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DIREITO NATURAL Evolução Histórica. Antigüidade Grega - 02 O Direito Natural, sem denotar esta expressão, já era conhecido desde a Antigüidade Grega. Sempre teve como característica comum o reconhecimento de que existe um direito, uma justiça, acima do direito positivo vigente. Acima do direito positivo estavam o direito divino e os deuses. Sófocles, tanto em Antígona, bem como em Édipo Rei, nos fala de leis não escritas que emanam dos deuses, das leis de que somente é pai o Olímpio e que jamais adormecerão. Antigüidade Grega - 03 OS SOFISTAS - 04 Protágoras nega uma verdade objetiva. A verdade está nas coisas apreendidas pelos sentidos: “o homem é a medida de todas as coisas”. Para alguns, os sofistas dão origem ao positivismo científico, visto que as leis são da opinião da maioria ( idéia de consenso). OS SOFISTAS - 05 Para outros o direito natural se verificava na contraposição entre a ‘lei ou convenção’ e a ‘natureza’. A lei, fruto do arbítrio humano, sujeita-se a mudanças constantes, entretanto a natureza se manifesta como permanente. Os sofistas, com base na natureza, impugnaram os privilégios da cidadania para negar toda discriminação entre gregos e bárbaros, já que todos são iguais em natureza. Os sofistas compreenderam a lei e a justiça, ora como o predomínio da força, ora como o resultado de um acordo (pacto), ou ainda como expressão de tendências naturais contra os abusos da legalidade positiva: Epicuro: O Direito é uma convenção feita entre homens cansados de agressões mútuas. Distingue entre o justo por natureza e o justo por convenção ou por lei. OS SOFISTAS - 06 SÓCRATES (470-399 a.C.) - 07 Na visão socrática deveria prevalecer a lei positiva, ainda que injusta. Do texto transcrito sobre a morte de Sócrates (Apologia a Sócrates) dever-se-ia considerá-lo jusnaturalista. Apesar de contrário ao descumprimento das normas positivas, não a considerava soberana, mas necessária politicamente para organizar a sociedade. PLATÃO (427-348 a.C.) - 08 Platão desconfia das leis e acreditava num direito natural fundado nas idéias. As idéias(ser) são verdadeiras porque têm conteúdo sempre idêntico. PLATÃO (427-348 a.C.) - 09 Podemos dividir a sua obra em duas grandes fases: 1- República; 2- as Leis. Na República (Naturalista): como os magistrados e governantes são sábios é desnecessária a existência das leis; Nas Leis (positivista): conclui que os governantes não são perfeitos, desse modo, reconhece a necessidade de se fixar os princípios do governo nas leis positivas. ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 10 Tendência ao Empirismo: Opôs-se ao idealismo platônico. Sua concepção realista, ou seja, afirma que as coisas e as experiências são o seu ponto de partida. Segundo o autor, “a justiça é a realização da igualdade da vida social”. Tomava por base a alteridade (preocupação com o próximo) e o princípio da igualdade. Para Aristóteles: “A lei é a inteligência menos a paixão, ou seja, depurada de todas as inclinações capazes de lançar um homem contra outro homem, esquecidos das exigências racionais, ambiciosos de mando e ávidos de bens”. ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 11 ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 12 Aristóteles dividi o direito civil em “uma parte de origem natural” e “outra se fundada na lei”: Natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia; Positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posta. ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 13 1. Justo Legal e Justo Natural Justo Legal (dikaion nomikon): corresponde à norma humana fruto da vontade do legislador. Sua força é não natural e sim convencional. A vontade varia no espaço e no tempo (ex.: decretos, sentença). Justo natural (dikaion physikon): é aquela que em toda parte possui a mesma potência em si mesma, não depende de vontade alguma. O justo por natureza está sujeito a mudanças, só que é menos mutável que o justo legal. É o conjunto de todas as regras que encontram APLICAÇÃO, VALIDADE, FORÇA e ACEITAÇÃO UNIVERSAL. São as noções e princípios comuns a todos os povos (ex.: não roubar, não matar, etc.,. ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 14 2. Justo Legal e Justo Natural O Justo Legal: é variável segundo o lugar, segundo o tempo e segundo a cultura de cada povo (variabilidade Geográfica e Temporal). O Justo Natural busca a plena realização da natureza racional do homem, neste caso, as leis positivas devem ser governadas pela razão. O Justo Legal deve ser construído com base no Justo Natural. A Justiça Natural deve ser baseada na natureza da razão humana, só podendo variar se a razão humana mudar. ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 15 3. Justo Legal e Justo Natural Para Aristóteles o Justo Natural e o Justo Legal estão interligados, sendo que o Justo Legal pode ser eivado de vícios, ou erro humano, caso esteja, ou não, fundado na natureza racional, ou nos interesses dos poderosos. Uma lei racionalmente boa deve buscar o “Bem Comum”, assim como, conduzir os cidadãos ao hábito da virtude. ARISTÓTELES (384-322 a.C). 16 Bittar, pp. 108-154. 1- O justo total (díkaion nominon), ou justiça universal: Respeito as leis (busca o bem da comunidade); Prudência do legislador (phónesis); Ela é a virtude completa é, avirtude exercida para com o semelhante; O acato e desacato às leis beneficiam e prejudicam a todos que por ela são amparados. ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 17 O respeito às leis corresponde o respeito à todos: “diz-se que um homem é justo ao agir na legalidade; diz-se que um homem é virtuoso quando por disposição de caráter, orienta-se segundo esses mesmos vetores, mesmo sem a necessária presença da lei ou conhecimento da mesma”. ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 18 2- O justo particular: É a justiça na relação entre particulares; Pode ser dividido em: 1- justo distributivo: é a justiça feita na distribuição pelo Estado. Distribuição: dinheiro, cargo, honra e etc. 2- justo corretivo: consiste no estabelecimento e na aplicação de um juízo corretivo nas trasações entre os indivíduos (compra e venda, locação, garantias etc). ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 19 2.1.1 - O justo particular distributivo: A justiça aqui é realizada na justa distribuição dos bens público, e a injustiça corresponde à desigualdade na distribuição. Escassez de benefícios x Excesso de ônus. Regra de distribuição: dar a cada qual aquilo que lhe é devido, conforme a proporção da participação do sujeito na sociedade. ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 20 2.1.2 – Tipos de injustiça na distribuição: Pessoas desiguais recebem a mesma quantia de encargos e benefícios. Pessoas iguais recebem quantias desiguais de encargos benefícios. O justo aqui reside no meio (méson) que representa o igual (íson). O critério de avaliação modifica-se conforme as formas de governos. Esta igualdade é do tipo geométrica: É a parte da matemática que estuda o espaço. ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 21 2.2 - Justiça Particular Corretiva – Dividi-se em voluntário e involuntário: A justiça corretiva baseia-se exclusivamente numa igualdade aritmética: Aritmética são as quatro operações numéricas. É uma igualdade estabelecida entre iguais é, uma igualdade perfeita ou absoluta. A igualdade aritmética busca restabelecer as partes a posição inicial em que se encontrava “status quo antes”. ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 22 2.2.1 - Justo Particular Corretivo Voluntário ou Justo Comutativo: É o justo de espécie contratual,e que prevalece a liberdade de vinculação, e de estipulação do teor do vínculo. A injustiça está na não correspondência dos valores dos bens trocados. Diferencia-se da reciprocidade pitagórica ou princípio punitivo de Talião. Não se deve responde com injustiça à uma injustiça. ∞ conflito. ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 23 2.2.1 – Justo Particular Corretivo Voluntário ou Justo Comutativo: O que se usa é o princípio da retribuição proporcional e não o da retribuição em igual medida - os bens trocados devem ser equivalentes, ou haverá injustiça (ex.: o dinheiro é uma medida equivalente para substituição de bens). ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 24 2.2.2 - Justo Particular Corretivo Involuntário ou Justo Reparatório: Esta justiça busca retornar as partes a um estado original “status quo antes” . O sujeito ativo da injustiça deve ser sancionado, já o sujeito passivo deve ser ressarcido. A desigualdade entre as partes pode se dá de duas maneiras: Clandestinidade: furto, adultério etc. Violência: seqüestro, roubo etc. ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 25 Justo Político e Justo Doméstico: O primeiro: consiste na aplicação da justiça na “polis” por meio das leis para o bem-estar da sociedade (eudaimonía). O segundo: é aquele aplicado pelos pais aos filhos, escravos e mulheres. ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 26 1. EQUIDADE E JUSTIÇA O justo e o “equo” são a mesma coisa, sendo o “equo” melhor e mais desejado que o justo(positivo). O “equo” é um corretivo dos rigores do justo legal. O conteúdo genérico da lei quando aplicado ao caso particular pode causar uma injustiça. A lei não alcança todos os casos particulares. 2. EQUIDADE E JUSTIÇA Ao aplicar a equidade estaremos completando as falhas da lei (ex.: um crime culposo não deve ter pena igual a um crime doloso). O homem “equo” inclina-se a ter menos, ainda que a lei lhe seja favorável em detrimento de outro. ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 27 ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 28 3. AMIZADE E JUSTIÇA A amizade é quem gera o verdadeiro liame que mantém a coesão de todas as Cidades-Estado. A amizade produz o convívio social, e a justiça só existe na sociedade. Logo, a amizade condiciona a existência da própria justiça: “Quando os homens são amigos não necessitam de justiça..., a mais genuína forma de justiça é uma espécie de amizade”. ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 29 4. AMIZADE E JUSTIÇA Para cada tipo de comunidade uma forma diferente de amizade (ex.: família, trabalho, exército, etc.). Deduzo que a justiça é uma forma de amizade entre cidadãos. As formas normais de governos correspondem as formas de amizades. Já as formas degeneradas de governos conduz a uma supressão da amizade (ex.: Monarquia x Tirania, Aristocracia x Oligarquia). ARISTÓTELES (384-322 a.C) - 30 5. JUIZ: JUSTIÇA ANIMADA Para Aristóteles é uma virtude e está no campo da razão prática. O homem é um ser por natureza político e racional. Essa racionalidade se exerce na pólis e por meio do discurso (logos), seu objetivo é a felicidade com vista ao melhor. O Homem Justo é aquele que pratica a justiça voluntariamente. O Bom Cidadão cumpre apenas um dever social. Cícero (106-43 a.C) - 31 O Direito natural manifesta-se em Cícero, mais por ser um orador, que por convicção. A prova de um direito universal superior ao escrito é percebida na lei escrita sobre o adultério(estupro), que mesmo que se essa lei não existisse não seria permitido a violação de Lucrécia por Tarquíneo. A lei natural tem sua imanência da natureza das coisas. Cícero (106-43 a.C) – 32. Bittar, pp.154-171. O pensamento teórico de Cícero está relacionado com o direito Romano. Cícero atuou de forma eclética como: Orador, Político e Advogado. Pregava uma ética da ataraxia: o homem ético é aquele que respeita o universo, suas leis cósmicas e se respeita. Ataraxia: é o estado de harmonia corporal, moral e espiritual. É o homem inabalável. Cícero (106-43 a.C) - 33. Bittar, pp.154-171. A ética ciceroniana é uma ética da ação e não uma ética da contemplação. A ação não deve buscar fins específico, mas deve ser realizada pelo dever. Exemplo: “ se desejarmos a virtude tendo em vista outra coisa qualquer (honra, reconhecimento, dinheiro...), então, efetivamente, há algo melhor que a virtude, e isso só pode ser reconhecido como inadmissível”. (Bittar, p.160). A obediência aos mandamentos éticos é decorrência das leis naturais. A intuição é a forma de perceber as leis naturais. Cícero (106-43 a.C) - 34. Bittar, pp.154-171. Ética ciceroniana