentido, é a opinião de José Fernando Simão, que afirma:
Se a lei não exigiu que concorresse o cônjuge com a totalidade dos descendentes para ter o direito à reserva de 1/4 da herança, basta que um descendente seja comum para que a reserva exista, ainda que o falecido tenha deixado outros descendentes exclusivos.[61: Direito Civil: Direito das Sucessões, p. 303.]
Por outro lado, a segunda corrente responde à questão de maneira negativa. O cônjuge não tem direito à reserva da quarta parte dos bens da herança em caso de filiação híbrida. Esta corrente está pautada no Enunciado n.º 527 do Conselho da Justiça Federal que assim dispõe: “Na concorrência ente o cônjuge e os herdeiros do de cujus, não será reservada a quarta parte da herança para o sobrevivente no caso de filiação híbrida”.
Assim entende Mário Luiz Delgado:
A intenção do legislador foi beneficiar o cônjuge, mas sem prejudicar tanto os filhos. Se todos os filhos são comuns, a reserva da quarta parte, ainda que implique em eventual diminuição do quinhão dos filhos, não lhes trará maiores prejuízos, uma vez que o montante a maior destinado ao cônjuge futuramente reverterá aos filhos. Em princípio, os filhos comuns terminarão herdando parte dos bens que ficam reservados ao cônjuge sobrevivente.[62: DELGADO, Mário Luiz. Controvérsias na sucessão do cônjuge e do convivente. Uma proposta de harmonização do sistema In: ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Questões controvertidas no direito de família e das sucessões. São Paulo: Método, 2005. v. 3 apud Direito Civil: Direito das Sucessões, pág. 305]
 A terceira corrente defende as “teorias da sub-herança”, segundo a qual deve-se dividir a herança, inicialmente, em duas partes, sendo a primeira, dos filhos comuns, e a segunda dos filhos exclusivos do autor da herança. Desta forma, segundo os autores dessa corrente, é preciso dividir a herança em dois blocos: um com relação aos filhos comuns e outro no que diz respeito aos filhos exclusivos do autor da herança.Contudo, esta corrente é alvo de críticas. 
Nesta linha, adverte Giselda Maria Fernandes Novaes Hinoraka:. 
Ora, é muito fácil observar que, senão em circunstância real excepcionalíssima, essa composição matemática não conseguiria atender aos preceitos legais envolvidos (art. 1.829, I e 1.832), e não garantiria a igualdade de quinhões atribuíveis a cada um dos descendentes da mesma classe, conforme determina o art. 1.834, de caráter constitucional. Quer dizer, nem se conseguiria obter – por esta proposta imaginada conciliatória – iguais quinhões para os herdeiros da mesma classe (comuns ou exclusivos), nem seria razoável que a quarta parte garantida ao cônjuge fosse complementada por subtração levada a cabo tão-somente sobre a parte do acervo destinada aos descendentes comuns. [63: Concorrência do companheiro e do cônjuge na sucessão dos descendentes, pág. 440.]
Assim, conforme foi afirmado, muito melhor seria se o legislador pátrio tivesse atribuído ao cônjuge à reserva da quarta parte da herança, independentemente do critério da filiação, como fez o legislador português. Tal opção legislativa teria fomentado o escopo do legislador civil de 2.002, que foi o de proteger o cônjuge sobrevivente.
SUCESSÃO DO CÔNJUGE EM CONCORRÊNCIA COM OS DESCEDENTES E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4.1 – Posicionamento da Terceira Turma
Como foi ressaltado ao longo do presente trabalho, as interpretações doutrinárias em torno do polêmico inciso I do artigo 1.829 do Código Civil repercutiram na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de modo não muito coerente.
Neste tópico buscaremos abordar os fundamentos das decisões que se debruçaram em torno do inciso I do artigo 1.829 do Diploma Civil, mormente no que se refere à concorrência do cônjuge com os descendentes quando casado com o falecido no regime da comunhão parcial de bens, bem como no regime da separação convencional de bens.
Analisaremos primeiro, o entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça no que se refere à concorrência do cônjuge com os descendentes no regime da separação convencional de bens. 
