tabela da dosimetria da pena

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

ROTEIRO PARA CÁLCULO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.docx
ROTEIRO PARA CÁLCULO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Para se calcular a pena de um autor de prática criminosa, deve-se partir do disposto no art. 68 do CPB, observando-se que o CPB adotou o sistema trifásico de dosimetria da pena, defendido pelo jurista Nelson Hungria, pelo qual deverá o juiz deverá seguir 3 passos: inicialmente fixar a pena-base, considerando as circunstâncias judiciais; em seguida, deverá ater-se às atenuantes e agravantes; e, por último, às causas de diminuição e de aumento de pena.
 Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
A pena-base é fixada ente o mínimo e o máximo cominado, segunda a discricionariedade do juiz, contudo, este deverá fundamentar suficiente o motivo de qualquer exasperação da pena além do mínimo, sob pena de nulidade da sentença.
PENA-BASE
            Para que seja possível o cálculo da pena-base, é necessário o conhecimento das circunstâncias judiciais que pesarão na sua fixação mais para perto do mínimo ou para perto do máximo.
1) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: São circunstâncias subjetivas que integram o ato delitivo e estão elencadas no art. 59 do CPB, a saber:
a) Culpabilidade: Na análise da culpabilidade, o juiz deverá, dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Em crimes culposos, deverá se valorado a maior ou menor capacidade de se prever e evitar o resultado danoso. Tratando-se, contudo, de crime doloso, a análise da culpabilidade será feita com base na intensidade do dolo. Quanto maior for o esforço do agente para a prática criminosa, maior a intensidade do dolo e, logo, maior a reprovação penal.
EX; FELISBINO, passando pela rua, percebe que o veículo de ANACRÉCIA, encontra-se aberto e com a chave na ignição. Tentado com a oportunidade, entra no veículo e pratica o furto. Vê-se, que no exemplo, Felisbino não precisou empreender grande esforço para consumar o delito. Seu dolo deverá ser considerado menos intenso (brando), pois, embora sua atitude continue sendo reprovável, tem-se que ele somente aproveitou de uma oportunidade que já havia sido criada.
Por outro lado, se o veículo estivesse devidamente trancado, é certo que Felisbino precisaria empreender maior esforço, sendo necessário arrombá-lo ou abri-lo com gazua (chave mixa). Dessa forma, verifica-se que agiu com dolo mais intenso, pois não se aproveitou de uma situação preexistente, mas deixou evidente que estava determinado a praticar o furto.
Assim, quanto maior a dificuldade e a preparação para a prática do crime, maior é a intensidade do dolo e, conseguintemente, da culpabilidade.
Resumindo, trata-se de verificar o maior ou menor grau de exigibilidade de outra conduta, considerando, neste tocante, as características pessoais do agente dentro do exato contexto de circunstâncias fáticas em que o crime ocorreu. Quanto mais exigível a conduta diversa, maior é a reprovação do agir do sentenciado.
b) Antecedentes: Não se confunde com reincidência. Esta somente ocorrerá se o autor já possuir contra si, NA DATA DO NOVO DELITO, condenação penal transitada em julgado.
Trata-se de verificar condutas pregressas do acusado, as quais sejam JUDICIALMENTE reprováveis. (antecedentes desabonadores referentes à vida privada do acusado do ponto de vista social e moral, serão considerados na análise da conduta social ou da personalidade do agente, dependendo do caso).
SOMENTE FATOS ANTERIORES à prática do delito que se está punindo podem caracterizar antecedentes, cuja pena não tenha sido integralmente cumprida ou extinta há mais de 5 anos (art. 64, inciso I, do CPB).
Também não se pode considerar, aqui, a reincidência, porquanto esta deverá ser considerada na segunda etapa dosimétrica, por constituir circunstância agravante (art. 61, I, do CP).
Para melhor análise dos antecedentes criminais, de grande valia o critério de exclusão proposto pela Professora Maria Fernanda Podval, [1]segundo a qual, como conseqüência do princípio constitucional da presunção de inocência, não se podem considerar como maus antecedentes: a mera instauração de inquérito policial, nem a existência de ações penais em andamento, nem mesmo quando há sentença penal condenatória que ainda não transitou em julgado.
Ora, se a CRFB estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não é razoável que a pena de alguém seja aumentada em razão da mera POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO  EM OUTRO PROCESSO , que é também, a princípio, POSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO.
Infelizmente, esse posicionamento não é pacífico  em nossos Tribunais.
Ainda, segundo o critério de exclusão NÃO PODEM, SER CONSIDERADAS COMO MAUS ANTECEDENTES AS CONDENAÇÕES ANTERIORES POR CRIMES MILITARES PRÓPRIOS E POR CRIMES POLÍTICOS, FATOS OCORRIDOS ANTES DA MAIORIDADE PENAL DO CONDENADO, AS CONDENAÇÕES CUJA PENA FOI CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS DA PRÁTICA DELITIVA, AS PROPOSTAS ACEITAS DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E DE TRANSAÇÃO PENAL, NEM OS ACORDOS CIVIS EXTINTIVOS DA PUNIBILIDADE, BEM COMO A OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO  EM OUTRA AÇÃO  PENAL.
Deve-se concluir, portanto, que por maus antecedentes entendem-se apenas AS CONDENAÇÕES ANTERIORES POR CONTRAVENÇÃO E AS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO  EM JULGADO APÓS A  SEGUNDA CONDUTA.
No caso de condenação por contravenção, deve-se excluir o caso do agente que está sendo julgado por prática de contravenção penal e que já possuía anterior condenação por contravenção: aí será considerado reincidente, como dispõe o artigo 7º da LCP (Lei de Contravenções Penais).
c) Conduta social: Diz respeito ao comportamento do agente em relação à comunidade em que vive. Devem ser examinados, nessa ocasião, os elementos indicativos do bom ou mau relacionamento do agente em face do meio social que integra (e não na sociedade que o Magistrado considera saudável ou ideal). Se o meio social do agente é uma favela, deverá ser avaliado de acordo com o comportamento social médio da favela e não dos integrantes de classes sociais mais abastadas e, vice-versa.
          Analisa-se basicamente 3 fatores: FAMÍLIA, TRABALHO E RELIGIÃO, examinando-se, nesses 3 campos o modo de agir do agente nas suas ocupações, sua cordialidade ou agressividade,  seu estilo de vida honesto ou reprovável; a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade para os membros da sua família, vizinhos e colegas de trabalho; a respeitabilidade que goza daqueles que o conhecem; se possui hábitos socialmente reprováveis, como uso habitual e excessivo de álcool e drogas; se é pessoa que freqüenta ambientes saudáveis ou ambientes degradantes como prostíbulos; se procurou estudar; se é visto frequentemente em companhias suspeitas.
A valoração da conduta social não se confunde com o exame dos antecedentes. Há casos em que o agente possui antecedentes criminais e boa conduta social e vice-versa.
d) Personalidade do agente: Trata-se da análise da índole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso moral, não se podendo, contudo, sopesar elementos que já foram avaliados quando da análise da conduta social do agente.
A conduta social leva em conta a interação do agente com outras pessoa; já, a personalidade, diz respeito unicamente ao modo de ser do sentenciado, como, por exemplo, perversidade, ardilosidade, etc.
e) Motivos do crime: Trata-se do móvel da conduta. Quanto mais reprovável o motivo, maior reprovabilidade terá a conduta. Por exemplo, o furto praticado pelo pai de família desempregado, será menos reprovável do que o furto praticado pelo usuário de drogas, a fim de adquirir o entorpecente.
A ausência de motivos para a prática do crime não pode ser considerada como fator de maior reprovabilidade
