FILOSOFIA DO DIREITO

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Filosofia do Direito
O Direito e os Princípios
HART: É considerado positivista, pois se ocupa da determinação e limites do Direito. Dizia que as regras gerais são o principal meio de controle social além de serem genéricos e abstratos. As palavras têm significados e o interprete escolhe qual deles vai aplicar, ou seja, os Tribunais e juízes têm função criadora, mas nos limites da Lei (discricionário). 
 A noção de obrigação desenvolvida por Hart implicará na diferenciação de uma perspectiva interna (participante) e externa (observador), fornecendo uma análise dos conceitos do direito e do sistema jurídico por meio de uma discussão do modo pelo qual as regras de conduta humana são usadas como standards sociais de comportamento. Esses standards são frequentemente combinados em conjuntos sistemáticos complexos, dentro dos quais os conceitos do discurso jurídico são compreensíveis e se tornam aplicáveis a contextos sociais apropriados. É igualmente famosa sua análise sobre as normas secundárias que determinam a criação e aplicação das normas primárias sobre a conduta das pessoas.
 Hart é classificado como positivista da corrente inclusivista que não exclui totalmente a moral da definição do direito, contrapondo-se aos positivistas das correntes exclusivistas. Sua aplicação mais rigorosa elimina a dificuldade de escolha.
O juiz quando esta em caso difícil usa a lei. Hart diz que o juiz vai interpretar a lei. Mas as palavras têm vários significados.
O juiz interpreta SEM sair da moldura discricionário (poder de escolha)
Quando o Juiz interpreta a lei, a justiça é criadora (ativista social).
DWORKIN: Critica Hart por usar a discricionariedade nos casos difíceis. Dizia que, desse modo, juiz inovava o Direito, criando leis para usar em casos pretéritos. Em casos difíceis, devemos fazer correlação entre Direito, princípios, moral, política e economia. Em choque de princípios, juiz verifica o peso e importância na comunidade, de forma coerente com o consenso moral da sociedade naquela questão. Ex: peixe Snail darter (construção da barragem no Tenesse -> Lei ambiental -> Ministro coloca no rol de extinção -> demolir barragem).
 Para Ronald Dworkin, Hart seria vítima do “aguilhão semântico” ou “ferrão semântico”, já que se o argumento jurídico diz respeito a questões vitais, os advogados não podem usar os mesmo critérios factuais para decidirem quando as proposições jurídicas são verdadeiras ou falsas. Seus argumentos diriam respeito às quais critérios utilizar. Assim, o esquema das teorias semânticas, de extrair regras comuns de um criterioso estudo daquilo que os advogados dizem e fazem estaria condenado ao fracasso. A tarefa central da teoria jurídica assim concebida é designada como interpretativa e avaliadora, já que consiste na identificação dos princípios que simultaneamente se ajustam melhor ao direito estabelecido e às práticas jurídicas de um sistema jurídico.  
 Critica Hart, pois este usava da discricionariedade para resolver casos difíceis. Ele dizia que, desse modo, o juiz inovava o Direito, criando leis para usar em casos pretéritos. Para solução de casos difíceis Dworkin propõe que devemos fazer uma correlação entre o Direito, princípios, moral, política e economia. Caso surja um choque de princípios, o juiz deverá verificar o peso e a importância na comunidade, de forma coerente com o consenso moral da sociedade naquela questão. 
 Elmer assassinou o avô por envenenamento em Nova York, em 1882. Sabia que o testamento deixava-o com a maior parte dos bens do avô, e desconfiava que o velho, que voltara a casar-se, pudesse alterar o testamento e deixá-lo sem nada. Seu crime foi descoberto e Elmer foi condenado a alguns anos de prisão. As tias de Elmer (que seriam as herdeiras se Elmer tivesse morrido antes do avô) processaram o inventariante do espólio, exigindo que o patrimônio ficasse com elas, e não com Elmer. A lei de sucessões de Nova York não afirmava nada explicitamente sobre se uma pessoa citada em um testamento poderia herdar, segundo seus termos, se houvesse assassinado o testador. O advogado de Elmer argumentou que, por não ter violado a lei de sucessões, o testamento era válido e Elmer tinha direito à herança. Declarou que, se o tribunal se pronunciasse favoravelmente às tias de Elmer, estaria alterando o testamento e substituindo o direito por suas próprias convicções morais. O juiz Gray, partindo do postulado que a lei deve ser interpretada literalmente, e que ela não continha exceções para os assassinos, votou favoravelmente a Elmer. O juiz Earl, cujo voto foi seguido pela maioria, afirmou que a interpretação dos textos legais não deve ser feita de um modo isolado, mas dentro do contexto dos chamados princípios gerais do direito (general principles of law).
“A ninguém se permitirá aproveitar-se de sua própria fraude ou tirar vantagem de sua própria injustiça ou fundar demanda alguma sobre sua própria iniquidade ou adquirir propriedade por seu próprio crime”.
Para Dworkin, o Direito é um conceito interpretativo. Na maior parte das vezes, o termo "princípio" em Dworkin, abrange os princípios e as diretrizes políticas. Ambos constituem "princípios em sentido genérico", são "standards(conjunto de normas)que não são regras".