No julgamento do Recurso Especial n.º 992.749/MS, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, negou-se ao cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da separação convencional de bens, a qualidade de herdeiro necessário, excluindo lhe o requerimento de habilitação nos autos do processo de inventário. São estes os fundamentos que levaram à relatora a decidir de tal forma: 
De curial importância o fato de que, se os nubentes pactuaram a separação de bens, muito provavelmente não gostariam que o cônjuge sobrevivente fosse alçado à condição de herdeiro em concorrência com os descendentes. Entendimento em sentido diverso redundará em uma gama de problemas para aqueles que somente podem constituir família mediante pacto antenupcial, consideradas as situações peculiares em que se encontram.
Deve, portanto, ser respeitada a vontade das partes, que ao estipularem o regime de bens sabem exatamente o que estão fazendo. Se, no decorrer da vida em comum, resolverem modificar a comunicabilidade do patrimônio, socorrer-lhes-á a previsão legal do art. 1.639, § 2º, do CC/02, que permite a alteração do regime de bens inicialmente escolhido, mediante autorização judicial, em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
Dessa forma, se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e, se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação ao regime de bens pactuado. 
Isto porque, se o casamento foi celebrado pelo regime da separação convencional, significa que o casal escolheu – conjuntamente – a separação do patrimônio. Não há como violentar a vontade do cônjuge – o mais grave – após sua morte, concedendo a herança ao sobrevivente com quem ele nunca quis dividir nada, nem em vida.
Haveria, induvidosamente, em tais situações, a alteração do regime matrimonial de bens post mortem , ou seja, com o fim do casamento pela morte de um dos cônjuges, seria alterado o regime de separação convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao cônjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do autor da herança, patrimônio ao qual recusou, quando do pacto antenupcial, por vontade própria.
Por fim, cumpre invocar a boa fé objetiva, como exigência de lealdade e honestidade na conduta das partes, no sentido de que a recorrida –cônjuge sobrevivente –, após manifestar de forma livre e lícita a sua vontade, não pode dela se esquivar e, por conseguinte, arvorar-se em direito do qual solenemente declinou, ao estipular, no processo de habilitação para o casamento, conjuntamente com o autor da herança, o regime de separação convencional de bens, em pacto antenupcial por escritura pública.
O princípio da exclusividade, que rege a vida do casal e veda a interferência de terceiros ou do próprio Estado nas opções feitas licitamente quanto aos aspectos patrimoniais e extrapatrimoniais da vida familiar, robustece a única interpretação viável do art. 1.829, inc. I, do CC/02, em consonância com o art. 1.687 do mesmo código, que assegura os efeitos práticos do regime de bens licitamente escolhido, bem como preserva a autonomia privada guindada pela eticidade. (...).[64: STJ, REsp 992.749/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma. j.26.05.2009, DJe 05.02.2010.]
É de se ressaltar que o referido apresentar equívoco doutrinário ao considerar a separação convencional, espécie do gênero separação obrigatória. Também não parece racional o argumento de que o pacto antenupcial que escolhe o regime da comunhão convencional possui eficácia post mortem, pois como se sabe a sociedade conjugal termina com a morte (inciso I do artigo 1.571 do Código Civil).
Como havia divergência com relação ao tema, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça apreciou o imbróglio, ocasião em que foi lavrado o acórdão de REsp 1.382.170/SP. No julgamento deste Recurso Especial, saiu vencido o ministro e Professor da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, Paulo Dias de Moura Ribeiro. Segundo o ilustre Ministro, o cônjuge casado sob o regime da separação convencional de bens não ostenta a qualidade de herdeira necessária, não podendo concorrer com os descendentes do autor da herança. Para justificar sua posição, Moura Ribeiro assim argumenta: 
Foge à minha compreensão jurídica que o regime da separação convencional total de bens não produza efeitos após a morte de um dos cônjuges.
Não pode haver efeito jurídico diverso para quem se casa com pacto de separação total de bens, diante dos que se casam em tal regime por força de lei, porque a norma não fez tal distinção. Isso porque não tem sentido possibilitar aos cônjuges a livre escolha do regime de bens, formalizada no pacto antenupcial, para depois lhes negar os efeitos práticos do regime licitamente escolhido.
O art. 1.687 do CC/2002 dispõe que estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.
