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Ponto 3: Fontes formais do Direito do Trabalho. Conceito, classificação e hierarquia. Conflitos e soluções. 1. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO 1.1 SENTIDO COMUM→ manancial, origem das normas jurídicas. 1.2 DIVERSAS CLASSIFICAÇÕES→ dificuldade em sistematizar e expor o tema. 1.2.1 Orlando Gomes: fontes primárias e imperativas. fonte primária é oriunda da vontade das partes (contrato de trabalho). fonte imperativa são divididas em: fontes de produção estatal (e.g. Lei); fonte de produção profissional (convenção coletiva); fonte de produção mista (ex. sentença normativa); fonte de produção internacional (v.g. tratados e convenções internacionais ratificadas) 1.2.2 Messias Pereira Donato: estatais; de origem profissional; internacionais; supletivas (recursos de interpretação e fontes não objetivadas: analogia, equidade, direito comparado e jurisprudência) subsidiárias (direito comum: empresarial, civil, processo civil, etc). 1.2.3 Mais utilizada (MGD): fontes formais e materiais. fontes materiais: conjunto fatores políticos, sociais, filosóficos e econômicos� fontes formais: mecanismos exteriorização do Direito 1.2.3.1 Centros de positivação Teoria Monista (Hans Kelsen): um único centro de positivação, o Estado. Teoria Pluralista: existência de distintos centros de positivação jurídica (costumes, instrumentos jurídicos da negociação coletiva). 1.2.3.2 Fontes Formais Autônomas: caracteriza-se pela imediata participação dos destinatários principais das regras produzidas. (o costume, o contrato coletivo, a convenção ou acordo coletivo de trabalho). Heterônomas: caracteriza-se pela NÃO participação imediata dos destinatários principais das mesmas regras jurídicas. (Constituição, as leis, medidas provisórias, decretos, sentença normativa, tratados e convenções internacionais) FIGURAS POLÊMICAS: fonte autônoma, heterônoma, meio de integração. Portarias, Avisos, Instruções, Circulares Em regra, não são consideradas fontes trabalhistas. Não possuem as características típicas de ato-regra Exceção: referidos pelas leis ou pelos decretos, passam a integrar o conteúdo das normas que fizeram a citação. (v.g. as portarias do MT: as atividades periculosas e insalubres). Recomendações Não possuem a força cogente das convenções internacionais Diploma programático expedido Não geram direitos e obrigações aos indivíduos na ordem jurídica interna dos Estados São fontes materiais Usos e Costumes -- CLT (art. 8): não diferencia os usos dos costumes uso é uma prática reiterada adotada em uma relação jurídica específica, produzindo efeito apenas entres as partes. Não ato-regra Cláusula contratual tacitamente ajustada costume é uma prática habitual adotada no contexto mais amplo de certa empresa, categoria, região, etc, firmando um modelo ou critério de conduta geral, impessoal, aplicável ad futurum a todos os trabalhadores integrados no mesmo tipo de contexto. Atos-regra Fontes formais autônomas, Também: âmbito trabalhista → suprimir as lacunas na legislação laboral (fonte supletiva/CLT). Também influencia na formação da norma positivada → fonte material - Seara trabalhista →costumes contra legem → norma mais benéfica Laudo arbitral Conceito: laudo arbitral é a decisão tomada por um terceiro (árbitro) escolhido pelas partes para dirimir um conflito por intermédio da arbitragem. Classificação: Arbitragem facultativa: o árbitro decide de acordo com os fatos e o seu entendimento arbitragem pura / art. 114, §1 da CF/88; art. 7 da Lei da Greve fonte heterônoma: produzido por terceiro diverso das partes. Arbitragem obrigatória: escolhe uma das propostas apresentadas pelas partes por ofertas finais / art.23 da Lei do Trabalho Portuário – 8.630/93 fonte autônoma: parte elabora a decisão Regulamento empresarial Unilateral (empregador) Jurisprudência: ato de vontade unilateral. (Súmulas 51 e 288 do TST). Evaristo de Moraes Filho: fonte formal heterônoma Bilateral (empregado e empregador) Evaristo de Moraes Filho: fonte formal autônoma. Jurisprudência: Conceito: são decisões reiteradas dos tribunais em um mesmo sentido, em face de casos similares. corrente tradicional: não é fonte jurídica. corrente contemporânea: fonte formal (v.g: arts. 557 do CPC e 896, §3 da CLT) CLT: art. 8 da CLT → fonte normativa supletiva. Parte da doutrina trabalhista: fonte material (v.g: ex-enunciado 90 do TST originou o art.58, §2 da CLT). Princípios gerais do Direito: fonte supletiva (função integrativa). Doutrina: Conceito: consiste no conjunto de apreensões e leituras sistematizadas da ordem jurídica pelos juristas e estudiosos do Direito em geral, que informam a compreensão do sistema jurídico e de seus ramos institutos e diplomas normativos, auxiliando o processo de aplicação concreta. Fonte material / não é fonte formal do Direito Doutrina: fonte supletiva → nenhum preceito normativo (Art. 8 da CLT; art. 4 LICC, art. 126 do CPC). Equidade Não é fonte formal de Direito. Método de interpretação e aplicação da norma. Quando a própria lei estabelece a sua aplicação no julgamento (v.g.: art. 766 da CLT): fonte material Analogia Não tem caráter de fonte do Direito Fonte supletiva (método de integração jurídica) Contrato de trabalho Kelsen / Orlando Gomes = fonte do direito Os demais = fonte de obrigações - Não tem as características do ato-regra Obs: Rodrigues Pinto( princípios gerais do direito, a jurisprudência, a analogia e a eqüidade = fontes auxiliares (artigo 8º da CLT) Alice Monteiro de Barros( jurisprudência, a analogia, a equidade, os usos e costumes, a doutrina, o direito comparado e os princípios = formas de integração do direito. 2. HIERARQUIA DAS FONTES 2.1 Ordem com base em um critério 2.2 Critério na norma mais benéfica 2.3 Hierarquia flexível 2.4 Prevalência da norma mais benéfica, salvo se a norma menos benéfica for proibitiva 2.5 Teorias para encontrar a norma mais benéfica a)Teoria da acumulação: implica em extrair de cada uma das fontes, objeto de comparação, as disposições mais favoráveis ao empregado. b)Teoria do conglobamento: segundo a qual deve-se comparar as fontes e aplicar a que, no seu conjunto, for mais favorável ao empregado, excluindo-se as demais. (Alonso Olea, Antônio Ojeda Ovilés, Campos Ruiz) c) Teoria do conglobamento por instituto, denominada também de conglobamento orgânico ou mitigado: segundo a qual se extrai do complexo de normas que se referem a um mesmo instituto (regime de férias; despedida) os dispositivos que são mais benéficos de cada lei. Esta teoria foi adotada pelo art. 9º da Lei de Contrato da Argentina. O Brasil adotou esta teoria, pelo que se depreende do art. 3º, II, da Lei 7.064/82, ao dispor que: “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”. � As fontes materiais do Direito do Trabalho podem ser vistas sob a perspectiva econômica (ex: as relacionadas: à evolução do sistema capitalista; à Revolução Industrial; à relação trabalho e capital); sob o aspecto sociológico (ex: crescente urbanização, a criação de grandes unidades empresariais, influenciando no surgimento das ações organizativas, reuniões e debates por parte dos trabalhadores); sob o ponto de vista político [guarda estreita relação com o fenômeno sociológico (ex: movimentos sociais organizados pelos trabalhadores, como o movimento sindical, com forte influencia no segmento das fontes formais autônomas; políticas de responsabilidade social)]; e ainda o aspecto filosófico (ex: corrente de pensamentos que contribuíram para formação e mudança do Direito do Trabalho, como as idéias antiliberais, a corrente socialista, a inserção de constituiçõesdemocráticas e o neoliberalismo
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