Trabalho resumo Teoria do Direito

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DEPARTAMENTO DE DIREITO
TEORIA GERAL DO DIREITO
1.2. Introdução
1.2.1. DIREITO: origem, significados e funções (Ferraz Jr.)
O direito é um dos fenômenos mais interessantes da vida humana, cuja compreensão não é uma tarefa fácil. Trata-se de uma ciência diversificada, por vezes conflitiva e incoerente, outras linear e conseqüente (“ser livre é estar no direito e, no entanto, o direito também nos oprime e tira-nos a liberdade”). 
De um lado, protege a todos do poder arbitrário, exercido à margem de toda regulamentação, garantindo oportunidades iguais, amparando os desfavorecidos. De outro, pode ser manipulável ao ponto de frustrar as aspirações dos menos privilegiados, permitindo o uso de técnicas de controle e dominação que, por sua complexidade, é acessível apenas a uns poucos especialistas. De qualquer forma, constitui um dos mais importantes fatores de estabilidade social.
O direito representa uma exigência do senso comum, um dever-ser: as instituições de governo dos homens e de suas relações devem simbolizar um sonho, uma projeção ideal dentro de cujos limites funcionam certos princípios, com independência dos indivíduos.
Para traduzir o significado da palavra direito, representada pelos clássicos jus e derectum, convém relembrar o seu maior símbolo: a balança com os dois pratos no mesmo nível. Os gregos a colocavam na mão esquerda da deusa Diké que, em pé e de olhos abertos, segurava em sua mão direita uma espada, representando, com isso, que existe o justo quando os pratos estão em equilíbrio (íson = isonomia). Para os gregos, o justo (direito) representa o que é igual (igualdade).
Já para os romanos, a balança ficava na mão da deusa Iustitia, com um fiel ao meio, segurada com as duas mãos. De pé, possuía os olhos vendados e declarava o direito (jus) quando o fiel encontrava-se de forma vertical: direito (rectum) = perfeitamente reto, reto de cima a baixo (de + rectum).
No correr dos séculos, a expressão jus foi perdendo espaço para a derectum, que se consagrou para indicar o ordenamento jurídico ou uma norma jurídica em geral. Em português, contudo, a palavra direito guardou tanto o sentido do jus como aquilo que é consagrado pela Justiça (em termos de virtude moral) quanto o de derectum enquanto retidão da balança (ato da Justiça praticado pelo aparelho judicial). Representa, portanto, o ordenamento vigente (“o direito brasileiro”) e também a possibilidade concedida pelo ordenamento de agir e fazer valer uma situação (“direito e alguém”).
Diante dessa diversidade de significados, a busca dos juristas é pela compreensão do direito como um fenômeno universal, cuja definição passa necessariamente pelo estudo da linguagem. Nessa análise, duas teorias se destacam:
- Teoria Essencialista: sustenta que a língua é um instrumento que apenas designa a realidade (os conceitos lingüísticos apenas refletem a essência das coisas). Assim, a definição de um termo deve refletir, pro palavras, a coisa referida. O problema é atingir essa essência, conhecer verdadeiramente as coisas: o direito mesmo, ora pode representar o objeto de estudo, ora é o nome da ciência (“ciência do direito” estuda o “direito”), ora o conjunto de normas ou das instituições (“direito brasileiro”), ou ainda direito dito subjetivo (“meu direito foi violado”);
- Teoria Convencionalista: a língua é um sistema de signos e a sua relação com a realidade é estabelecida arbitrariamente pelos homens (o uso de conceitos varia de comunidade para comunidade). A caracterização de um conceito desloca-se da pretensão de se buscar a natureza ou essência de alguma coisa para a investigação sobre os critérios vigentes no uso comum para usar uma palavra (a descrição da realidade varia conforme os usos conceituais).
1.2.2. O Direito como objeto de conhecimento (Ferraz Jr.)
1.2.2.1. Origens (direito e conhecimento do direito)
O direito simboliza a retidão e o equilíbrio, o poder de estabelecer o equilíbrio social. Nas sociedades primitivas, esse poder está dominado pelo elemento organizador, fundado no princípio do parentesco: dentro da comunidade, todos são parentes; não há alternativas de comportamento e o direito é uma ordem querida por um deus (o contraventor é expulso da comunidade, afinal ou se está dentro dela – e, portanto, com o direito – ou fora, sem ele). Há a intervenção de sacerdotes ou de “juízes” esporádico, que atuam como guardas do direito. Essa regulação não se separa do direito, tais personagens representam o próprio direito (a existência, a guarda, a aplicação e o saber do direito confundem-se).
Com o surgimento dos mercados nas culturas pré-modernas (China, Índia, Grécia, Roma), aparece a figura do comerciante e, por via de conseqüência, novas relações são estabelecidas entre pessoas que não são parentes. O princípio do parentesco, por sua pobreza, é aos poucos substituído como base da organização social. Nesse contexto, aparece o domínio político, localizado em centros de administração e diferenciado da organização religiosa, guerreira, cultural etc.