Cabe esclarecer que o art. 1.829, I, do CC/02 estabelece que a sucessão legítima é deferida aos descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado com o falecido no regime da separação obrigatória de bens.
Portanto, a melhor exegese é aquela que entende não ser possível a alteração dos efeitos jurídicos do regime matrimonial post mortem na separação convencional de bens, devendo ser mantida a coerência ante a vontade manifestada pelos cônjuges durante a vida em comum.
Dessarte, pouco importa se os cônjuges permaneceramcasados por poucos meses ou longos anos, pois o direito à sucessão não pode ser visto como um “prêmio” concedido ao cônjuge supérstite, mas, sim, como um direito que lhe é resguardado em respeito ao regime de bens que adotaram e à proteção que cada um quis dar à sua prole post mortem .
A liberdade prevista no art. 5º, caput, da CF, é sintetizada na autonomia da vontade no âmbito do Direito privado, desde que ele não o vede.
O princípio da exclusividade, que rege a vida do casal e impede a interferência de terceiros ou do próprio Estado nas opções feitas licitamente quanto aos aspectos patrimoniais e extrapatrimoniais da vida familiar, corrobora a interpretação conjunta dos arts. 1.829, I, e 1.687 do CC/02.
Não há que se confundir regime de bens e direito sucessório, mas há que se interpretar, de forma sistemática, os dispositivos legais que permitam a preservação dos fins da livre manifestação de vontade admitida pela lei, já que aquele deita efeitos sobre este.[65: STJ, REsp 1.382.170/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Segunda Seção, j. 22.04.2015, DJe 26.05.2015.]
O posicionamento do ministro também guardava guarida no âmbito da Quarta Turma da Corte Superior.[66: Embora a questão não tenha sido exatamente igual ao caso concreto julgado no REsp 1.382.170/SP, a Quarta Turma do STJ lavrou acórdão que assim ficou ementado: DIREITO DAS SUCESSÕES. RECURSO ESPECIAL. PACTO ANTENUPCIAL. SEPARAÇÃO DE BENS. MORTE DO VARÃO. VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO CIVIL. ATO JURÍDICO PERFEITO. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. HERDEIRO NECESSÁRIO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. 1. O pacto antenupcial firmado sob a égide do Código de 1916 constitui ato jurídico perfeito, devendo ser respeitados os atos que o sucedem, sob pena de maltrato aos princípios da autonomia da vontade e da boa-fé objetiva. 2. Por outro lado, ainda que afastada a discussão acerca de direito intertemporal e submetida a questão à regulamentação do novo Código Civil, prevalece a vontade do testador. Com efeito, a interpretação sistemática do Codex autoriza conclusão no sentido de que o cônjuge sobrevivente, nas hipóteses de separação convencional de bens, não pode ser admitido como herdeiro necessário. 3. Recurso conhecido e provido (STJ, REsp 1.111.095 – RJ, Min. Rel. Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado), Quarta Turma, j. 01.10.2009, DJe 11.02.2010).]
Contudo, em que pese a fundamentação do ilustre ministro e Professor, Paulo Dias de Moura Ribeiro, prevaleceu na ocasião, o voto do Ministro João Otávio de Noronha, no sentido de que o cônjuge casado sob o regime da separação convencional de bens é herdeiro necessário e tem direito a concorrer com os descendentes.
Na ocasião, ficou assentado, pelo voto do ministro João Otávio de Noronha, o seguinte: 
A qualidade de 'necessário' atribuída ao cônjuge não o torna privilegiado em relação aos descendentes ou aos ascendentes do falecido. Poderia a lei simplesmente mantê-lo como herdeiro facultativo, na forma do Código Civil de 1916, e ainda assim dispor que ele concorreria com os descendentes e ascendentes tal qual estabelecido no atual art. 1.829, I e II.
 Não era indispensável a condição de 'necessário' para essa finalidade. Sua inclusão no rol de herdeiros necessários no novo Código significou avanço apenas no que tange à garantia conferida à legítima de que agora participa, embora lhe tenha lhe trazido também ônus, como o dever de conferir o valor das doações recebidas do de cujus. Em resumo, entendo que a interpretação do art. 1.829, I, do Código Civil deve limitar-se à definição das hipóteses em que descendentes e cônjuge sobrevivente concorrem aos bens da herança, mas nunca levar à conclusão de que o cônjuge não seja herdeiro necessário, sob pena de ofensa ao art. 1.845. 