Pode aparecer choque de princípios: SOPESAMENTO vai ter um mais pesado. O juiz deve pesar o principio (crítica a Hart: juiz não pode interpretar do jeito que quiser; tem que decidir de acordo com a comunidade). Quanto maior for o grau de interferência em um princípio maior deve ser a importância em se realizar outro princípio.
LINGUAGEM JURÍDICA: 
 O legislador não emprega técnicas de justificação ou de convencimento. A norma é colocada à execução, tão somente. Coercibilidade ajuda na aceitação do Direito. Paulo Nader entende que o discurso não mascara a realidade.
Linguagem jurídica: é um mundo especial do uso da língua e se reveste de estilo e terminologia próprios. 
SEMIÓTICA: ciência dos signos.
A semiótica é a ciência geral dos símbolos e da semiose que estuda todos os fenômenos culturais como se fossem sistemas sígnicos, isto é, sistemas de significação. Ambos os termos são derivados da palavra grega σημεῖον (sēmeion), que significa "signo", havendo, desde a antiguidade, uma disciplina médica chamada de "semiologia" que é o sinônimo de Semiótica, a ciência geral dos signos que estuda todos os fenômenos de significação e foi usada pela primeira vez em Inglês por Henry Stubbes (1670), em um sentido muito preciso, para indicar o ramo da ciência médica dedicado ao estudo da interpretação de sinais.
1.1 - SINTAXE: linguagem usada para descobrir se uma norma é válida, ou seja, feita corretamente (lei x lei). (forma)
 É a linguagem utilizada para descobrir se uma norma é valida, uma vez que um sinal é determinado por outro. (Interpretação da lógica jurídica).
 
SEMÂNTICA: um sinal designa ou denota um objeto. É usado na interpretação real das leis (interpreta igual está na lei). (conteúdo)
 SIGNO X OBJETO – Usada na interpretação da lei (linguagem real/ denotativa) interpreta igual esta na lei.
Se da quando um sinal designa ou denota um objeto. É utilizado na interpretação real das leis. (fundamentação da interpretação das leis). Ex.: elegante branco (linguagem real). Pela semântica se procura extrair ao máximo toda imprecisão natural dos termos.
PRAGMÁTICA: um sinal exprime ou significa um objeto para o eu. Relaciona forma e conteúdo com a sua interpretação. Usado na argumentação jurídica (sujeito que interpreta -> valores). 
SUJEITO X SIGNO – envolve outro raciocínio que não esta na ali.
O direito passa a ser definido pela atividade realizada pelos juízes
TEORIA PURA DO DIREITO – HANS KELSEN
PRINCÍPIO METODOLÓGICO FUNDAMENTAL: norma neutra, sem juízo de valor.
SISTEMA ESTÁTICO E DINÂMICO: Se preocupa com o conteúdo da lei (sistema estático), mas com as formalidades de criação da norma (sistema dinâmico). Kelsen valorizao Dinâmico. 
 Conjunto de componentes interconectados, que apresentam certas relações de causa e efeito e que atuam como um todo, com um determinado objetivo.
NORMA JURÍDICA E PROPOSIÇÃO JURÍDICA: quem faz lei e doutrina externa enunciado, afirmam que algo deve ser. Norma é prescritiva e doutrina é descritiva. Normas são válidas ou inválidas. Proposições podem ser verdadeiras ou falsas. Kelsen não confia na doutrina.
NORMA HIOTÉTICA FUNDAMENTAL: é a norma que dá sustentação do fundamento de validade da ordem jurídica como um todo. Um norma não posta, mas suposta. NÃO H-PA REGRESSÃO ao infinito. 
POSITIVISMO: teoria pura considera válida qualquer ordem jurídica positiva e, em decorrência disso, afirma-se como positivismo. 
ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA: Direito é ordem coativa, pode empregar força. Linguagem é do dever ser. Estrutura é ligação entre a referência a certo comportamento “p” e uma sanção “q”.
VALIDADE E EFICÁCIA: válida se estiver de acordo com norma fundamental, devendo possuir um mínimo de eficácia (aplicabilidade). Ex: art 500 C.Com. -> fazer vela.
SANÇÃO: é força, que para Kelsen é essencial. Lei estipula comportamento que, contrariado, gera sanção. Contrapõe Hegel, pois este coloca o ilícito no meio e, Kelsen, diz que isso é um valor e eu não posso colocá-lo no meio. O ilícito é pressuposto do Direito, e não sai negação, pois para prescrever certa conduta, a norma jurídica estabelece o sancionamento da conduta oposta.
LACUNAS: interpretadas como imprevisão legislativa ou deliberada permissão negativa. Para Kelsen não há lacunas (se a Lei não proibiu está permitindo). No Brasil há lacunas.
ANTINOMIAS: 
Duas normas do mesmo escalão: resolve-se pelo tempo. 
Normas de diferentes hierarquias: ao transitar em julgado a decisão judicial, a primeira decisão sobre uma das normas, terá que a sentença é quem vai dizem o que vale.
HERMENÊUTICA KELSIANA: 
Autêntica: realizada pelo órgão de competência (juiz -> sentença, executivo -> decreto, legislativo -> lei) para aplicar a norma.
Não autêntica: procedida pela ciência do Direito e pessoas em geral (quem interpreta é o povo em geral -> verdadeiro/falso; e o cientista -> descritiva).
Decisão judicial é edição de norma jurídica individual.