Neoconstitucionalismo: Introdução e Marcos

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Esse  artigo  é  parte  integrante  do  livro  da  mesma  autora.  ©  direitos  reservados.    
NEOCONSTITUCIONALISMO  Introdução	
  	
  
A  palavra  neoconstitucionalismo  se  refere  a  um  conceito  formulado,	
  sobretudo	
  na	
  
Espanha	
  e	
  na	
  Itália  cujo  embasamento  teórico  se  encontra  em  doutrinadores  e  juristas  de  mais  
variadas   linhas   teóricas:   Ronald   Dworkin,   Robert   Alexy,   Peter   Härbele,   Gustavo   Zagrebelsky,  
Luigi  Ferrajoli  e  Carlos  Santiago  Nino1.    
A  diversidade	
  de	
  autores,	
  elementos	
  e	
  perspectivas	
  é	
  tanta	
  que	
  não  há  apenas  um  
conceito  de  neoconstitucionalismo.  Daí  se  poder  falar,  como  o  Emérito  Professor  da  USP,  em  
neoconstitucionalismos2.   Com   efeito,   cada   autor,   que,   assumidamente   se   rotula  
neoconstitucionalista,	
  o  faz  sob  uma  perspectiva  distinta.    
O  neoconstitucionalismo,  em  apertada  síntese  didática,  é,  enfim,  a  denominação  
dada  por  alguns  doutrinadores  ao  novo  direito  constitucional,   a  partir  do   final  do   século  XX,  
fruto   de  mudanças   paradigmáticas   contidas   em   estudos   doutrinários   e   jurisprudenciais   que  
enxergam  a  Constituição  como  centro  da  hermenêutica  jurídica.    Marcos	
  do	
  neoconstitucionalismo	
  
Na   visão   do   festejado   Professor   Luís   Roberto   Barroso,   o   neoconstitucionalismo  
pode  ser  identificado  por  seus  três  marcos:  o  histórico,  o  filosófico  e  o  teórico3.    
Marco   histórico:   O	
   marco	
   histórico	
   do	
   novo	
   direito	
   constitucional,	
   na	
   Europa	
  
continental,	
  foi	
  o	
  constitucionalismo	
  do	
  pós-­‐guerra,	
  especialmente	
  na	
  Alemanha.	
  No  Brasil,  foi  
a  Constituição  de  1988  e  o  processo  de  redemocratização  que  ela  ajudou  a  protagonizar.    
                                                                                                                          
1   SARMENTO,   Daniel.   O	
   Neoconstitucionalismo	
   no	
   Brasil:	
   Riscos	
   e	
   Possibilidades,	
   em	
   Leituras	
  
Complementares	
  de	
  Direito	
  Constitucional.	
  Organizador:  NOVELINO,  Marcelo.  Bahia:  2009,  Jus  Podivm,	
  
p.	
  31.  
2   ÁVILA,   Humberto.  Neoconstitucionalismo:	
   Entre	
   a	
   Ciência	
   do	
   Direito	
   e	
   o	
   Direito	
   da	
   Ciência.	
   Revista  
Eletrônica  de  Direito  do  Estado,  nº  17,  janeiro/fevereiro/março  de  2009,  Salvador,  Bahia,  ISS  1981  -­‐187x,  
acessada   em   29   de   outubro   de   2009,   às   17h40:   http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-­‐17-­‐
JANEIRO-­‐2009-­‐HUMBERTO%20AVILA.pdf.  
3  BARROSO,  Luis  Roberto.  Neoconstitucionalismo	
  e	
  Constitucionalização	
  do	
  Direito	
   (O	
  Triunfo	
  
tardio	
   do	
   direito	
   constitucional	
   no	
   Brasil).	
  
http://direitoesubjetividade.files.wordpress.com/2009/08/3-­‐neoconstitucionalismo-­‐e-­‐
constitucionalizacao-­‐do-­‐direito-­‐luis-­‐roberto-­‐barroso.pdf,  acessado  em  29/10/2009  as  18h28.  
  
