aula 3 Processo Penal II

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AULA Nº 3 – MEIOS DE PROVA
PROCESSO PENAL II
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Meios de prova 
 
2.1 O interrogatório. O direito ao silêncio. A chamada de corréu. Confissão. 2.2 Prova Pericial. O exame de corpo do delito. Conceito. Exame de corpo de delito direto e indireto. Laudo complementar. Peritos oficiais e peritos particulares. Exames grafotécnicos. 2.3 Declarações do Ofendido. Valor probatório. Acareação. Prova documental. 
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MEIOS DE PROVA 
 
2.4 Prova Testemunhal. Classificação. Características. Dever de depor. Isenção e proibição. Número legal (nos procedimentos – ordinário, sumário, sumaríssimo, júri). Sistema de inquirição. Reconhecimento de pessoa e de coisa. Reconhecimento judicial e extrajudicial.
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Prova pericial
 
Exercício da semana 2
 
(Exame de Ordem) O juiz criminal responsável pelo processamento de determinada ação penal instaurada para a apuração de crime contra o patrimônio, cometido em janeiro de 2010, determinou a realização de importante perícia por apenas um perito oficial, tendo sido a prova pericial fundamental para justificar a condenação do réu. Considerando essa situação hipotética, esclareça, com a devida fundamentação legal, a viabilidade jurídica de se alegar eventual nulidade em favor do réu, em razão de a perícia ter sido realizada por apenas um perito. 
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A perícia é um meio instrumental (porque é o meio usado pelo juiz para compor o litígio), técnico-opinativo (porque se justifica quando necessária a opinião de especialista sobre o fato) e alicerçador da sentença (porque ilumina o caminho do juiz que não tem o conhecimento especializado).
A prova pericial é irrepetível, razão pela qual mantém o seu valor probatório mesmo quando colhida no inquérito policial, ou seja, sem o crivo do contraditório.
Tourinho Filho afirma que a perícia é mais que um meio de prova, lembrando que o legislador não considerou o perito como simples sujeito de prova, mas como auxiliar do juiz.
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Embora a norma do art. 158 do CPP afirme que o exame de corpo de delito é indispensável e que ele não pode ser suprido pela confissão do réu, Marcellus Polastri entende que a antinomia do referido dispositivo com o sistema do livre convencimento motivado exige que o valor absoluto do exame de corpo de delito deva ser repensado.
Sergio Demoro Hamilton é mais enfático, afirmando que o art. 5º, LVI, da CF, apenas veda as provas obtidas por meios ilícitos, razão pela qual, sendo a confissão uma prova obtida licitamente, não há razão para impedir que ela supra o exame de corpo de delito.
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Para Hélio Tornaghi, o corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais deixados pelo crime. Para João Mendes Jr., o corpo de delito é o conjunto de elementos sensíveis do fato criminoso. O exame de corpo de delito é a análise dos vestígios. 
Só se pode falar em corpo de delito nos delitos facti permanentis, ou seja, nos crimes não transeuntes (ex. homicídio), mas nunca nos delitos facti transeuntis, ou seja, nos crimes transeuntes (ex. injúria verbal).
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O exame de corpo de delito pode ser direto ou indireto. No primeiro caso, ele é feito mediante a apreciação dos especialistas, que examinam diretamente o corpo de delito. No segundo caso, ele é feito através da prova testemunhal, conforme do art. 167 do CPP.
 
Para Marcellus Polastri, o exame de corpo de delito indireto pode ser feito por outros meios, como a prova documental (ex. boletim de atendimento médico, registros hospitalares etc).
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Observação: Sergio Demoro Hamilton e Helio Tornaghi entendem que o exame de corpo de delito indireto deve ser feito por peritos, através de narrativa de testemunhas aos mesmos sobre o fato. Entretanto, prevalece na doutrina (Tourinho Filho, Eduardo Espínola Filho) e na jurisprudência (inclusive no STF) o entendimento de que basta a prova supletiva nos autos, como a prova testemunhal, devendo o juiz extrair a conclusão da existência da prova indireta da materialidade do crime. 
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Distinguem-se o exame de corpo de delito e as demais perícias. A falta do primeiro ocasiona a nulidade do processo, a teor do art. 564, III, b, do CPP. A falta das perícias fica no plano de convencimento do juiz.
A perícia no processo penal, em regra, é realizada por perito oficial (art. 159 do CPP), o § 3º no art. 159 do CPP, admite a figura do assistente técnico.
 