Não concordo também com a interpretação dada ao art. 1.829, I, do Código Civil pela qual se afasta a possibilidade de o cônjuge casado no regime de separação convencional de bens concorrer com o descendente na sucessão do falecido.[67: STJ, REsp 1.382.170/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Segunda Seção, j. 22.04.2015, DJe 26.05.2015.]
Data vênia, concordamos com a posição firmada no voto do ministro João Otávio Noronha. Com o Código Civil de 2.002, o cônjuge sobrevivente foi erigido à condição de herdeiro necessário, independentemente do regime de bens. Qualquer outra posição neste sentido violaria o artigo 1.845 do Código Civil. O que está a depender do regime de bens é o seu direito à concorrência com os descendentes. Mas o inciso I do artigo 1.829 do Código Civil não excepciona a concorrência sucessória do cônjuge casado sob o regime da separação convencional de bens e, não pode o intérprete da lei fazê-lo ao argumento de que o pacto antenupcial possui ultratividade, gerando eficácia depois da morte. 
Portanto, nos parece que com relação à concorrência sucessória do cônjuge casado sob o regime da separação convencional de bens, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encontra-se recentemente pacificada no sentido de lhe conferir à condição de herdeiro necessário e à concorrência com relação aos bens particulares do de cuius, nos termos do Enunciado nº 270 do STJ/CFJ.
Tanto que, em decisão muito recente, a Terceira Turma firmou entendimento no sentido contrário do acórdão lavrado sob relatoria da ministra Nancy Andrighi. 
O ministro relator, Ricardo Villas Boas Cuevas, assim decidiu: 
No que diz respeito à existência do pacto antenupcial, importante sublinhar que este somente pode dispor a respeito da comunicação ou não de bens e o modo de administração do patrimônio no curso do casamento, não podendo invadir, por óbvio, outras searas, dentre as quais destaca-se a do direito sucessório, cujo fato gerador é a morte de um dos cônjuges e não, como cediço, a vida em comum. 
As situações, por serem distintas, não comportam tratamento homogêneo, à luz do princípio da especificidade. Isso porque, tratando-se de sucessão legítima que, como indica a própria denominação, segue a ordem legal, não é dado ao intérprete pretender estender os efeitos do pacto antenupcial para além do término do casamento. 
Logo, não merece acolhida a tese de que o regime de bens seria extensivo após a morte, em uma espécie de ultratividade do regime patrimonial, que teria uma suposta eficácia póstuma. É que a sociedade conjugal, por força expressa do art. 1.571, I, do Código Civil, extingue-se com o falecimento de um dos cônjuges, incidindo, a partir daí, regras próprias, à luz do princípio da especialidade, previstas no Livro V do Código Civil - que abrange o Direito das Sucessões.[68: STJ, REsp 1.294.404/RS, Rel. Min. Villas Boas Cueva, Terceira Turma, j. 20.10.2015, DJe 29.10.2015.]
Embora recentemente pacificada a questão do direito de concorrência do cônjuge sobrevivente casado com o falecido sob regime da separação convencional de bens, cabe esclarecer que durante algum tempo o tema ficou em aberto no Superior Tribunal de Justiça, gerando certa insegurança jurídica. 
É importante ressaltar que da mesma forma que a controvérsia também no âmbito da Terceira e da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça também se deu com relação ao direito de concorrência do cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão parcial, ainda não há um entendimento unânime da Corte Superior. 
Neste sentido, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidiu, por meio do voto da ministra Relatora Nancy Andrighi, que o cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens não concorre com os descendentes se o falecido deixar apenas bens particulares.
É elucidar o voto da ministra Relatora, Nancy Andrighi no REsp 1.377.084/MG: 
De fato, se o espírito dessa mudança foi evitar que um consorte fique ao desamparo com a morte do outro, essa celeuma não se resolve simplesmente atribuindo-lhe concorrência na partilha apenas dos bens particulares, quando houver, porque podem eles ser insignificantes, se comparados aos bens comuns existentes e amealhados durante toda a vida conjugal.
Nesse contexto, mais justo e consentâneo com aquela