Esse  artigo  é  parte  integrante  do  livro  da  mesma  autora.  ©  direitos  reservados.    
Marco   filosófico:   o   marco   filosófico   do   neoconstitucionalismo   é   o   pós-­‐
positivismo,   que   busca   ir   além   da   legalidade   estrita,   empreendendo   uma   leitura   moral   do  
Direito.    
Marco   teórico:   O   reconhecimento   da   força   normativa   da   Constituição;   da  
Expansão  da   jurisdição   constitucional  e  a  nova   interpretação   constitucional  constituem,  na  
visão  de  BARROSO,  o  marco  teórico  do  constitucionalismo.    
Entretanto,  notáveis  doutrinadores  e  estudiosos   sobre  o  assunto  entendem  que  
nenhum	
   desses	
   elementos	
   permite	
   definir	
   de	
   maneira	
   satisfatória	
   o	
   neoconstitucionalismo4.	
  
Outros   enxergam   esse   movimento   como   uma   chuva	
   ácida,	
   que	
   mais	
   cedo	
   ou	
   mais	
   tarde	
  
passará5.	
    Principais	
  elementos	
  da	
  doutrina	
  neoconstitucionalista	
  
Sinteticamente,   a   doutrina   neoconstitucionalista,   em   uma   de   suas   vertentes,  
possui  como  principais  elementos  identificadores,  os  seguintes:  
 Reconhecimento  da  força  normativa  da  Constituição.  
 Valorização  dos  princípios  constitucionais  (mais  princípios  que  regras);  
 Aplicação   de   nova   interpretação   constitucional   (mais   ponderação   que  
subsunção);    
                                                                                                                          
4  Por  todos,  DIMITRIOUS	
  DIMOULIUS.	
  	
  
5   “O   neoconstitucionalismo,   tal   como   exposto   por   autores   da   linhagem   de   um   VITAL   MOREIRA  
(conferência  feita  no  ‘SEMINÁRIO  INTERNACIONAL  CONSTITUIÇÃO  E  DEMOCRACIA,  realizado  em  Belém  
do   Pará,   no   período   de   31   a   02   de   novembro   de   1998),   é   uma   postura   doutrinária   que  mais   e  mais  
empalidece  as  linhas  que  separam  o  Poder  Constituinte  do  Poder  Reformador,  a  ponto  de  admitir  que  
este   último   reveja   as   próprias   cláusulas   de   revisão   do   Magno   Texto.   Na   base   desse   novo   modo   de  
pensar   a   Constituição,   os   neoconstitucionalistas   põem   o   confronto   entre   o   ‘princípio   da  
constitucionalidade’  (ou  princípio  da  racionalidade  constitucional)  e  o  ‘princípio  da  Democracia’,  dizendo  
que   o   primeiro   deve   sucumbir   ante   o   segundo;   ou   seja,   o   que  mais   conta   é   o   respeito   ao   princípio  
majoritário  das  decisões  parlamentares    -­‐  que  está  no  cerne  do  princípio  democrático  –e,  e  não  o  modo  
pelo   qual   o   originário   legislador   constituinte   dispõe   sobre   o   poder   de   reforma   da   Constituição.   E   os  
novos  paradigmas  argumentativos  passam  a  ser  as  duras  críticas  ao  ‘caráter  voluntarista  e  construtivista  
e   dirigente’   da   Constituição   rígida,   que   rompe   totalmente   com   o   passado   jurídico,   mas   que   enlaça  
demasiadamente   a   si   toda   a   positividade   futura.   “Abaixo   o   excesso   de   rigidez’,   ‘fora   a   hipertrofia   da  
Constituição”,   “basta   de   diretividade   exacerbada”,   são   as   candentes   exortações   desse   movimento  
doutrinal  de  fim  de  século  (século  XX),  de  resto  visceralmente  comprometido  com  a  ideologia  neoliberal  
que  varre  o  mundo  após  a  queda  do  Muro  de  Berlim.  Chuva	
  ácida,	
  ao  nosso  ver,  que  mais  cedo  ou  mais  
tarde   passará,   sem   embargo   do   intenso   brilho   com   que   os   neoconstitucionalistas   expõem   as   suas  
reconceituações   sobre   o   Poder   Constituinte   e   a   Constituição”.   (BRITTO,   Carlos   Ayres.   Teoria	
   da	
  
Constituição.	
  Rio  de  Janeiro:  Forense,  2003,  p.  7-­‐8.    
  