da conduta, pois falta de motivo não é mau motivo.
f) Circunstâncias do crime: São todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais. Tratam-se das peculiaridades do fato.
Alberto Silva Franco[2] sugere que o Juiz analise: "o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no decorrer da realização do fato criminoso"
“É mais censurável a conduta do agente que matou alguém na igreja ou na casa da vítima do que aquele que a matou em sua própria casa. Por outro lado, é menos censurável o agente que se demonstrou sinceramente arrependido da prática delitiva do que aquele que comemorou o evento embriagando-se”. [3]
Ao contrário do que se vê em filmes americanos, não há, no direito brasileiro o agravamento da pena ou a qualificação do crime devido à PREMEDITAÇÃO. Não obstante, o fato de ter sido o delito arquitetado e elaborado previamente constitui circunstância a ser sopesada neste momento.
g) Conseqüências do crime: É a própria extensão do dano causado à vítima ou à sociedade pelo crime praticado. É a maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares. Ex. no caso de furto, há que se observar se o produto do crime foi recuperado e devolvido intactamente à vítima, ou se este se perdeu.
h) Comportamento da vítima: Trata-se da análise de que se a vítima, de algum,modo, consciente ou inconscientemente, contribuiu para a ocorrência do crime. Ex. proprietário que deixa o seu veículo aberto e com a chave na ignição em local propício a furtos. Estupro praticado contra mulher que aceita ir a um motel com um homem somente para namorarem e se recusa à pratica sexual.
Quando o comportamento da vítima contribuiu para a prática do delito, esta circunstância será valorada, pelo Juiz, a favor do condenado.
1ª. ETAPA: CÁLCULO DA PENA-BASE: Para se calcular a pena-base, parte-se da pena cominada para o delito, observando-se que se tratar de crime privilegiado ou qualificado, prevalecerá a pena cominada para a espécie.
Ex. Furto simples (art. 155, caput): reclusão de  1 a  4 anos;
         Furto qualificado (art. 155, §4º, inciso III): reclusão de  2 a  8 anos.
Assim, se o agente praticou furto simples terá sua pena-base fixada entre 1 e 4 anos. Se praticou furto qualificado, sua pena será fixada entre 2 e 8 anos.
Se o crime possuir mais de uma qualificadora. Ex. furto praticado com destruição ou rompimento de obstáculo e mediante concurso de pessoas. Apenas uma qualificadora será utilizada para cálculo da pena-base. A outra poderá ser considerada como agravante genérica se estiver elencada no rol do art. 61 do CPB ou, se não for agravante genérica, poderá ser considerada como circunstância judicial negativa.
OBS: Agravantes e atenuantes genéricas são aquelas que se encontram na parte geral do CPB (art. 61 e 65).
CASO:  Ambrosino, penalmente menor com 20 anos, curso superior incompleto, desempregado, usuário de drogas, mas sempre auxilia o padre durante as quermesse e missas, em 09/08/2010, em companhia de Jumentino Capa Preta, bandido famoso no bairro, junto ao qual sempre é visto, invadiu a residência do seu irmão durante o horário de repouso noturno, mediante a escalada do muro de 2m de altura e arrombamento da janela e subtraiu duas bicicletas novas, sendo uma delas importada e de alto valor por ser fabricada com material especial, tendo em vista que a vítima é ciclista profissional.
Posteriormente, as bicicletas foram recuperadas e devolvidas à vítima.
Preso, Ambrosino foi denunciado e condenado nas iras do art. 155, §1º e §4º, incisos I e IV, c/c art 61, , incisos I e II, alínea “e”, c/c art. 65, inciso I e III, alínea “d”, todos do CPB.
Durante o interrogatório, Ambrosino confessou espontaneamente a prática do furto e informou, também já foi definitivamente condenado por receptação em 29/02/2010 (antes da prática do presente delito) , cumprido em regime aberto e que ainda responde a dois processos por furto, sendo que foi condenado definitivamente por 1 deles em 01/02/2011 (após a prática do presente delito).
Na instrução criminal apurou-se que Ambrosino é pessoa bem quista dos seus familiares e conhecidos. Sempre trata bem às pessoas, sendo cordial e prestativo. Contudo, largou a faculdade e nunca gostou de trabalhar, estando sempre acompanhado de pessoas mal vistas no bairro.
Apurou-se ainda que na tarde da data do furto, logo após adquirir a bicicleta de maior valor, a vítima teve um desentendimento com o autor e xingou-o dizendo que ele era um derrotado, um “Zé-Ninguém”, que não trabalhava e nunca teria condições de ter uma bicicleta igual a dele.
VAMOS CALCULAR A PENA-BASE:
1)      Ambrosino cometeu furto duplamente qualificado;
2)      A pena do furto qualificado é de  2 a  8 anos;
3)      Para cálculo da pena-base, vamos considerar apenas a qualificadora  da escalada e rompimento de obstáculo. A qualificadora do concurso de pessoas será considerada como circunstância judicial. Se houvesse a hipótese agravante genérica de concurso de pessoas, esta circunstância seria considerada como agravante.
4)      Parte-se sempre da pena mínima (2 anos para a espécie de crime cometido);
5)      Tendo em vista que há 8 circunstâncias judiciais descritas no art. 49, do CPB. Cada circunstância judicial representará 1/8 da diferença entre o mínimo e o máximo. Entre a pena mínima (2 anos) e a pena máxima (8 anos) há um intervalo de 6 anos, ou seja, 72 meses. 1/8 de 72 (72 ÷ 8) é igual a 9 meses. Então, para cada circunstância judicial desfavorável aumenta-se a pena em 9 meses;
6)      As circunstâncias judiciais favoráveis não diminuem a pena, apenas não a aumenta.
7)      Logo:
a)      Culpabilidade: Desfavorável (mais 9 meses). Ambrosino agiu com dolo intenso para subtrair o bem, pois sabedor da existência das bicicletas de alto valor na casa de seu irmão, valeu-se de grande esforço para consumar o delito.
b)      Antecedentes: Desfavorável (mais 9 meses).  Ambrosino possui condenação posterior ao furto na casa do seu irmão.
c)      Conduta social: Neutra. Apurou-se que Ambrosino é pessoa com bom relacionamento social, sendo, inclusive, auxiliar do padre da paróquia e pessoa querida por seus vizinhos e amigos. Contudo, não gosta de trabalhar, abandonou a faculdade porque não gosta de estudar, mas cursou até o ensino médio e se encontra, habitualmente, em más companhias. Assim, os elementos da conduta social de Ambrosino se compensam e não há aumento da pena.
d)      Personalidade: Impossível de aferir. O Juiz não é profissional apto a aferir a personalidade das pessoas.  Tal trabalho encontra-se no ramo da Psicologia e Psiquiatria. Temerário para um Juiz fazer juízo sobre a personalidade do agente quando não se encontram nos autos, laudos periciais atestando que a personalidade do autor é deturpada. No presente caso, não há nos autos o referido laudo, nem outros elementos capazes de fazer prova necessária de que Ambrosino possui personalidade reprovável.
e)      Motivos do crime: Desfavorável (mais 9 meses). Os motivos do crime são desfavoráveis, tendo em vista que Ambrosino agiu por motivo fútil, representado pela vontade de vingar-se da humilhação sofrida. frise-se que a vontade de obter a res furtiva, por si só não justifica a exasperação da pena, tendo em vista que tal fato é inerente ao dolo do tipo de furto.
f)       Circunstâncias do crime: Desfavorável (mais 9 meses).Nesse caso, considera-se o concurso de pessoas como circunstância desfavorável, tendo em vista que tal fato ainda não foi considerado, pois como o crime possui 2 qualificadoras, até este momento, apenas a escalada foi sopesada.
g)      Conseqüências do crime: Favorável. Não houve nenhuma conseqüência mais drástica para a vítima, tendo em vista que a res furtada foi devolvida.
h)      Comportamento da vítima: Favorável. Verifica-se que a vítima, com o seu comportamento arrogante, acabou por incentivar
o irmão a praticar o crime.
8)      Verifica-se que, da análise das circunstâncias judiciais do crime, a delas são desfavoráveis;