e a Justiça Cícero busca a essência do direito fazendo um retrocesso as causas naturais do direito. A justiça não é inata e, sim uma prática da ação humana que pode ser, ou não, conforme a natureza das coisas. É no retrocesso as causas naturais do direito que Cícero quer demonstrar a essência do direito. É no cosmo que reside a “reta razão” que governa tudo. O cosmo é que determina a lei absoluta, imutável, soberana e perfeita. Cícero (106-43 a.C) - 35. Bittar, pp.154-171. Essa lei está gravada no coração do homem, é ela quem prescreve o bem e afasta o mal. O bem não depende de convenção e sim da natureza. Ninguém alcança a felicidade por acordo. O homem que conhece a si mesmo torna-se sábio. República Direito Leis Natureza Humana Leis Naturais. O Direito é o instrumento para organização humana, que por sua vez depende de uma organização Republicana (Estado). Cícero (106-43 a.C) - 36. Bittar, pp.154-171. LEI NATURAL: antecede ao homem e deve servir de guia para criação de suas artificiais estruturas organizacionais. A razão é o que liga o homem aos deuses. A lei natural são regras que preexistem aos homens. A razão, ou pensamento, é algo de divino no homem. Os homens e os deuses formam um só Universo, e a lei natural governa à todos. O mais alto grau de evolução humana encontra-se no aperfeiçoamento da República; organizada pela razão trará a felicidade. Cícero (106-43 a.C) - 37. Bittar, pp.154-171. O DIREITO: é o instrumento para organização humana, que por sua vez depende de uma organização REPUBLICANA. A lei natural é eterna e fonte do direito. A fonte do direito não reside em convenções, nem na inteligência do legislador. A “reta razão” só é atingida pelo desenvolvimento mental e espiritual do homem. Só os sábios as possuem. A lei deve ser feita de acordo com a natureza, deve ameaçar os maus com castigo e proteger os bons. Santo Agostinho (354-430 d.C.) – 38. Santo Agostinho incorporou a teoria platônica das ideias. Fé x Razão Deus cria as coisas a partir de verdades imutáveis, que são as ideias divinas, existentes na mente do próprio Deus. A lei natural é a manifestação da lei eterna na mente humana. O direito positivo → direito natural → lei eterna. Santo Agostinho (354-430 d.C.) – 39. Há uma luta constante entre “Civitas Dei” e “Civitas Terrena”. Essas cidades correspondem, outrossim, a dois amores; Após a rebelião dos homens contra Deus, dois amores fundaram duas cidades: O amor próprio fundou a terra ( desprezou o amor de Deus) O amor a Deus fundou a celestial ( desprezou a si próprio). Santo Agostinho (354-430 d.C.) – 40. Apesar de não ter o autor desenvolvido completamente a doutrina de direito natural, pode-se vislumbrar peças- chaves para a sua formação. Acreditava em 03 tipos de lei: Lei eterna - manifestação da vontade de Deus. Lei natural – a lei eterna constitui seu fundamento. Lei humana – é a participação da criatura racional, através de sua consciência no ordenamento. São Tomás de Aquino (1227-1274) – 41. Herdou da tradição os três degraus da hierarquia da lei: Lex aeterna (vel “divina”); Lex naturalis (razão humana ) nota-1 ; Lex humana (vel “positiva”). Lex naturalis: é a co-participação intelectual (não voluntária) dos seres dotados de razão na lei do mundo, é por um lado, parte da lex aeterna, por outro, produto do discernimento natural da razão humana. São Tomás de Aquino (1227-1274) – 42. A Lex naturalis é uma derivação da lex aeterna, através da força da razão, que pode conhecer aquela integralmente: o bem deve ser feito e o mal evitado: A lei natural mais elevada inclui apenas as normas axiomática mais genérica de todas: faz o bem, evita o mal. Elas são frutos das inclinações naturais do homem: Exemplo: do instinto de conservação resulta a proibição do homicídio. Lex humana : elege a lei conveniente no âmbito das múltiplas possibilidades postas pela lei natural. Decorre da incapacidade do intelecto humano apreender a verdade de forma perfeita. Busca para cada situação e circunstancia temporal um acordo daquilo que deve vigorar. Validade: é válida uma lei humana que se desvia da lei natural?