As comunidades passam a se organizar como polis, sociedade política revestida de hierarquias, e o direito acompanha essa evolução garantindo ao homem livre a condição de cidadão e certas possibilidade de escolha (participação da vida em sociedade) por meio de fórmulas prescritivas de validade permanente. Para o comportamento desviado, existem procedimentos decisórios regulados, surgindo as primeiras formas de jurisdição (juízes, tribunais, partes, advogados etc).
Com essa procedimentalização do direito, surge um grupo especializado com um papel peculiar: os juristas, com linguagem e critérios próprios e, a partir deles, o desenvolvimento do saber jurídico (que não foi linear: nas diferentes culturas, ele se fez na forma de progressos e recuos).
1.2.2.2. Jurisprudência romana (o direito como diretivo para a ação)
Em Roma, o direito, forma cultural sagrada, era o exercício de uma atividade ética, a prudência, virtude moral do equilíbrio e da ponderação nos atos de julgar. Nesse quadro, a prudência ganhou uma relevância especial, recebendo a qualificação particular de Jurisprudentia.
A jurisprudência romana desenvolveu-se numa ordem jurídica que correspondia, na prática, a um quadro regulativo geral, restringido a matérias muito especiais (usado de forma supletiva). Em um primeiro momento (período clássico), o edito do pretor (jurados leigos) consistia em esquemas de ação para determinados fatos-tipos e em fórmulas para a condução de processos (faltavam regras claras, que precisavam ser preenchidas para aplicação prática).
Apenas com o desenvolvimento do Concilium Imperial (mais alta instância judicante), formada por juízes profissionais (jurisconsultos), foi possível a construção de uma teoria jurídica a partir de suas decisões (responsa). O acúmulo de decisões escritas e o seu entrelaçamento, aliado à utilização de recursos técnicos (retórica, gramática, filosofia etc), criou a forma jurisprudencial de pensar o direito: espécie de sabedoria e capacidade de julgar, virtude essa desenvolvida pelo homem prudente, capaz de sopesar soluções, apreciar situações e tomar decisões (desenvolvimento de uma arte).
O uso dessa técnica conduziu os romanos a um saber considerado de natureza prática, produzindo definições duradouras (até os dias atuais) e critérios distintivos para as diferentes situações em que se manifestavam os conflitos jurídicos das atividades humanas. Para que o juiz decidisse e respondesse por sua decisão enquanto juiz, o direito teve de alcançar uma maior abstração, tornando-se um regulativo abstrato capaz de acolher indagações a respeito de divergentes pretensões jurídicas: o direito assumiu a forma de um programa decisório em que eram formuladas as condições para uma decisão correta (por meio de regras, princípios, figuras retóricas, meios de interpretação, instrumentos de persuasão etc).
A interpretação do direito destacou-se do caso concreto, constituindo uma discussão por si e com critérios próprios,abstratos se comparados com a experiência das disputas do dia-a-dia. Em outras palavras, o estabelecimento de fatos relevantes para o direito passava a ser uma questão jurídica e não algo imanente aos fatos.
1.2.2.3. Dogmaticidade na Idade Média (o direito como dogma)
Da cultura romana para a cultura medieval, um passo importante foi dado: o advento do Cristianismo permitiu uma distinção decisiva e fundamental entre a esfera da política e da religião. Isso não quer dizer que o direito tenha perdido o seu caráter sagrado; adquiriu, sim, uma outra dimensão, afinal enquanto que para os romanos o direito era um saber das coisas divinas e humanas, na Idade Média os saberes eram distintos, ainda que guardassem uma relação de subordinação.
Nesse contexto, a ciência (européia) do direito nasce em Bolonha no século XI com um caráter novo, sua dogmaticidade. Textos jurídicos foram transformados em textos escolares do ensino na universidade e aceitos como base indiscutível do direito. De maneira ordenada e hierarquizada, a teoria jurídica tornou-se, então, uma disciplina universitária, na qual o ensino era dominado por livros que gozavam de autoridade.
A teoria jurídica, tornada uma disciplina universitária, passou a tratar também das questões públicas. Os juristas, detentores desse conhecimento específico, passam a influenciar as atividades administrativas e diplomáticas, auxiliando na própria construção do Estado moderno (além da atividade nos tribunais, garantem uma fundamentação jurídica às pretensões de soberania dos príncipes).
Assim é que na Idade Média o pensamento jurídico se fez essencialmente em torno do poder real. Ao colocar o rei como personagem central de todo o edifício jurídico, aparece, nessa época, um conceito-chave que irá dominar a organização jurídica do poder: a noção de soberania. A partir dela, o direito passou a ser concebido a partir de um princípio centralizador: assim como a verdade só podia ser uma, assim também o direito só podia ser um, dentro de determinado território, de determinada esfera de poder.
1.2.2.4. Teoria jurídica na Era Moderna (o direito como ordenação racional)
Com o Renascimento, o direito começa a perder, gradativamente, o seu caráter sagrado. Surge um direito mais racional, neutro, preocupado em proteger a vida contra a agressão dos outros (pensamento sistemático).
A teoria do direito na era moderna aperfeiçoa o caráter dogmático na medida em que lhe dá uma qualidade de sistema, construído a partir de premissas (método sistemático e sentido crítico-avaliativo do direito).