9)      Considerando que cada uma das circunstâncias judiciais exaspera a pena em 9 meses. Tem-se que a pena-base a ser aplicada é de 5 anos (2 anos da pena mínima + 3 anos de exasperação da pena (9 meses vezes 4 circunstâncias desfavoráveis é igual a 36 meses, ou 3 anos).
2ª. ETAPA: ATENUANTES E AGRAVANTES:
As atenuantes e agravantes são aplicadas sobre a pena base e jamais podem reduzir a pena a aquém do mínimo ou elevá-la além do máximo.
Assim como no caso das circunstâncias judiciais, não existe uma regra matemática para esse cálculo, sendo um critério discricionário do Juiz, todavia, pode-se reduzir a pena em 10% ou aumentá-la em 10% para as agravantes e atenuantes genéricas.
No caso há 2 atenuantes:
1)      Ambrosino é menor de 21 anos na data do fato (art. 65, inciso I, do CPB);
2)      Ambrosino confessou o crime espontaneamente (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CPB)
E 2 agravantes:
            1) Reincidência (art. 61, inciso I do CPB)
            2) Ter o agente praticado o crime contra irmão (art. 61, inciso II, alínea “e”)
Conforme se vê, há concurso entre atenuantes e agravantes.
O art. 67 do CPB diz que: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”
Circunstâncias preponderantes são aquelas que prevalecem sobre as demais.
De acordo com o descrito no art. 67, as circunstâncias preponderantes são as que se referem aos motivos do crime (torpe, fútil, relevante valor social ou moral, etc.), à personalidade do agente (menoridade, velhice) e à reincidência.
Destarte, a reincidência (preponderante) supera a confissão espontânea (não preponderante).
Se houver concurso entre duas circunstâncias preponderantes, por ex, reincidência e relevante valor social (preponderante por ser motivo), uma exclui a outra.
Se houver concurso entre 2 circunstâncias não preponderantes, por ex. confissão espontânea e o uso de veneno, uma neutraliza a outra.
A circunstância da menoridade é PUPERPREPONDERANTE, ou seja, supera todas as demais.
No caso do delito cometido por Ambrosino, há 1 atenuante superpreponderante (menoridade) e 1 atenuante não preponderante (confissão espontânea); 1 agravante preponderante (reincidência) e 1 circunstância não preponderante (crime cometido contra irmão).
Assim, a menoridade será preponderante sobre a reincidência, logo diminui-se 10% da pena; já as demais circunstâncias, por serem ambas não preponderantes, se anulam, não causando qualquer alteração na pena.
A alteração da pena, nesta fase, será aplicada sobre a pena-base determinada na 1º. Etapa e não sobre a pena abstratamente cominada.
Assim, 5 anos (60 meses), menos 10% (6 meses) é igual a 4 anos e 6 meses.
OBS: Por se tratarem de circunstâncias objetivas, ao contrário da circunstâncias judiciais, que são subjetivas, o Juiz não precisa justificar sua aplicação, apenas fundamentá-las com base nas provas existentes nos autos.
3ª. ETAPA: CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA:As causas de aumento e diminuição de pena são, via de regra, específicas, ou seja, encontram-se descritas no próprio tipo penal, estabelecendo um quantum específico (1/3, metade, 2/3).
Uma causa de diminuição de pena descrita na parte geral é a tentativa (art. 14, inciso II), aplicável a todos os delitos não consumados. (CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PANA GENÉRICA). Todas as causas de aumento ou diminuição de pena descritas no tipo penal são específicas para aquele determinado delito. Ex. art. 157, §2º, inciso I (a violência ou a grave ameaça que aumenta a pena de 1/3 a ½ é aplicada, neste caso, somente ao crime de roubo),  art. 121, §1º (a violenta emoção que diminui a pena de 1/6 a 1/3 é aplicável, ao crime de homicídio).
No caso do delito cometido por Ambrosino, não há causa de diminuição de pena e verifica-se haver 1 causa de aumento de pena (§1º, do art 155), ou seja, furto cometido durante o repouso noturno.
Nesse caso, o CPB estabelece o aumento de 1/3 da pena.
OBS: quando o quantum de aumento ou diminuição é variável (ex. de 1/6 a 1/3), o juiz deverá avaliar o índice de aumento ou diminuição levando em conta as circunstâncias judiciais do crime (art. 59, do CPB). Quanto pior forem as circunstâncias judiciais do crime, maior será o índice de aumento e menor o índice de diminuição; Quanto melhor forem as circunstâncias judiciais, menor será o índice de aumento e maior o de diminuição.
No caso de Ambrosino, o índice fixado por lei é fixo, ou seja, 1/3.
            Observe-se que as causas de aumento e diminuição de pena, não mais se aplicam à pena-base, mas a pena encontrada após a aplicação das agravantes e atenuantes, ou seja, 4 anos e meio (54 meses).
            Assim: 54 meses mais 1/3 (18 meses) é igual a 72 meses, ou seja,6 anos, sendo esta a pena final aplicada a Ambrosino.
OBSEVAÇÕES: Segundo o parágrafo único do art. 68: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”
ASSIM:
1)             Se houver 2 ou mais causas de aumento genéricas (previstas na Parte Geral), todas elas terão incidência;
2)             Se houver 2 ou mais causas de aumento específicas (previstas no próprio tipo penal), o juiz limitar-se a aplicar a causa que mais aumenta, devendo a outra atuar como agravante genérica, se estiver descrita no rol dos arts. 61 e 62 do CP. Caso não estejam descritas, serão consideradas como circunstância judicial, quando da dosimetria da pena base.
3)             Se houver causa de aumento e de diminuição. Aplicam-se ambas. Primeiro a diminuição.
4)             Se houver 2 ou mais causas de diminuição genérica, todas serão aplicadas. Ex. Semi-imputável que pratica tentativa de furto. Diminui-se a pena pela tentativa (1/3 a 2/3). Após essa redução, diminui-se novamente de 1/3 a 2/3, em razão da semi-imputabilidade. Somente após a apuração da pena diminuída por uma das causas é que se diminui novamente em razão da segunda causa.
5)             Se houver 2 ou mais diminuições específicas (previstas no próprio tipo), o juiz aplicará a causa que mais diminua. A outra será considerada atenuante genérica objetiva (se estiver no rol do art. 65, do CPB), atenuante genérica subjetiva (art. 66, do CPB) ou como circunstância judicial a ser analisada quando da dosimetria da pena-base.
6)             Havendo causas de diminuição genérica e específica, ambas terão incidência. Ex. furto tentado praticado por réu primário (art. 155, §1º, c/c art 14, inciso II, do CPB).
7)             De igual forma, havendo causas de aumento genérica e específica, ambas serão aplicadas. Ex. furto continuado praticado durante o período de repouso noturno (art. 155, § 2º, c/c art. 71, ambos do CPB).
[1] PODVAL, Maria Fernanda de Toledo Rodovalho, Maus antecedentes: em busca de um conteúdo, apud COLLE, Juliana de Andrade. Critérios para a valoração das circunstâncias judiciais (art. 59, do CP) na dosimetria da pena.Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 572, 30 jan. 2005. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/6232. Acesso em: 9 maio 2011
[2] FRANCO, Alberto Silva, Código Penal e sua Interpretação Judicial, 7ª ed., São Paulo: RT, 2001, apud COLLE, Juliana de Andrade. Critérios para a valoração das circunstâncias judiciais (art. 59, do CP) na dosimetria da pena.Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 572, 30 jan. 2005. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/6232. Acesso em: 9 maio 2011
[3] TRISTÃO, Adalto Dias, Sentença Criminal: Prática de Aplicação da Pena e Medida de Segurança; 4ª ed., Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, apud COLLE, Juliana de Andrade. Critérios para a valoração das circunstâncias judiciais (art. 59, do CP) na dosimetria da pena.Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 572, 30 jan. 2005. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/6232. Acesso em: 9 maio 2011
DOSIMETRIA DA PENA PLANILHA.pdf
DOSIMETRIA DA PENA – QUADRO PARA ANÁLISE DO CÁLCULO DE PENA. 
 