O compromisso referido no art. 159, § 2º, do CPP, não tem, no aspecto penal, qualquer repercussão prática porque o art. 342 do CP não alude ao compromisso, que, dessa forma, não é elementar do tipo penal do crime de falsa perícia. 
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Entretanto, no aspecto processual, a falta de compromisso acarreta a nulidade relativa do art. 564, IV, do CPP, que, por sua própria natureza, é sanável, a teor do art. 572 do CPP.
Quanto ao fato do juiz ficar vinculado ou não à perícia, existem dois princípios: o princípio vinculatório, segundo o qual o juiz fica adstrito ao resultado da perícia, e o princípio liberatório, segundo o qual o juiz tem inteira liberdade para aceitar ou rejeitar o laudo pericial.
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Observação: o art. 182 do CPP dispõe que o juiz não ficará adstrito ao laudo, em total conformidade com o sistema do livre convencimento motivado. Adota-se, portanto, o princípio liberatório.
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A autópsia, necrópsia ou necroscopia é o exame de corpo de delito realizado no cadáver.
	
O art. 162 do CPP dispõe que a autópsia deve ser feita, no mínimo, seis horas após o óbito.
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O art. 168 do CPP trata do exame de corpo de delito complementar, que é fundamental quando os peritos, no primeiro exame, não têm elementos técnicos suficientes para concluir a perícia. Cabe destacar que o art. 168, § 3º, do CPP, trata do exame de corpo de delito complementar indireto.
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O art. 174 do CPP trata do exame grafotécnico ou grafológico.
 
O art. 174, IV, do CPP, não foi recepcionado pelo art. 5º, LXIII, da CF, o qual confere o direito ao silêncio ao indiciado ou réu e, por consequência, lhes concede o direito de não produzir prova contra si. Assim, o indiciado ou réu não é obrigado a fornecer material gráfico para a realização do exame.
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Interrogatório
 
 A Lei 10792/03 alterou os arts. 185 a 196 do CPP.
 
Tourinho Filho, Marcellus Polastri, entre outros entendem que o interrogatório é meio de defesa, em razão do direito ao silêncio previsto no art. 5º, LXIII, da CF. 
 
A realização do interrogatório é imprescindível, sempre que o réu se encontra presente.
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Para a maioria (Tourinho Filho e Marcellus Polastri), a falta de interrogatório, quando possível a sua realização, é causa de nulidade absoluta porque o art. 572 do CPP, quando trata das nulidades relativas, se refere ao art. 564, III, e, segunda parte, do CPP, a qual abrange apenas “os prazos concedidos à acusação e à defesa”. Mas há quem entenda que se trate de nulidade relativa, afirmando que o art. 564, III, e, do CPP, deve ser dividido em quatro partes, razão pela qual o interrogatório estaria na segunda parte, a qual é referida pelo art. 572 do CPP como nulidade relativa.
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O silêncio, evidentemente, não pode prejudicar o réu (art. 5º, LXIII, da CF, e art. 186, parágrafo único, do CPP). Entretanto, Marcellus Polastri afirma que o silêncio deve ser comparado com as demais provas coligidas e, pelo sistema da livre convicção, poderá ou não pesar contra ele no momento do julgamento, já que o acusado, permanecendo silente, nada teve a aduzir em seu favor.
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Quanto ao princípio do silêncio, convêm alguns comentários.
 
O primeiro ponto refere-se à redação usada pelo constituinte. Quando a constituição
fala em “preso”, pretende enfatizar que até o indiciado preso e o réu preso podem ficar calados. É evidente que o indiciado solto e o réu solto também podem ficar calados.
O art. 187 do CPP prevê duas partes do interrogatório: interrogatório de identificação ou subjetivo; interrogatório de mérito ou objetivo. No interrogatório de identificação, é traçado um perfil do acusado. No interrogatório de mérito, o réu é indagado quanto aos fatos que lhe são imputados. Então, a questão é a seguinte: o silêncio pode ser exercido nas duas partes?
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Quanto ao interrogatório de identificação, alguns autores sustentam que o réu pode ficar calado e pode até mentir, enquanto outros autores afirmam que o silêncio configura o delito do art. 68 da Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei 3688/41) e que a mentira configura o crime do art. 307 do CP. Quanto ao interrogatório de mérito, é certo que o réu pode ficar calado e pode até mentir, salvo para incriminar-se falsamente porque, neste caso, ele praticaria o crime do art. 341 do CP.
O art. 188 do CPP assegura a participação das partes no interrogatório, constituindo a mais significativa alteração decorrente da Lei 10792/03.
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A confissão e a chamada de corréu
 