A teoria instaura-se para o estabelecimento da paz, a paz do bem-estar social, a qual consiste não apenas na manutenção da vida, mas da vida mais agradável possível. Por meio de leis, fundamentam-se e regulam-se ordens jurídicas que devem ser sancionadas, o que dá ao direito um sentido instrumental, que deve ser captado como tal. As leis têm um caráter formal e genérico, que garante a liberdade dos cidadãos no sentido de disponibilidade.
Desse modo, a teoria jurídica consegue transformar o conjunto de regras que compõem o direito em regras técnicas controláveis na comparação das situações vigentes com as situações idealmente desejadas. Adquire, assim, um novo critério: sua funcionalidade.
1.2.2.5. O Direito como norma posta (positivação do direito a partir do século XIX)
Com o rápido crescimento da quantidade de leis emanadas do poder constituído, o direito tornou-se cada vez mais escrito, prevalecendo sobre o não escrito (costume). Se de um lado o direito escrito aumentou a sua segurança e a precisão de seu entendimento, porém fez surgir diferentes confrontos entre os textos normativos. 
Em razão disso, há o surgimento de regras interpretativas para garantir uma organização e articulação das diversas fontes existentes (hierarquia), o que culminou com em duas novas condicionantes, uma de ordem política (noção de soberania nacional e separação de poderes) e outra de natureza técnico-jurídica (caráter privilegiado da lei como fonte do direito e a concepção do direito como sistema de normas postas).
A teoria clássica da divisão dos poderes garante a separação entre política e direito. Com a neutralização política do Judiciário e a conseqüente canalização da produção do direito para o Legislativo, abre-se campo para o surgimento de uma nova forma de saber jurídico: a ciência do direito do século XIX.
A concepção da lei como principal fonte do direito, contudo, desperta a atenção para o seguinte fato: a mudança do direito sempre que houver alteração da legislação, o que, até então, não era possível de se conceber (o direito, que era estável em razão da tradição ou de seu caráter divino e/ou racional, deixa de ser um ponto de vista em nome do qual mudanças e transformações eram rechaçadas). Assim, para a consciência social do século XIX, a mutabilidade do direito passa a ser usual: a idéia de que, em princípio, todo direito muda torna-se a regra, e que algum direito não muda, a exceção.
Fenômeno da positivação do direito, que possui dois sentidos:
- Filosófico: a positivação designa um ato de positivar, de estabelecer um direito por força de um ato de vontade (de uma decisão). O direito é um conjunto de normas que valem por força de serem postas pela autoridade constituída e só por força de outra posição podem ser revogadas; representa, assim, um fenômeno em que todas as valorações, regras e expectativas de comportamento na sociedade têm de ser filtradas através de processos decisórios antes de adquirir validade jurídica.
- Sociológico: a positivação é um fenômeno que naquele século será representado pela crescente importância da lei votada pelos parlamentos como fonte do direito, em detrimento do anterior arbítrio das decisões.
O desenvolvimento da dogmática no século XIX, em termos de sua função social, passa a atribuir a seus conceitos um caráter abstrato que lhe permite uma emancipação das necessidades cotidianas dos interesses em jogo (o direito passa a ser determinado a partir de suas próprias construções).
1.2.2.6. O Direito como instrumento decisório (ciência dogmática do direito na atualidade)
Na primeira metade do século XIX, as preocupações metodológicas do direito se intensificam: o jurista aparece como o teórico do direito que procura uma ordenação dos fenômenos a partir de conceitos gerais obtidos, para uns, mediante processos de abstração lógica e, para outros, pelo reconhecimento de institutos historicamente moldados e tradicionalmente mantidos.
Nota-se uma preocupação de constituir séries conceituais (direito subjetivo, direito de propriedade, direito das coisas etc), teorias acerca de tudo, elaboração de tratados, atribuindo-se aos diferentes conceitos e a sua subdivisão em subconceitos uma forma sistemática.
A ciência dogmática do direito constrói-se como um processo de subsunção dominada por um esquematismo binário, que reduz os objetos jurídicos a duas possibilidades: ou se trata disso ou daquilo, com enormes redes paralelas de seções (busca da natureza de cada ente jurídico). Assim é que o fenômeno estudado será de direito público ou privado, real ou pessoal, comercial ou civil etc, onde todas as eventuais incongruências são tratadas como exceções ou contornadas por ficções.
Encara-se, assim, o objeto (direito posto e dado previamente) como um conjunto compacto de normas, instituições e decisões que lhe compete sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa prática de solução de possíveis conflitos que ocorram socialmente. O jurista contemporâneo preocupa-se, portanto, com o direito que ele postula ser um todo coerente, relativamente preciso em suas determinações, orientado para uma ordem finalista, que protege a todos indistintamente.
1.3. O que é o Direito?
Análise do artigo “A delimitação de um conteúdo para o direito: em busca de uma renovada teoria geral com base na proteção da dignidade da pessoa humana”, de Marcos André Couto Santos�.
� In Revista de Informação Legislativa.Brasília, n. 153, jan./mar. 2002, p. 163-191.