TIPO PENAL VIOLADO: ________________________________________ 
PENA ABSTRATA: Mínima: ________ Máxima: _______ 
Reclusão ( ) Detenção ( ) 
MAJORANTES: ___________________ Percentual: _______ 
MINORANTES: ___________________ Percentual: _______ 
ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: CP, art. 59 
ELEMENTOS PRO RÉU CONTRA O RÉU 
culpabilidade 
antecedentes 
conduta social 
personalidade do agente 
motivos 
circunstâncias 
conseqüências do crime 
comportamento da vítima 
 
CÁLCULO DA PENA: CP, art. 68. 
FASES SUB TOTAL TOTALIZADOR: 
Fase 1) Pena-Base=> 
Fase 2) Circ. Atenuantes: CP, art. 65=> 
Fase 2) Circ. Agravantes: CP, art. 61=> 
Fase 3) Causa Obrig. de Diminuição de pena=> 
Fase 3) Causa Obrig. de Aumento de pena=> 
 PENA DEFINITIVA:_________ 
 REGIME PRISIONAL:_________________ 
 
FIXAÇÃO DA PENA ENSAIOS.PDF
PENAL II - Fixação da Pena – Breve Ensaio – Prof. Jorge Dória. 
Dois artigos devem merecer total atenção: artigos 591 e 682do CP. 
Quando falamos em fixação da pena, falamos, basicamente, num princípio, que se 
apresenta como essencial: o Princípio da Individualização da pena - ao fixar a pena, o juiz 
deve levar em consideração as circunstâncias do caso e as condições do réu. A palavra-chave 
que, no texto, assume toda a importância é circunstâncias. 
O nosso sistema de fixação de pena é o chamado Sistema da Relativa Determinação: 
a pena deve ser fixada pelo juiz nos limites impostos pelo legislador. A função mais nobre do 
magistrado penal é a fixação da pena, mas ele tem que ter um espaço para caminhar. Esse 
espaço é que vai permitir a ele individualizar a pena. Esse espaço, porém, tem limite: a lei. 
Existem, aí, dois movimentos igualmente autoritários, um mais perigoso porque fantasiado 
de democrático. 
Há um sistema que diz: ‘o juiz não pode ter limites, só limite máximo’, que diz que 
pena mínima é inconstitucional. O juiz pode dar a pena que entender adequada ao caso. 
Esse sistema diz: ‘ o legislador que se dane’. É um sistema altamente autoritário, juiz pode 
tudo que quiser. Do outro lado, há um sistema igualmente autoritário, que tem uma 
tendência de tirar do juiz o poder de individualizar a pena. Por exemplo: o regime será este, 
a pena será esta. Mas este não se disfarça de democrático. 
O ideal é que se encontre o equilíbrio: o legislador tem legitimidade para impor ao 
juiz limites, mas não pode, em nome do Princípio da Individualização, deixar o juiz sem 
 
1Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às 
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para 
reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
 
2
 Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias 
atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só 
aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984 
 
espaço e é por isso que ele diz, por exemplo, que a pena é de ‘4 a 10 anos’, de ‘6 a 20anos’, de 
’12 a 30 anos’, etc. O limite é dado pelo legislador, que não pode dizer ‘ a pena é de 10 anos’, 
pois estará impedindo o juiz de fazer a individualização. É um sistema delicado. 
O STF acabou de entender que uma limitação ao juiz é inconstitucional, a que 
impede o juiz de dar progressão de regime, não na fase da fixação da pena, mas da 
execução. E, assim, a imposição de regime fechado da Lei dos Crimes Hediondos também 
seria inconstitucional, na medida em que viola o referido princípio. Houve recente 
modificação na Lei de Crimes Hediondos nesse sentido (VIDE A lei 8072/90 – art. 2º) 
Existem duas formas de indicar a reprovabilidade de um ato: o legislador diz que 
toda vez que alguém constranger uma mulher à conjunção carnal mediante grave ameaça 
ou violência, a pena deve ficar num patamar entre 6 e 10 anos. Aquele que o faz tem uma 
pena, para começar, de seis anos. As circunstâncias (circun estare = estar ao redor) é que 
vão indicar ao juiz o tamanho da resposta penal, dentro daqueles limites (indicados pelo 
legislador). Os ultra liberais, falsos democratas, dirão que só pode haver pena máxima: dez 
anos. É razoável que legislador tenha esse poder de estabelecer limites. 
Basicamente, o que vamos analisar é como o juiz fixa a pena, como é que leva em 
consideração as circunstâncias, quais são estas circunstâncias, como elas incidem sobre a 
pena, etc. Por exemplo, A praticou um roubo em concurso de pessoas, com emprego de 
arma. Este roubo ficou na esfera da tentativa e havia mais de uma vítima – concurso formal. 
Um dos agentes era menor de 21 anos e confessou espontaneamente o crime. Apesar de 
menos de 21 anos, já era reincidente e uma das vítimas era uma mulher grávida. Tipo penal: 
art. 157, CP3. Resposta penal: 4 a 10 anos e multa. A partir daí, temos as circunstâncias do 
caso. Trabalharemos como elas se movimentarão dentro desse processo. 
Se o sistema é o da relativa determinação, tem-se um meio-a-meio: circunstâncias 
que são do juiz – judiciais: art.59, CP - e outras que são do legislador – as circunstâncias 
legais, na parte geral com o nome de circunstâncias genéricas e na parte especial, com o 
nome de circunstâncias especiais. Na parte geral, elas assumem a forma de agravantes 
(arts.614e 625), atenuantes (arts. 656 e 667) e causas de aumento ou diminuição da pena 
 
3
 Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por 
qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: 
 Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. 
 
4
 Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 
7.209, de 11.7.1984) 
(identificadas por fração). Temos também as qualificadoras, que se identificam por novo 
limite penal, pena nova mais alta. Por exemplo, a morte no roubo qualifica, há um novo 
limite, nova pena abstrata maior, de 20 a 30 anos e não mais 4 a 10 anos. 
Circunstâncias judiciais 
São as circunstâncias que o juiz deverá levar em consideração na hora da fixação da 
pena. São oito circunstâncias: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 a) por motivo fútil ou torpe; 
 b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; 
 c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; 
 d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; 
 e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
 f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; 
 g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; 
 h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) 
 i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; 
 j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; 
 l) em estado de embriaguez preordenada. 
 
5Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
 II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade 
pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
6
 Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 
7.209, de 11.7.1984) 
 II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; 
 b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes 
do julgamento, reparado o dano; 
 c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de 
violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; 
 d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; 
 e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. 
 
7
 Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista 
expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
agente, motivos, circunstâncias, conseqüências e comportamento da vítima. Estão no art. 59 
CP. 
CP Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem 
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para 
reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela 
Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada 
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de 
pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
Enquanto as circunstâncias legais são bem definidas (emprego de arma, vítima 
mulher grávida...), as circunstâncias judiciais são hipóteses amplas, que permitem ao juiz 
aplicar o seu juízo de valor. 
Culpabilidade 
 Quando se fala em “culpabilidade”, por exemplo, fala-se em juízo de reprovabilidade. 
A culpabilidade tem uma dupla função. Integra o conceito analítico de crime e também 
determina uma medida da pena. Não tem crime “muito típico” ou “pouco típico”, nem 
“muito ilícito” ou “pouco ilícito”. Mas a conduta pode ser muito ou pouco culpável. A 
gradação na culpabilidade vai ser analisada pelo juiz. 
 Como as circunstâncias judiciais são muito amplas, largas, genéricas e as legais são 
muito específicas, pode haver bis in idem. Por exemplo: posso dizer que um roubo teve 
maior culpabilidade porque houve emprego de arma ou concurso de pessoas. Para evitar o 
bis in idem no concurso entre circunstâncias judiciais e legais, deve prevalecer a 
circunstância legal, que é mais específica. Em outras palavras: o juiz só poderá considerar 
como circunstância judicial aquilo que não for considerado circunstância legal. 
A culpabilidade é, portanto, o grau de reprovabilidade do fato. Não posso levar em 
consideração nada que eu vá considerar como circunstância legal. 
Luiz Flávio Gomes diz que a pena mínima esta desmoralizada no Brasil. Basta ser 
primário, tem direito à pena mínima. Isso se entranhou na mentalidade dos juízes, e virou 
quase uma regra. Mas não tem nada a ver uma coisa com a outra. Os antecedentes são 
apenas uma das inúmeras circunstâncias que o juiz deve levar em consideração. 
Ex: esses policias que levaram cocaína e dinheiro da PF, pegaram 11 anos, pois o juiz 
considerou que o fato de policiais desviarem dinheiro e drogas é um fato de especial 
gravidade. No segundo grau, é possível que a pena seja reduzida, pois são réus primários. 
Ex: durante um roubo, um dos criminosos tratou as vítimas com violência, 
humilhando-as, cuspindo em sua cara. O juiz de 1a instância deu pena mínima com o 
argumento preguiçoso de que o réu era primário. O promotor recorreu, e na 2a instância a 
pena foi aumentada. 
Ex: nos crimes em que há violência ou grave ameaça, salvo disposição expressa em 
contrário, a lesão mais leve fica absorvida pela mais grave. Mas o juiz pode levar isso em 
consideração na avaliação da culpabilidade do réu. 
Culpabilidade é TUDO que possa aumentar ou diminuir a culpabilidade, desde que 
não venha posteriormente a ser considerado circunstância legal. 
Antecedentes 
Talvez sejam as circunstâncias mais polêmicas. Antecedente é tudo o que antecede o 
crime, relacionado à esfera penal. 
− O que pode ser considerado mau-antecedente para fins de circunstâncias 
judiciais? 
Aqui temos duas correntes: a primeira diz que em homenagem ao principio da 
presunção de inocência, mau antecedente é única e exclusivamente a sentença condenatória 
definitiva. 
− E ainda nesse caso, por quanto tempo após uma sentença condenatória persiste 
esse efeito de maus antecedentes? 
Se eu tenho 48 anos e fui condenado por um crime quando tinha 18 anos, isso é mau 
antecedente? É razoável considerar um crime cometido 30 anos atrás como mau 
antecedente? Não. Não há na lei um tempo de validade para os efeitos da sentença 
condenatória. Os liberais usam a analogia para defender que esse prazo seja igual ao prazo 
da reincidência, ou seja, cinco anos contados da data do cumprimento da pena. Esses cinco 
anos estão no CP art. 648, aplicado analogicamente. 
Mas uma sentença condenatória só pode gerar maus antecedentes se não for 
considerada reincidência, que é circunstância agravante. Isso significa que a sentença 
condenatória nunca será mau antecedente, será sempre reincidência? Não. Se há mais de 
uma condenação, uma será reincidência, e as demais serão maus
antecedentes. 
Essa é a posição que tem prevalecido na doutrina. 
Uma segunda corrente doutrinária é defendida por Bittencourt e Nélson Hungria, 
que dizem que maus antecedentes é tudo aquilo que indica um comportamento negativo na 
esfera penal, como processos em andamento, sentenças condenatórias ainda não transitadas 
em julgado, indiciamento em inquéritos policiais... Hungria considera mau antecedente até 
mesmo a sentença absolutória com base no in dubio pro reo. Nesse caso, argumenta-se que 
não haveria violação ao princípio da presunção de inocência: não estou aumentando a pena 
do réu porque já foi condenado antecipadamente, mas porque seu histórico indica um 
comportamento reprovável na esfera penal, porque seus antecedentes não o recomendam. 
Outro argumento favorável a essa posição se baseia no princípio da 
proporcionalidade: não se pode tratar da mesma forma o sujeito que nunca chegou perto da 
delegacia e aquele que responde a 25 processos, embora nenhum tenha transitado em 
julgado. Tratá-los de forma igual, à luz do direito penal, seria desobedecer ao princípio da 
proporcionalidade. Para esta parte da doutrina, não existe aquele prazo de cinco anos. Cada 
caso é um caso. Se no tempo entre a condenação e o outro crime o sujeito teve um 
comportamento não reprovável, não há porque considerar maus antecedentes. 
O Professor Dória tem uma posição intermediária. Não aceita como mau antecedente o 
indiciamento em inquérito, mas uma denúncia formal ou um processo em andamento já pode 
ser considerado mau antecedente. 
 