(v. nota – 1). São Tomás de Aquino (1227-1274) – 43. O direito natural moderno – inato - 44 Hugo Grotius (1583-1645) É visto como pai do direito internacional e fundador do direito natural moderno. A comunidade humana é fundada na razão e não no instinto. O homem como ser puramente social é caracterizado como ser que aspira uma convivência calma e ordenada, pelo amor ao próximo. Por este motivo os contratos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda). O direito natural moderno – inato - 45 Grotius apresenta a razão como fonte do direito natural ou do conhecimento do direito natural. O direito positivo é posto por três instituições: Família Estado Comunidade internacional O direito natural é aquilo que pode ser demonstrado a priori. O direito positivo é aquilo que é fruto da vontade do legislador.(Bobbio – p.20). Combate o Direito Divino: “Existem direitos que são percebidos obviamente como direitos próprios da condição humana”. Reta-razão: nasceu como homem já tem direitos. Diz que não se trata de um direito divino nem de um direito posto pelos homens a partir das suas condições sociais. Hugo Grotius diz que mesmo que Deus não existisse os direitos da condição humana continuariam existindo. Ele não diz que Deus não exista, mas não interfere em tais direitos. O direito natural moderno – inato - 46 O direito natural moderno – inato - 47 Samuel Pufendorf (1632-1694). Separa o direito natural do direito divino: Os deveres para com Deus – dizem respeito somente à religião. Os deveres para consigo mesmo – só interessam à moral. Os deveres jurídicos – que são os deveres para com a sociedade e resultam exclusivamente da razão. O direito natural moderno – inato - 48 Samuel Pufendorf (1632-1694). O direito da condição humana é universal e inalienável. Pufendorf “acalma” a Igreja, ao dizer que a inteligência é que é Divina e não o Direito. O Direito Natural deve balizar a ação do governante, do legislador e do juiz, como limite intransponível e universal. São três os deveres fundamentais: Não causar danos a outrem. Tratar o outro como igual em direitos. Dever de assistência ao próximo. O direito natural moderno – inato - 49 Samuel Pufendorf (1632-1694). O direito natural é algo desligado da teologia e da moral. O direito é suscetível de especulação filosófica autônoma (REALE, p.313). Também, procura atingir normas racionais puras, com progressivo abandono da “práxis” romana (REALE, p.411). (conceito de práxis, v. nota). O direito natural moderno – empírico - 50 Thomas Hobbes (1588-1679). Para ele o homem é um ser associal e egoísta. O estado de natureza é a liberdade sem barreiras . Argumento racionalista de Hobbes: O homem é detentor de uma liberdade ilimitada, o que faz gerar uma guerra de todos contra todos, levando a uma autodestruição. Nesta situação parece razoável empenhar-se pela paz. Destes argumentos decorrem duas leis da natureza: O direito natural moderno – empírico - 51 Thomas Hobbes (1588-1679) p.2. primeira lei da natureza: “cada um deve esforçar-se por conseguir a paz, enquanto houver esperança para tal; não a podendo construir, está autorizado a procurar todos os meios e vantagens da guerra e a utilizá-los”. segunda lei da natureza: “cada um deve abdicar voluntariamente do seu direito sobre todas as coisas, desde que os outros também estejam dispostos a isso, na medida em que o considere necessário para paz e para sua própria defesa, e deve dar-se por satisfeito com aquela medida de liberdade face aos outros, que ele próprio reconheceu aos outros face a si mesmo”. O Estado é meio e não fim, não havendo proteção temos o direito de rebelião. O direito natural moderno – empírico - 52 Baruch Espinoza (1632-1677) Status naturalis do homem não é, nem puramente sociável, nem um egoísta crasso; ele tem boas e más qualidades. O direito é o poder dos fortes sobre os fracos. Só o poder produz direito. É direito natural do homem quebrar o contrato sempre que tiver poder pra isso. É racionalmente mais útil viver em um Estado constituído em comum acordo. O direito natural moderno – empírico - 53 Cristian Thomasius (1655-1728) Faz uma delimitação entre ética, política e direito: Ética - deveres para consigo próprio, está em causa a honra interior. Política – entende-se a decência, o decorum. Obedece à regra de ouro positiva: faz aos outros aquilo que queres que os outros te façam a ti. Direito – não se deve causar dano a outrem. Obedece à regra de ouro negativa: não faças aos outros aquilo que não queres que te façam a ti. JUSNATURALISMO RACIONAL - 54 (1600 a 1800) Apesar dos fundamentos diversos para suas conclusões, mas tinham como ponto comum o contrato social (pactismo). Modalidades de Contratualismo - 55 Contratualismo total: que envolve a origem da sociedade e do Estado. Contratualismo parcial: que diz respeito apenas ao Estado, sem abranger a origem da sociedade. Contratualismo pessimista: para Hobbes, o homem é um ser mau por natureza – busca à limitação recíproca dos egoísmos. Contratualismo otimista: Jean Jacques Rousseau, crê na bondade natural dos homens - e foi a má fé de alguns, que levou os outros a aceitar um pacto leonino de sociedade. Modalidades de Contratualismo - 56 Immanuel Kant (1724-1804). Distinção quanto a natureza do contrato: pode ser histórico(Grócio) ou deontológico(Kant). Na concepção de Kant o homem é um ser que desde seu nascimento possui um direito inato, o direito de liberdade. Ser homem é ser livre, existindo no homem, portanto, o poder de acordar o seu arbítrio com o dos demais, segundo uma lei geral de liberdade. Concepção de Kant - 57 “...sua definição do Direito como...”. "o conjunto das condições mediante as quais o arbítrio de cada um se harmoniza com os dos demais, segundo uma lei geral de liberdade...”. Contratualismo Transcendental. JUSNATURALISMO INATO E JUSNATURALISMO EMPÍRICO-SOCIAL - 58 Inato JUS NATURALISMO Empírico-social kant Grotius Contratualismo :Hobbes, Locke, Rousseau Pufendorf P.1. Conseqüências para o Direito Positivodo Estado Moderno: 59 Limites – Que limites existiriam para o Estado moderno se não fosse a concepção de que o Direito Natural da condição humana caminha lado a lado com o Direito Positivo e lhe dá limites? Nenhum Direito Moderno pode “ignorar”, “passar sobre” o Direito Natural, porque se o fizer será repudiado. O Direito Internacional “aniquila” a soberania dos Estados considerados individualmente para prevalecer a Confederação de Valores. Tem que existir um valor além do direito particular de cada país. Exemplos.: P2. Conseqüências para o Direito Positivo do Estado Moderno: 60 Tribunal de Haia: existe com base no Direito da condição humana. Tribunal de Nuremberg: foi criado com base no Direito natural de respeito à condição humana. Também para a Constituição Federal Brasileira de 1988 o direito à vida é soberano. Se for pedida a extradição de um estrangeiro, só poderá ser feito se houver a reciprocidade e também se o país não tiver pena perpétua e pena de morte, porque não é concedida a extradição se tiver tais penas. A reciprocidade não é só na troca de prisioneiro, mas também relativa à pena aplicável ao prisioneiro. O Direito não é só a lei escrita e não pode passar sobre a dignidade humana. O Estado deve saber o que o povo pensa. O Direito do Estado não é absoluto, os homens têm direitos. Distinção: direito natural e positivo - 61 Critérios de distinção: Universalidade/particularidade: o direito natural é válido em toda parte, o direito positivo é válido apenas em alguns lugares. Imutabilidade/mutabilidade: o direito natural é imutável no tempo e no espaço, já o direito positivo muda. Modo de conhecer (Ratio-voluntas): o direito natural é aquele conhecido por nossa razão. O direito positivo é conhecido através de uma declaração de vontade alheia (Bobbio-p.22). Distinção: direito natural e positivo - 62 Critérios de distinção: Quanto a qualidade (bons ou maus): os direitos naturais são bons ou maus por si mesmos. O direito positivo só assume alguma qualidade depois que forem aprovados pelos legisladores. Quanto ao valor (bom ou útil): o direito natural é bom e o direito positivo é útil(Bobbio-p.22).
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