Exercício suplementar da semana 2
 
(Ministério Público – BA/2010) À luz do Código de Processo Penal, deve-se afirmar que:
a) A prova testemunhal não pode suprir a falta do exame de corpo de delito, ainda que tenham desaparecidos os vestígios do crime;
b) A confissão será indivisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do Juiz de Direito, fundado no exame das provas em conjunto;
c) O ofendido não deve ser comunicado da sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem;
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d) As pessoas proibidas de depor em razão da profissão, poderão fazê-lo se, desobrigadas pela parte interessada,uiserem dar o seu testemunho; neste caso, porém, não deverão prestar compromisso legal;
e) Todas as afirmativas estão incorretas.
Camargo Aranha entende que a admissão da autoria na fase policial configura confissão extrajudicial.
A confissão pode ser simples ou qualificada. No primeiro caso, o réu confessa a prática do crime. No segundo caso, o réu confessa a prática do fato, mas sustenta a presença de um causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. 
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O entendimento majoritário afirma que a confissão qualificada não autoriza a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 65, III, d, do CPP.
A chamada de corréu, imputação de corréu, delação ou chamamento de cúmplice ocorre quando, na confissão, houver a imputação do crime por um réu ao corréu.
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Declarações do ofendido
 
 O ofendido, vítima ou lesado é ouvido como informante, diante de seu inegável interesse no deslinde da causa, razão pela qual, em princípio, as suas declarações têm valor relativo, muito embora, em determinados crimes, geralmente praticados na clandestinidade, as declarações do ofendido sejam de grande importância.
Se, intimado, o ofendido não comparecer, o juiz pode determinar a sua condução, a teor do art. 201, § 1º, do CPP.
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Vale mencionar que a reforma de 2008 trouxe uma série de modificações relativas ao ofendido, basta observar a nova redação do art. 201. O par. 2 determina que o ofendido será comunicado dos atos do processo, principalmente relativos à saída do réu da prisão e sua eventual fuga. Tal medida visa a segurança da vítima que, sabendo do estado do réu, poderá se prevenir.
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Prova testemunhal
 
 A prova testemunhal, embora de grande importância prática, é chamada de “prostituta das provas”, em razão da falibilidade da pessoa humana que vai dar o testemunho.
 
No sistema do livre convencimento motivado, uma única testemunha pode embasar a sentença condenatória, dependendo da credibilidade das suas declarações.
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São características da prova testemunhal: 
 
oralidade: os arts. 192 e 221, § 1º, do CPP, excepcionam a regra; Sergio Demoro Hamilton critica o art. 204, do CPP, que permite a consulta a apontamentos, com o argumento de que se perde a autenticidade do depoimento; Sergio Demoro Hamilton e Tourinho Filho entendem que o art. 221, § 1º, do CPP, é inconstitucional porque viola o princípio do contraditório, mas Marcellus Polastri não vê inconstitucionalidade, uma vez que, surgindo a necessidade de novas perguntas, é possível a expedição de outro ofício à autoridade, para que ela as responda.
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(b) objetividade: em regra, a testemunha não pode emitir juízo de valor, conforme o art. 213 do CPP.
 
(c) retrospectividade: o testemunho é sempre relativo a fato pretérito.
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A testemunha pode ser classificada da seguinte maneira:
 
(a) direta: o depoente presenciou o fato.
 
(b) indireta: o depoente depõe sobre o que “ouviu dizer”.
 
(c) instrumental: o depoente presenciou um ato jurídico do inquérito policial ou do processo, dando-lhe autenticidade
 
(d) judicial: o depoente depõe sobre fato que presenciou ou “ouviu dizer”.
 
(e) própria: o depoente depõe sobre o fato imputado ao réu.
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(f) imprópria: o depoente depõe sobre ato do procedimento (ex. a respeito da regularidade do auto de prisão em flagrante).
 
(g) numerária: o depoente presta o compromisso de dizer a verdade e é computado no número legal.
 
(h) informante: o depoente não presta o compromisso de dizer a verdade e não é computado no número legal.
 
(i) referida: o depoente é mencionado no depoimento de outra testemunha e não é computado no número legal.
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O art. 203 do CPP determina que a testemunha preste o compromisso de falar a verdade.
As pessoas referidas no art. 208 estão dispensadas de prestar o compromisso.
 