8
 CP Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a 
infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da 
suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
Motivos 
Dificilmente serão levados em consideração os motivos como circunstância judicial, 
porque estes quase sempre estão presentes nas circunstâncias legais (motivo torpe, motivo 
fútil, etc). 
Motivo é o móvel do crime. É diferente do dolo. 
Ex: o dolo dos alunos do curso é passar no concurso, e o motivo é ter estabilidade, 
ganhar dinheiro, etc. 
Assim, motivo é a força motriz da intenção. O dolo é analisado no tipo, e o motivo é 
analisado na culpabilidade. 
Conduta social 
O juiz esperto não entra na briga dos antecedentes. Ao invés de dizer que os 
processos em andamento são maus antecedentes, os caracteriza como conduta social 
reprovável. 
Conduta social é o comportamento do indivíduo na sociedade. Se ele é mau vizinho, 
se ele é vagabundo, se explora a prostituição alheia. 
O professor Dória não gosta dessa categoria, pois é resquício de culpabilidade de 
autor. Ou seja, trata-se de punir alguém não pelo que ele fez, mas pelo que ele é. O que 
interessa para o crime o comportamento do individuo na sociedade? Se trabalha, se é 
vagabundo, se é escoteiro, se sofre investigação de paternidade, se está no SERASA ou não... 
para caracterizar o crime, isso não interessa. 
Personalidade do agente 
Aqui incidem as mesmas críticas. O juiz esperto geralmente afirma que não tem 
como aferir a personalidade do réu. Personalidade é o conjunto de características que ela 
adquire ao longo de sua vida, que podem indicar uma maior ou menor reprovabilidade. Um 
psicólogo tem que fazer muitos exames para identificar a personalidade de uma pessoa; já 
um juiz não tem a menor qualificação técnica para aferir a personalidade de um agente. O 
processo em si não oferece ao juiz condições para examinar a personalidade do agente. 
Circunstâncias do crime 
O termo é redundante, repetido. Circunstância é tudo o que acontece ao redor do 
crime e que possa aferir maior ou menor reprovabilidade. 
Conseqüências do crime 
E um dado muito importante. Uma coisa é a menina que foi estuprada: 6 a 10 anos. 
Mas se a menina fica traumatizada e é internada numa clínica com síndrome do pânico, a 
pena deve ser aumentada. Matar uma pessoa que sustentava muitas pessoas e mais grave 
que matar uma pessoa qualquer. O corrupto que solta um preso perigoso traz 
conseqüências mais graves que o corrupto que não aplica uma multa. 
Comportamento da vítima 
Pode ser um fator de redução da pena. É o caso da vítima que instigou o agente a 
cometer o crime. Se a vitima provocou o crime (ex: vítima rica, esbanjando dinheiro em 
área de pessoas miseráveis), a culpabilidade é menor. A mulher vítima de estupro que sai 
para o baile funk com um shortinho um uma minisaia MUITO curtinha... entendem... 
As circunstâncias judiciais são muito importantes. Vimos sua importância para a 
fixação do regime, no art. 33, na hora de fixar a pena restritiva, no art. 44 inc. III. São elas 
que dão a margem discricionária para o juiz poder trabalhar. 
O art. 59 exige que o juiz realize um sopesamento das circunstâncias para encontrar 
a pena necessária e suficiente para que cumpra com sua função de prevenção e repressão. 
O inciso I diz: 
CP Art. 59 - O juiz (...) estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para 
reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
No nosso caso temos uma pena abstrata de reclusão de 4 a 10 anos e multa. Esse 
inciso I tem aplicação no nosso caso? O que ele determina é que o juiz escolha quando 
houver possibilidade de escolha. No nosso caso, não há escolha: é necessário aplicar as duas 
penas. Haveria possibilidade de escolha se houvesse a conjunção alternativa “ou”. 
Se não há nenhuma circunstância desfavorável e o tipo exige pena de detenção ou 
multa, o juiz deve escolher a multa. A regra é que o réu merece a pena menos rigorosa. O 
juiz somente poderá dar uma pena mais rigorosa se houver circunstâncias desfavoráveis 
(ex: maus antecedentes). Mas se não houver nenhuma circunstância desfavorável, não 
restará alternativa senão aplicar apena de multa. 
No nosso caso, porém, o art. 59, I é letra morta: o juiz terá q fixar as duas penas. 
Passamos então a aplicar o inciso II, que diz9: 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela 
Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
Esse inciso exige que se descubra o quantum da pena. Façam a remissão no código 
para o art. 68 CP. A primeira informação importante do inciso II é que o juiz não pode sair 
dos limites se o legislador não o autoriza. É o sistema da relativa determinação. Essa regra é 
importante; os mais liberais às vezes defendem a possibilidade de sair dos limites para que a 
pena fique abaixo do mínimo. 
Sistema trifásico 
O artigo 68 consagra o sistema trifásico de Nélson Hungria. Este artigo determina 
que o juiz percorra as três fases, em obediência ao princípio da individualização da pena. 
Mais uma vez deve-se lembrar o sistema de relativa determinação: a pena será fixada 
pelo juiz nos limites indicados pelo legislador. O legislador impôs as circunstâncias legais, 
mas também deu ao juiz as circunstâncias judiciais. Vimos que as circunstâncias judicias 
são importantes na hora de fixar o regime, na hora de definir se cabe ou não pena restritiva 
de direitos, e agora vamos ver como trabalhar com as circunstâncias judiciais e legais. 
Na primeira fase, examina-se as circunstâncias judiciais; na segunda e terceira fases, 
as circunstâncias legais. Ao obrigar o juiz a percorrer as três fases, obriga-se o juiz a 
analisar todas
as circunstâncias. Lembrando sempre que não posso considerar como judicial 
circunstância que já vou levar em consideração na 2a ou 3a fase, ou seja, as circunstâncias 
legais. 
 
9
 Fazer remissão ao art. 68. 
CP Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste 
Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por 
último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
O art. 68 diz que o juiz deve fixar a pena-base, em cima da qual fixará a pena 
provisória. Em cima da pena provisória, ele vai encontrar a pena definitiva. É um método 
cumulativo. 
► 1ª fase – Fixação da Pena-Base: circunstâncias judiciais (art. 59) 
► 2ª Fase – cálculo da Pena Provisória: agravantes e atenuantes (61, 62, 65 e 
66) 
► 3ª Fase – determinação da Pena Definitiva: causas de aumento e 
diminuição da pena (CADP) 
É importante saber que só existe autorização para violar os limites na terceira fase, 
ou seja, as causas de aumento ou diminuição da pena podem violar os limites. Não é possível 
sair dos limites na primeira e segunda fases – deve-se aplicar o art. 59, II. 
Já na terceira fase, as causas de aumento e de diminuição constituem autorização 
para violar os limites. O aumento e a diminuição são sempre estabelecidos em frações: 
aumento de metade, diminuição de um terço, e aí não teremos mais o problema do limite. 
Vamos então à solução do seguinte problema: 
Art. 157, § 2º , I e II – c/c 14, II e 70; 61, I e 61, II, ‘há’; 65, I; 65, III, 
‘d’. 
Pena – Reclusão de 4 a 10 anos 
1ª Fase 
É muito comum que o juiz não tenha outras informações, nada além das informações 
básicas. As vezes a defesa junta depoimento de amigos e vizinhos procurando demonstrar 
que o réu tem conduta social positiva, mas raramente o juiz tem dados a respeito. Na 
hipótese em que não há essas informações, o juiz vai ter que determinar que na ausência de 
circunstâncias desfavoráveis, a pena seja fixada no mínimo legal. 
O réu tem direito à pena mínima. Quando o legislador diz “roubo: 4 a 10”, ele já faz 
um primeiro juízo de reprovabilidade. O agente já tem uma pena mínima de 4 anos. Para 
ter uma pena maior que essa, deve haver circunstâncias desfavoráveis. 
Em quanto tempo a pena deve ser aumentada se houver circunstâncias 
desfavoráveis? Não há resposta na lei. A única regra é não ultrapassar os limites legais. Essa 
recomendação não está escrita em lugar nenhum: é regra de prudência. Ainda há três fases 
a percorrer! Um autor importante no tema é José de Paganela Boschi (“Critérios de fixação 
e aplicação de pena” editora Livraria do Advogado). Ele prega que na fixação da pena base 
o juiz não poderá ultrapassar o termo médio. O termo médio entre 4 e 10, por exemplo, é 7 
anos. O autor diz que é regra de prudência, porque ainda serão percorridas duas fases. 
No nosso exemplo, vamos considerar uma pena-base de 4 anos. 
2ª Fase 
Agora, na fixação da pena provisória, serão levadas em consideração as 
circunstâncias agravantes e atenuantes. A única regra é não ultrapassar os limites. As 
agravantes e atenuantes estão na parte geral do CP, nos arts. 61 e 62. Podem, porém, entrar 
em conflito com circunstâncias que estão na parte especial do CP. Ex: motivo fútil no 
homicídio, motivo torpe no homicídio, motivo irrelevante no homicídio também são 
circunstâncias agravantes e atenuantes. 
Sempre que houver um conflito entre agravantes e atenuantes da parte geral e outras 
circunstâncias legais da parte especial, prevalecem as da parte especial. As agravantes e 
atenuantes se afastam, para evitar o bis in idem. Dentre as circunstâncias legais, as 
agravantes e atenuantes são as menos importantes, e por isso se afastam. Se afastam 
também quando porventura são elementares do crime. É o caso de não se aumentar a pena 
de crime de infanticídio porque a vítima é criança, por exemplo, ou vítima mulher grávida 
no crime de aborto. 
Esse recado está dado no art. 61, que determina: 
Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou 
qualificam o crime:(...) 
As circunstâncias agravantes e atenuantes saem de cena quando entram em conflito 
com qualquer outra circunstância legal. A partir desse recado, posso dizer que elas são as 
menos importantes. 
Há autores que fazem a seguinte conta: as causas de aumento ou diminuição vão 
variar de um sexto a dois terços. As agravantes não podem ficar nesse patamar; como são 
menos relevantes, devem ficar num patamar inferior a esse: um sétimo, um oitavo, um nono. 
É uma construção interessante, mas que não está escrita em lugar nenhum. Dez por cento 
da pena-base é um número razoável. 4 meses de aumento numa pena de 4 anos é bastante 
razoável. Não é um critério matemático, mas é o que os juízes fazem. 
Há uma questão polêmica: se o réu está na pena mínima e tem apenas uma 
circunstância atenuante, posso aplicá-la? Não, pois já se está na pena mínima, e a pena não 
pode ser inferior à mínima. A defesa costuma argumentar que o agente tem apenas 
circunstâncias favoráveis, tanto que está na pena mínima, e agora será punido com a não 
aplicação da atenuante. E aí, considerando o princípio da proporcionalidade e da 
individualização da pena, argumenta que o réu teria direito a uma pena aquém da mínima. 
Se as circunstâncias são favoráveis, ele tem que merecer o benefício da atenuante. 
Esse é um argumento razoável, mas que funciona apenas nas provas de defensoria. 
Invoca-se o princípio da proporcionalidade, a individualização da pena e também a ausência 
de restrição legal explícita. Em relação a esse último ponto, o professor discorda: o art. 59, 
II, veda a diminuição abaixo do mínimo. 
A doutrina é quase toda no sentido da posição que não permite a redução abaixo do 
mínimo, posição inclusive sumulada (súmula STJ 23110). 
O Luís Régis tem uma posição conservadora, contra a possibilidade de ultrapassar os 
limites legais, afirmando que se admitirmos a violação do limite mínimo com base na 
existência de atenuante, se deveria admitir também que a agravante aumente a pena para 
acima do máximo, o que seria inaceitável. 
E como calcular a pena a partir da aplicação dessas agravantes e atenuantes? 
O ideal é ficar basicamente na faixa de 10%. Há juízes que consideram que se há 
duas agravantes e duas atenuantes, uma compensa a outra e ponto final. Mas o artigo 67 
dispõe: 
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes 
 