Esse  artigo  é  parte  integrante  do  livro  da  mesma  autora.  ©  direitos  reservados.    
 Constitucionalização   do   Direito   (efeito	
   expansivo	
   das	
   normas	
  
constitucionais,	
  cujo	
  conteúdo	
  material	
  e	
  axiológico	
  se	
   irradia,	
  com	
  força	
  
normativa,	
  por	
  todo	
  o	
  sistema	
  jurídico);  
 Coexistência  de  pluralidade  de  valores  
 Expansão   dos   poderes   do   judiciário   para   conformação   dos   princípios  
constitucionais  (ativismo  judicial;  em  lugar  da  autonomia  do  legislador);  
 Judicialização  de  questões  políticas  e  sociais  
 Nova   interpretação   constitucional   (técnica   da   ponderação   ao   invés   da  
técnica  da  subsunção.  
 Reaproximação  entre  direitoem  moral,  entre  direito  e  ética.    
  
Até   a   segunda   guerra  prevalecia   um  pensamento  positivista,   no  qual   a   lei   era   a  
principal  fonte  do  Direito;  o  juiz  era  “a  boca  da  lei6”,  havia  uma  supremacia  do  legislador,  pois  
os  direitos  existiam  na  medida  em  que  contemplados  na  lei.    
Após  a  segunda  guerra,  há  uma  mudança  de  paradigma  impulsionada  por  textos  
constitucionais   carregados   de   normas   programáticas,   de   elevada   carga   valorativa   ou  
axiológica,  com  conceitos  abertos   indeterminados,  surgindo,  dessa  realidade,  um  novo  papel  
ao  judiciário  como  interprete  da  Constituição  que  deve  ser  aplicada,  eis  que  é  dotada  de  força  
normativa,  reduzindo,  assim,  o  papel  do  legislador  em  prol  do  juiz.    
Nesse  quadro,  há  uma   releitura  de  princípios   como  o   republicano,  democrático,  
separação  dos  poderes.  A  Constituição  passa  a  ser  vista  como  norma  dotada  de  supremacia,  
onde  todas  as  demais  leis  devem  buscar  nela  o  seu  fundamento.    
O   novo   direito   constitucional   ocasionou   como   vemos,   no   plano   teórico,   uma  
mudança  para   reconhecer   a   força  normativa  da  Constituição,   e   uma   constitucionalização  do  
direito,   eis  que  a  Constituição,  de  elevada   carga   valorativa,  passa  a   irradiar   seus   valores  por  
todo  ordenamento  jurídico.  
A  força  normativa  da  Constituição  permite  que  o  judiciário  ganhe  um  papel  mais  
ativo,   já   que   dessa   idéia   resulta,   sobremaneira,   a   aplicabilidade   direta   da   Constituição   pelo  
juiz,  que  instado  pela  sociedade  a  se  manifestar  em  diversas  situações,  imiscui-­‐se  em  decisões  
políticas  de  resolver  demandas  sociais  nas  áreas  de  saúde,  educação  e  outras  políticas  públicas  
não  reguladas  pelo  legislador  e  não  implementadas  pelo  executivo.    
                                                                                                                          
6  Expressão  cunhada  por  Montesquieu.    
Esse  artigo  é  parte  integrante  do  livro  da  mesma  autora.  ©  direitos  reservados.    
Essa   visão   pós-­‐positivista   do   direito,   identificada   como   marco   filosófico   do  
neoconstitucionalismo,   traz   uma   aproximação   do   Direito   e   da   Moral,   visão   totalmente  
incompatível  com  os  positivistas  e  defensores  da  Teoria  Pura  do  Direito.    
Todas   essas  mudanças   ocasionadas   por   constituições   principiológicas   reclamam  
um  novo  paradigma   interpretativo,   sobre   temas   como   separação  dos  poderes,   dignidade  da  
pessoa  humana,  princípio  republicano,  colisão  de  direitos  fundamentais.      
  Riscos	
  da	
  doutrina	
  neoconstitucionalista	
  	