E se for o caso de prestar o compromisso de dizer a verdade, mas o juiz, por descuido, deixar de tomar o compromisso? Espínola Filho e Hélio Tornaghi afirmam que o depoimento é nulo, a teor do art. 564, IV, do CPP. Tourinho Filho e Marcellus Polastri afirmam que só haverá nulidade se houver prejuízo para a acusação ou para a defesa, ou se houver influência na apuração da verdade real.
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A maioria doutrinária (Helio Tornaghi, Heleno Fragoso, Magalhães Noronha) afirma que o compromisso prestado pela testemunha constitui apenas um incentivo moral, pois o crime de falso testemunho, previsto no art. 342 do CP, se configura independentemente do compromisso.
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Observação: o art. 206 do CPP dispensa algumas pessoas do dever de depor, mas o parentesco deve ser examinado no momento do depoimento, e não no momento do fato imputado ao réu. Para Tourinho Filho e Marcellus Polastri, a dispensa legal não pode ser interpretada de forma extensiva.
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Embora o art. 214 do CPP apenas se refira à contradita antes do depoimento, deve-se também aceitá-lo no final do depoimento, quando o motivo ou razão da contradita só se tornou conhecido no curso do depoimento.
Sergio Demoro Hamilton e Marcellus Polastri afirmam que o art. 211 do CPP não foi recepcionado porque, em razão do sistema acusatório, não cabe ao juiz requisitar a instauração de inquérito policial, já que deve se manter equidistante e imparcial, não podendo praticar atos investigatórios. Cabe ao juiz, se for o caso, comunicar o fato ao Ministério Público, a teor do art. 40 do CPP.
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Atualmente adota-se o sistema do exame cruzado ou sistema do cross examination, conforme art. 212 do CPP.
 
Os arts. 218 e 219 do CPP prevêem punições às testemunhas que, intimadas, não comparecerem para depor (condução por oficial de justiça; pagamento de multa; pagamento de custas; responsabilização por crime de desobediência).
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Reconhecimento de pessoas e coisas
 
 O reconhecimento
é o meio processual de prova, eminentemente formal, pelo qual alguém é chamado para verificar e confirmar a identidade de uma pessoa ou coisa, que lhe é mostrada com outras, que viu no passado.
O art. 226 do CPP elenca as formalidades a serem observadas no momento do reconhecimento. Na fase policial, a ausência de qualquer formalidade acarreta a nulidade do ato. Entretanto, na fase judicial, havendo o desrespeito a qualquer das formalidades, parte da doutrina (Camargo Aranha, Hélio Tornaghi) afirma que ocorre nulidade. 
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Entretanto, a jurisprudência e a doutrina majoritárias (Frederico Marques, Ada Pellegrini Grinover) reconhece a validade do reconhecimento, não exigindo a observância das formalidades do art. 226 do CPP, já que, em juízo, estão presentes o contraditório e a ampla defesa.
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Acareação
 
 A acareação é o ato de se colocar duas ou mais pessoas em presença umas das outras, para que expliquem as divergências de pontos conflitantes de seus anteriores depoimentos ou declarações.
 
O indiciado ou acusado, em razão do princípio do silêncio, previsto no art. 5º, LXIII, da CF, pode se recusar a participar da acareação.
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No caso do art. 230 do CPP, para uma parte da doutrina, não há propriamente uma acareação, porque as pessoas não são colocadas frente a frente, havendo apenas um confronto entre as declarações conflitantes.
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Documentos
 
 No sentido amplo, a palavra “documento” é tudo que representa um fato.
 
Entretanto, o art. 232 do CPP restringiu o conceito de “documento”: quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares.
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Indícios
 
 Para Marcellus Polastri, indício não constitui em prova em sentido estrito.
 
Para Malatesta, indício é aquele argumento probatório indireto que deduz o desconhecido do conhecido por meio da relação de causalidade.
 
Critica-se a redação do art. 239 do CPP, no que se refere ao termo “indução”, sob o argumento de que a expressão correta seria “dedução”.
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Considerando o sistema do livre convencimento motivado, a prova indiciária tem o mesmo valor de outras provas. Por isso, teoricamente, é possível que o juiz condene o réu com base apenas em indícios, embora isso dificilmente ocorra na prática porque, normalmente, o juiz não chega à certeza necessária à condenação apenas com base em indícios.
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