10
 STJ - SÚMULA N.º 231 - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da 
pena abaixo do mínimo legal. 
CP Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do 
limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que 
resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. 
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
A pena deve se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. 
Isso significa que há circunstâncias que, quando colocadas na balança, devem ter um peso 
maior. Há quem entenda que quando há circunstâncias preponderantes, deve-se eliminar as 
demais. O professor discorda, entendendo que essas circunstâncias devem ter um peso 
maior, preponderando sobre as demais (tanto para atenuar quanto para agravar). 
São elas (i) o motivo, (ii) a personalidade do agente; e por fim (iii) a reincidência. O 
STF entende que a circunstância que se refere à personalidade e é preponderante é a 
menoridade, prevista no art. 65, I. São circunstâncias que devem ter um peso maior. 
Ao quantificar cada circunstância, o juiz deve dar a essas circunstâncias um
peso 
maior. Não deve, obrigatoriamente, dar o mesmo peso a cada uma, tem liberdade para 
pesar cada circunstância no caso concreto, desde que se mantenha num patamar de 
razoabilidade. Ele está apenas vinculado a que o peso dessas circunstâncias seja maior. 
Assim, no nosso exemplo: 
► 61, II, ‘h’: crime contra mulher grávida: + 5 meses (não é preponderante); 
► 65, III, ‘d’: confissão espontânea: – 5 meses (não é preponderante); 
► 61, I: reincidência: + 6 meses (circunstância preponderante); 
► 65, I: agente menor de 21 anos: – 7 meses (circunstância preponderante). 
Não preciso dar exatamente o mesmo peso a cada circunstância, mas devo dar um 
peso maior às circunstâncias preponderantes. Tenho portanto 12 meses para atenuar e 11 
meses para agravar. O que fazer, agravar primeiro e depois atenuar, ou vice versa?. 
Se a pena está próxima do mínimo, agrava primeiro e atenua depois; se a pena está 
perto do máximo, inverte-se a ordem, atenuando primeiro e agravando depois. 
O réu tem o direito de saber quanto o juiz deu para cada atenuante e cada agravante. 
Se houver duas atenuantes e duas agravantes, por exemplo, o Juiz pode também compensar 
uma com a outra e manter a pena no mínimo. 
3ª Fase 
Na 3a fase, não se deve respeitar os limites: assim, tanto faz aumentar primeiro ou 
diminuir depois, dá no mesmo. 
Identificam-se as causas de aumento e diminuição, e faz-se as contas. Atenção: cada 
causa tem um critério. 
Ex: Tentativa: redução de 1/3 a 2/3; o critério é que quanto mais próximo da 
consumação, menor a diminuição; quanto mais longe da consumação, maior a diminuição. 
Concurso de crimes: quanto mais crimes, mais aumenta a pena. 
Aqui não há limitação de pena, portanto não há ordem para aplicar as causas. A 
regra é o método cumulativo. 
Mas quando se têm duas causas de aumento, a defesa pugna pelo chamado método 
isolado, ou seja cada aumento deve incidir isoladamente sobre o quantum original. 
Ex: pena de 9 anos, com duas causas de aumento de 1/3 cada. 
Método cumulativo: 
9 anos + 1/3 *9 = 12 anos 
12 anos + 1/3*12 = 16 anos 
Total: 16 anos 
Método isolado: 
9 anos + 1/3 *9 = 12 anos 
12 anos + 1/3 *9 = 15 anos 
Total: 15 anos 
A defesa argumenta que não há critério na lei, logo deve-se fazer a conta pelo método 
mais benéfico. Já o STF, o STJ e a doutrina amplamente majoritária defendem o método 
cumulativo. 
 
 
 
 
3ª Fase (cont.) 
Temos até agora uma pena provisória de 4 anos. 
A informação mais importante dessa terceira fase é que não precisamos respeitar 
limites. 
Temos, no caso: 
► (A) Uma causa de aumento da parte especial (CP 157, § 2o11) – 1/3 a 1/2; 
► (B) Uma causa de diminuição da parte geral (CP 14, II12) – 1/3 a 2/3; 
► (C) Uma causa de aumento da parte geral (CP 7013) – 1/6 a 1/2. 
Então, em cima daqueles 4 anos, que é a pena encontrada na 2ª fase, temos que 
incidir o aumento, a diminuição e o aumento citados acima. 
Primeira questão: temos que levar em consideração os critérios que cada causa tem. 
A escolha não é aleatória, cada causa tem um critério. Por exemplo, para (A), temos 1/3 de 4 
anos a 1/2 de 4 anos: o aumento vai variar de 16 meses a 24 meses 
São cinco incisos no § 2º e o agente incorreu em dois. Não se dá o mínimo desde que o 
agente incorreu em dois incisos. Mas também não posso dar o máximo: ele incorreu em dois 
entre os cinco. O meio termo é que fiquemos em 18 meses. O critério não é só a quantidade 
de incisos, mas também a gravidade deles. Se a arma era um fuzil AK 47 e ele tinha uma 
granada no bolso, por exemplo, podemos colocar 20 meses. Então, conforme a quantidade 
de incisos e a gravidade deles, pode-se dosar a pena. Mas não é um critério rigorosíssimo. 
 