  
Há  quem,  não  obstante  reconheça  a  magnitude  da  doutrina  neoconstitucionalista,  
alerte  para  os  possíveis   riscos  de   sua  adoção  acrítica7.  Daniel   Sarmento   levanta  em  profícuo  
libelo   sobre   esses   riscos,   alerta-­‐nos   para   o   perigo   da   doutrina   neoconstitucionalista,   nesse  
modelo,  para  a  democracia  em  face  da  Judicialização  excessiva  da  vida  social;  o  perigo  de  uma  
jurisprudência   calcada   numa   metodologia   muito   aberta,   sobretudo   no   contexto   de   uma  
civilização  que  tem  no  “jeitinho”  uma  das  suas  marcas  distintivas,  e  os  problemas  que  podem  
advir  de  um  possível  excesso  na  constitucionalização  do  Direito  para  a  autonomia  pública  do  
cidadão  e  para  a  autonomia  privada  do  indivíduo.    
Esses   alertas   de   Daniel   Sarmento   devem   ser   considerados,   principalmente   por  
conta   do   “jeitinho”   por   ele   ventilado.   A   febre   pelo   estudo   do   Direito    
Constitucional   tem   levantado   fileiras   de  neoconstitucionalistas   que   entram   em   conflito   com  
suas   teorias   assistemáticas,   a   ponto  de   encontrarmos  um  mesmo  autor   defendendo  em  um  
libelo   o   papel   do   judiciário   na   conformação   dos   princípios   constitucionais   e   em   outro  
rechaçando-­‐lhe  essa  competência  sobre  a  acusação  de  ativismo  judicial  antidemocrático.    
QUESTÕES	
  DE	
  PROVA	
  ACERCA	
  DO	
  TEMA	
  	
  
                                                                                                                          
7   SARMENTO,   DANIEL.   Neoconstitucionalismo	
   no	
   Brasil:	
   Riscos	
   e	
   Possibilidades.	
   Em:	
   Leituras	
  
Complementares	
   de	
   Direito	
   Constitucional.	
   Teoria	
   da	
   Constituição.	
   Organizador:   Marcelo   Novelino.  
Bahia:  Jus	
  Podivm,	
  2009,  p.  31-­‐68.    
Esse  artigo  é  parte  integrante  do  livro  da  mesma  autora.  ©  direitos  reservados.    
01.	
  (CESPE	
  2009	
  –	
  PGE/PE)	
  Chega	
  de	
  ação.	
  Queremos	
   promessas.	
   Assim	
   protestava	
   o	
  grafite,	
   ainda	
   em	
   tinta	
   fresca,	
   inscrito	
   no	
  muro	
   de	
   uma	
   cidade,	
   no	
   coração	
   do	
  mundo	
  ocidental.	
   A	
   espirituosa	
   inversão	
   da	
   lógica	
  natural	
   dá	
   conta	
   de	
   uma	
   das	
   marcas	
   dessa	
  geração:	
   a	
   velocidade	
   da	
   transformação,	
   a	
  profusão	
   de	
   ideias,	
   a	
   multiplicação	
   das	
  novidades.	
   Vivemos	
   a	
   perplexidade	
   e	
   a	
  angústia	
   da	
   aceleração	
   da	
   vida.	
   Os	
   tempos	
  não	
   andam	
   propícios	
   para	
   doutrinas,	
   mas	
  para	
   mensagens	
   de	
   consumo	
   rápido.	
   Para	
  jingles,	
   e	
   não	
   para	
   sinfonias.	
   O	
   direito	
   vive	
  uma	
  grave	
  crise	
  existencial.	
  Não	
  consegue	
  entregar	
  os	
  dois	
  produtos	
  que	
  fizeram	
   sua	
   reputação	
   ao	
   longo	
   dos	
   séculos.	
  De	
   fato,	
   a	
   injustiça	
   passeia	
   pelas	
   ruas	
   com	
  passos	
   firmes	
   e	
   a	
   insegurança	
   é	
   a	
  característica	
  da	
  nossa	
  era.	
  Na	
   aflição	
   dessa	
   hora,	
   imerso	
   nos	
  acontecimentos,	
   não	
   pode	
   o	
   intérprete	
  beneficiar-­‐se	
   do	
   distanciamento	
   crítico	
   em	
  relação	
   ao	
   fenômeno	
   que	
   lhe	
   cabe	
   analisar.	
  Ao	
   contrário,	
   precisa	
   operar	
   em	
   meio	
   à	
  fumaça	
  e	
  à	
  espuma.	
  Talvez	
  esta	
  seja	
  uma	
  boa	
  explicação	
   para	
   o	
   recurso	
   recorrente	
   aos	
  prefixos	
   pós	
   e	
   neo:	
   pós-­‐modernidade,	
   pós-­‐positivismo,	
   neoliberalismo,	
  neoconstitucionalismo.	
   Sabe-­‐se	
   que	
   veio	
  depois	
   e	
   que	
   tem	
   a	
   pretensão	
   de	
   ser	
   novo.	
  Mas	
  ainda	
  não	
  se	
  sabe	
  bem	
  o	
  que	
  é.	
  Tudo	
  é	
   ainda	
   incerto.	
   Pode	
   ser	
   avanço.	
   Pode	
   ser	
  uma	
   volta	
   ao	
   passado.	
   Pode	
   ser	
   apenas	
   um	
  movimento	
  circular,	
  uma	
  dessas	
  guinadas	
  de	
  360	
  graus.	
  L.	
   R.	
   Barroso.	
   Neoconstitucionalismo	
   e	
   constitucionalização	
   do	
   direito.	
   O	
  triunfo	
  tardio	
   do	
   direito	
   constitucional	
   no	
   Brasil.	
   In:	
   Internet:	
   <jus2.uol.com.br>	
  (com	
  adaptações).	
  
Tendo	
   o	
   texto	
   acima	
   como	
   motivação,	
  
assinale	
   a	
   opção	
   correta	
   a	
   respeito	
   do	
  
constitucionalismo	
   e	
   do	
  
neoconstitucionalismo.	
  
	
  A	
  No	
  neoconstitucionalismo,	
  a	
  Constituição	
  évista	
   como	
   um	
   documento	
   essencialmente	
  político,	
   um	
   convite	
   à	
   atuação	
   dos	
   poderes	
  públicos,	
   ressaltando	
  que	
  a	
   concretização	
  de	
  suas	
  propostas	
  fica	
  condicionada	
  à	
   liberdade	
  de	
   conformação	
   do	
   legislador	
   ou	
   à	
  discricionariedade	
  do	
  administrador.	
  B	
   O	
   constitucionalismo	
   pode	
   ser	
   definido	
  como	
  uma	
   teoria	
   (ou	
   ideologia)	
   que	
   ergue	
  o	
  princípio	
   do	
   governo	
   limitado	
   indispensável	
  à	
   garantia	
   dos	
   direitos	
   em	
   dimensão	
  estruturante	
   da	
   organização	
   político-­‐social	
  de	
   uma	
   comunidade.	
   Nesse	
   sentido,	
   o	
  constitucionalismo	
  moderno	
  representa	
  uma	
  técnica	
   de	
   limitação	
   do	
   poder	
   com	
   fins	
  garantísticos.	
  
C	
   O	
   neoconstitucionalismo	
   não	
   autoriza	
   a	
  participação	
   ativa	
   do	
   magistrado	
   na	
  condução	
  das	
  políticas	
  públicas,	
  sob	
  pena	
  de	
  violação	
   do	
   princípio	
   da	
   separação	
   dos	
  poderes.	
  D	
  O	
   neoconstitucionalismo	
   tem	
   como	
  marco	
  filosófico	
   o	
   pós-­‐positivismo,	
   com	
   a	
  centralidade	
  dos	
  direitos	
  fundamentais,	
  no	
  entanto,	
  não	
  permite	
  uma	
  aproximação	
  entre	
  direito	
  e	
  ética.	
  E	
  A	
  democracia,	
   como	
  vontade	
  da	
  maioria,	
  é	
  essencial	
   na	
   moderna	
   teoria	
   constitucional,	
  de	
  forma	
  que	
  as	
  decisões	
  judiciais	
  devem	
  ter	
  o	
   respaldo	
   da	
   maioria	
   da	
   população,	
   sem	
   o	
  qual	
  não	
  possuem	
  legitimidade.	
  	
  
Comentários  à  questão  01  
A.	
   alternativa	
   incorreta.	
   No	
  neoconstitucionalismo,	
   como	
   vimos,	
   por	
  conta	
   da	
   linguagem	
   aberta	
   dos	
   princípios	
  constitucionais	
   e	
   da	
   força	
   normativa	
   da	
  constituição,	
   a	
   Constituição	
   tem	
   força	
  normativa,	
  o	
  que	
  permite	
  uma	
  maior	
  atuação	
  do	
   judiciário	
   em	
   detrimento	
   da	
  discricionariedade	
   legislativa.	
   Logo,	
   o	
   item	
  está	
  incorreto.	
  	
  	
  
B.	
   alternativa	
   correta.	
   O	
   enunciado	
  (comando)	
   da	
   questão	
   determinava	
   ao	
  candidato	
  que	
  respondesse	
  à	
  luz	
  da	
  doutrina	
  do	
   constitucionalismo	
   e	
   do	
  neoconstitucionalismo.	
   O	
   item	
   “B”	
   está	
  correto,	
   pois	
   expressa	
   a	
   ideologia	
   do	
  constitucionalismo.	
   Com	
   efeito,	
   o	
  constitucionalismo,	
   para	
   a	
   maioria	
   da	
  doutrina	
   brasileira,	
   é	
   um	
   movimento	
  identificada	
   a	
   partir	
   do	
   surgimento	
   das	
  constituições	
   escritas	
   (EUA	
   1787	
   e	
   França	
  1791)	
   que	
   tinham	
   por	
   paradigma	
   a	
   idéia	
   de	
  limitação	
   do	
   poder	
   e	
   formação	
   de	
   uma	
   rede	
  de	
  proteção	
  do	
  indivíduo	
  contra	
  o	
  arbítrio	
  do	
  Estado,	
   mediante	
   um	
   rol	
   de	
   direitos	
   e	
  garantias	
  fundamentais.	
  	
  	
  
C.	
   alternativa	
   incorreta.	
   No	
  neoconstitucionalismo,	
   há	
   uma	
   maior	
  participação	
   do	
   juiz	
   na	
   concretização	
   dos	
  princípios	
   constitucionais,	
   o	
   que	
   demanda	
  uma	
   releitura	
  do	
  princípio	
  da	
   separação	
  dos	
  poderes.	
   Aliás,	
   é	
   expressão	
   típica	
   desse	
  neoconstitucionalismo	
   uma	
   expansão	
   da	
  atividade	
   judiciária	
   em	
   detrimento	
   da	
  atividade	
   regulamentadora	
   do	
   legislador	
  (ativismo	
   judicial).	
   Logo,	
   o	
   item	
   está	
  incorreto,	
  pois	
  no	
  neoconstitucionalismo	
  há	
  a	
  participação	
   ativa	
   do	
   magistrado	
   na	
  
Esse  artigo  é  parte  integrante  do  livro  da  mesma  autora.  ©  direitos  reservados.    
condução	
   das	
   políticas	
   públicas	
   em	
   face	
   de	
  princípios	
  como	
  o	
  da	
  força	
  normativa	
  e	
  do	
  da	
  dignidade	
  da	
  pessoa	
  humana.	
  	
  
D.	
   alternativa	
   incorreta.	
   No	
  neoconstitucionalismo	
   o	
   direito	
   e	
   a	
   ética	
  estão	
  intimamente	
  relacionados.	
  O	
  item	
  dizia	
  que	
  não.	
  Logo,	
  errado.	
  	
  	
  
E.	
   alternativa	
   incorreta.	
   A	
   idéia	
   do	
  neoconstitucionalismo	
   está	
   em	
   contradição	
  com	
  o	
  texto	
  dessa	
  alternativa	
  “E”.	
  Vejamos,	
  a	
  doutrina	
   de	
   Daniel	
   Sarmento:	
   “No	
  neoconstitucionalismo,	
   a	
   leitura	
   clássica	
   do	
  princípio	
   da	
   separação	
   dos	
   poderes,	
   que	
  impunha	
   limites	
   rígidos	
   à	
   atuação	
   do	
   Poder	
  Judiciário,	
   cede	
   espaço	
   a	
   outras	
   visões	
  mais	
  favoráveis	
  ao	
  ativismo	
  judicial	
  em	
  defesa	
  dos	
  valores	
   constitucionais.	
   No	
   lugar	
   de	
  concepções	
   estritamente	
   majoritárias	
   do	
  princípio	
   democrático,	
   são	
   endossadas	
  teorias	
  de	
  democracias	
  mais	
  substantivas8”.	
  	
  	
  Logo,	
   a	
   alternativa	
   correta,	
   da	
   primeira	
  questão	
  é	
  a	
  letra	
  “B”.	
  	
  	
  
02.	
   (FCC	
   2007	
   –	
   DEFENSORIA	
   SP)	
   O que 
assegura aos cidadãos o exercício dos seus 
direitos, a divisão dos poderes e, segundo um 
dos seus grandes teóricos, a limitação do 
governo pelo direito é 
 
A. o constitucionalismo. 
B. a separação de poderes. 
C. o princípio da legalidade. 
D. o federalismo. 
E. o Estado Democrático de Direito. 
Comentários  à  questão  02  
A.	
  alternativa	
  correta.	
  A	
  limitação	
  do	
  poder	
  pelo	
   Direito,	
   pela	
   Constituição,	
   a	
   fixação	
   de	
  direitos	
   de	
   status	
   negativo,	
   como	
   garantia	
  contra	
   ingerência	
   abusiva	
   do	
   Estado	
   e	
   a	
  separação	
  dos	
  poderes	
  são	
  características	
  do	
  movimento	
   denominado	
   de	
  Constitucionalismo.	
  	
  
	
  
Logo,	
   o	
   gabarito	
   da	
   questão	
   nº	
   2	
   é	
   a	
  alternativa	
  “A”.	
  	
  	
  
03.	
   (FCC	
   2009	
   –	
   DEFENSORIA	
   SP)   “A	
  Constituição	
   tem	
   compromisso	
   com	
   a	
  efetivação	
   de	
   seu	
   núcleo	
   básico	
   (direitos	
  fundamentais),	
   o	
   que	
   somente	
   pode	
   ser	
  pensado	
   a	
   partir	
   do	
   desenvolvimento	
   de	
  programas	
  estatais,	
  de	
  ações,	
  que	
  demandam	
  
                                                                                                                          
8  DANIEL  SARMENTO,  op.  cit.  p.  38.    
uma	
   perspectiva	
   não	
   teórica,	
   mas	
   sim	
  concreta	
   e	
   pragmática	
   e	
   que	
   passe	
   pelo	
  compromisso	
  do	
  intérprete	
  com	
  as	
  premissas	
  do	
  constitucionalismo	
  contemporâneo.”	
  	
  	
  
Este	
  enunciado	
  diz	
  respeito	
  à	
  	
  	
  (A)	
  implementação	
  de	
  políticas	
  públicas	
  e	
  ao	
  neoconstitucionalismo.	
  (B)	
   desconstitucionalização	
   dos	
   direitos	
  sociais	
  e	
  à	
  interpretação	
  aberta	
  da	
  sociedade	
  de	
  Häberle.	
  (C)	
   petrificação	
   dos	
   direitos	
   sociais	
   e	
   à	
  interpretação	
  literalde	
  Savigny.	
  (D)	
   ilegitimidade	
   do	
   controle	
   jurisdicional	
   e	
  ao	
  ativismo	
  judicial	
  em	
  direitos	
  sociais.	
  (E)	
  constituição	
  reguladora	
  de	
  Juhmann	
  e	
  ao	
  método	
  hermenêutico	
  clássico.	
  	
  
Comentários  à  questão  03  
A.	
   alternativa	
   correta.	
   O	
   enunciado	
   da	
  questão	
   representa	
   uma	
   das	
   idéias	
   do	
  neoconstitucionalismo,	
  mediante	
   a	
   expansão	
  da	
   atividade	
   jurisdicional	
   de	
   implementação	
  de	
  políticas	
  públicas	
  em	
  prol	
  da	
  dignidade	
  da	
  pessoa	
   humana,	
   com	
   fulcro	
   nos	
   direitos	
  sociais	
   assegurados	
   na	
   Constituição	
   dotada	
  de	
   força	
   normativa	
   bastante	
   para	
   sua	
  concretização	
  judicial.	
  	
  	
  
B.	
   alternativa	
   incorreta.	
   O	
   enunciado	
   da	
  questão	
   não	
   se	
   aproxima	
   da	
   idéia	
   esposada	
  no	
   item	
   ‘B’.	
   Peter	
   Häberle	
   é	
   o	
   criador	
   da	
  Teoria	
   da	
   sociedade	
   aberta	
   dos	
   intérpretes	
  da	
   Constituição	
   ou	
   da	
   Constituição	
   como	
  Processo	
   Público.	
   Para	
   Häberle,	
   a	
  Constituição	
   não	
   é	
   um	
   texto	
   normativo	
  fechado,	
   mas	
   um	
   texto	
   fragmentário,	
  indeterminado	
  e	
  carente	
  de	
  interpretação	
  e	
  a	
  interpretação	
   não	
   deve	
   se	
   limitar	
   aos	
  interpretes	
   formais	
   (Judiciário)	
   nem	
   a	
  modelos	
   procedimentais	
   formalizados,	
  devendo	
   a	
   Constituição	
   estar	
   aberta	
   à	
  interpretação,	
   também,	
   dos	
   demais	
   setores	
  sociais.	
  	
  	
  
C.	
  alternativa	
  incorreta.	
  Savigny,	
  adepto	
  do	
  
historicismo,	
   corrente	
   filosófica	
   ligada	
   à	
  hermenêutica	
   jurídica,	
   do	
   final	
   do	
   século	
  XVIII	
  e	
   início	
  do	
  século	
  XIX,	
  que	
  repudiava	
  o	
  excesso	
   legalista	
   do	
   positivismo	
   jurídico	
   e	
  enxergava	
   a	
   ciência	
   do	
   Direito	
   como	
   uma	
  ciência	
   realizável	
   histórica	
   e	
   filosoficamente,	
  em	
   que	
   o	
   Direito	
   deveria	
   ser	
   interpretado	
   à	
  luz	
   de	
   sua	
   raiz	
   histórica	
   e	
   não	
   prospectiva.	
  Logo,	
   a	
   idéia	
   de	
   	
   Savigny	
   não	
   se	
   vincula	
   ao	
  
Esse  artigo  é  parte  integrante  do  livro  da  mesma  autora.  ©  direitos  reservados.    
constitucionalismo	
  contemporâneo.	
  Ademais,	
  a	
   interpretação	
   literal	
   é	
   resultado	
  interpretativo	
   menor	
   no	
  neoconstitucionalismo	
   e	
   no	
   atual	
  desenvolvimento	
  da	
  hermenêutica	
  jurídica.	
  	
  	
  
D.	
   alternativa	
   incorreta.	
  A	
   perspectiva	
   dos	
  direitos	
   sociais	
   ventilada	
   no	
   enunciado	
   da	
  questão	
   é	
   pró-­‐ativa	
   e	
   demanda	
   uma	
  conformação	
   judicial,	
   contrariamente	
   ao	
  texto	
  do	
  item	
  “D”.	
  	
  	
  
E.	
   alternativa	
   incorreta.	
   A	
   nova	
  hermenêutica	
   ou	
   nova	
   interpretação	
   do	
  direito	
  constitucional	
  é	
  expressão	
  atenta	
  aos	
  detalhes	
   do	
   enunciado,	
   diferentemente	
   dos	
  métodos	
   clássicos,	
   que,	
   embora	
   utilizáveis,	
  convivem	
   com	
   os	
   métodos	
   do	
   novo	
   direito	
  constitucional.	
  	
  	
  Logo,	
  o	
  gabarito	
  da	
  questão	
  de	
  nº	
  03	
  é	
  a	
  letra	
  “A”.