11 Art. 157 § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: 
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; 
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; 
 
12 Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
13 Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das 
penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, 
cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo 
anterior. 
 
Fixemos o aumento em 18 meses. Temos então um total de 66 meses de pena: 48 
meses (4 anos) mais 18 meses. 
Para (B), estamos autorizados a redução de 1/3 a 2/3: de 22 a 44 meses. 
Agora, os cálculos incidem sobre 66 meses. 
O critério da tentativa é quanto mais longe da consumação, maior o benefício; 
quanto mais perto da consumação, menor o benefício. Se a ação foi interrompida bem no 
início, a vítima não chegou a entregar nada, o agente não fugiu com nada, deve ser dada a 
maior redução. Temos então uma redução de 44 meses no total de 66 meses: 22 meses. 
A redução de 2/3 significa muito: de mais de 5 anos foi para 1 ano e 10 meses. 
Para (C), aplicaremos o aumento de 1/6 a 1/2 em cima de 22 meses: 3 meses e 20 dias 
a 11 meses. 
O critério do art. 70 é muito simples: concurso formal – uma ação, vários crimes. 
Quanto mais crimes, maior o aumento da pena. Pode-se fazer uma tabela: 
2 crimes: 1/6 5 crimes: 1/3 
3 crimes: 1/5 6 crimes: 1/2 
4 crimes: 1/4 7 crimes: 1/2 
Como só eram duas vítimas, o aumento deve ser o menor: aumento de 1/6 (3 meses e 
20 dias), o que dará um total de 25 meses e 20 dias, ou seja, 2 anos, 1 mês e 20 dias de pena 
total a ser aplicada. 
Como aqui não há problema de limite, a ordem não faz diferença. A pena mínima 
era de 4 anos e ficou em menos do que isso: 2 anos, 1 mês e 20 dias. 
Não se pode aplicar ao agente que, numa tentativa de homicídio, sequer fere a vítima, 
a mesma pena que se aplica a quem realmente mata a vítima. Daí a redução. 
Essa não é a única pena O inciso II do art. 59, CP, manda estabelecer o quantum de 
pena; portanto, falta aplicar o quantum da pena de multa. Temos que resolver a quantidade 
de dias-multa14. Esse tema é polemico e mal resolvido na doutrina, os livros passam 
correndo por este assunto. Não é tão simples como aplicar os mesmos critérios da pena 
privativa de liberdade. É que na fixação dos dias-multa, o legislador nada fala. 
 
14
 CP Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a 
pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: 
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. 
 
A pena de multa tem duas fases: 1ª) fixar o número de dias-multa e 2ª) fixar o valor. 
Na fixação do valor, se leva em conta as condições econômicas do agente. Na fixação do dia-
multa, há que se estabelecer os mesmos critérios: se a pena privativa está no mínimo, fixa a 
pena de multa no mínimo; se está no máximo, fixa a multa no máximo. Se está no meio 
termo, fixa a pena de multa no meio termo. Na pena de multa, o intervalo é de 10 a 360. Se 
tentarmos usar a mesma sistemática, vai dar confusão. Não é um critério justo, portanto. 
Se a pena privativa de liberdade ficou em 8 anos, porque o juiz pegou a pena de 4 
anos e aplicou uma causa de aumento e dobrou a pena, por exemplo. Se fizer o mesmo 
sistema na pena de multa, de 10 passa para 20. Mas 8 entre 4 e 10 é uma coisa, 20 entre 10 e 
360 é outra coisa. Por esse critério, nunca se chega
aos 360. Além disso, não é um critério 
justo, pois não encontra o equilíbrio. 
A pena mínima da injúria é de 1 mês; aplica-se 10 dias-multa. A pena mínima do 
homicídio qualificado é de 12 anos; aplica-se 10 dias-multa. A pena mínima do latrocínio é 
de 20 anos; vai aplicar 10 dias-multa. É justo? Quem pegar a pena máxima da injúria será 
penalizado da mesma forma que quem pegou a pena máxima do latrocínio. Não é certo! 
Qual a solução? Temos que conseguir um método que encontre uma proporção. 
Um método é achar a relação entre 2 anos, 1 mês e 20 dias (que é a pena) e a pena de 
4 a 10 anos (que está no tipo) para se achar a multa entre 10 e 360 salário mínimo (!). 
No Estado do Rio de Janeiro, existe um método: para cada mês de prisão, um dia de 
multa. 
A pena máxima do nosso ordenamento jurídico é de 30 anos. E 30 anos têm 360 
meses, ou seja, a quantidade máxima de dias-multa. Começa-se a encontrar uma fórmula 
justa. 
A pena máxima do roubo é de 10 anos, então será de 120 dias-multa. A pena máxima 
do homicídio qualificado é de 30 anos; terá 360 dias-multa. A pena mínima do roubo é de 4 
anos; 48 dias-multa. A pena mínima do latrocínio é de 20 anos; 240 dias-multa. Não se 
estará igualando latrocínio com injúria. É bem mais proporcional por este método. Com 
isso, estabelece-se uma proporção. 
Obs.: o método é regional. Não está nos livros. Esse é o ‘método Bias Gonçalves’. Os 
livros dizem que a pena de multa deve seguir os mesmos critérios da pena privativa de 
liberdade, mas este é um argumento incompleto. 
Então, no nosso caso, teremos 25 dias-multa. E na hipótese em que fica menos de 10 
meses? É entendimento jurisprudencial: respeita sempre o mínimo de 10 dias-multa. 
Agora temos que estabelecer o valor do dia-multa. Para o valor do dia-multa, temos 
que levar em consideração a situação financeira do réu. Se o processo nada diz e não se tem 
maiores dados, fixa-se no mínimo legal de 1/30 do salário-mínimo. 
Então, temos pena: 2 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão e 25 dias-multa no valor 
mínimo legal. 
O art. 6815 remete ao art.5916. O art.59, II manda fixar a pena. O art.59, III diz para 
fixar o regime de cumprimento da pena. . 
A pena de 2 anos, 1 mês e 20 dias, em tese, pode ser cumprida no regime aberto (art. 
33). Mas a condição para isso é ser não-reincidente. Como, no caso, o agente é reincidente, 
corta-se o regime aberto dele. Dá um pulo para o degrau acima, passa ao regime semi-
aberto. A pena dele poderia ensejar a aplicação do regime aberto, mas só se ele não fosse 
reincidente. Sendo ele reincidente, temos que aplicar o regime imediatamente mais grave: o 
semi-aberto. 
A súmula STJ 269 parece feita para esse caso: 
 
15 Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias 
atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
16 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às 
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para 
reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
 
Súmula STJ: 269 É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos 
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as 
circunstâncias judiciais. 
No nosso caso, o agente é reincidente. As circunstâncias judiciais são favoráveis. Ele é 
reincidente, mas as circunstâncias são favoráveis. 
Podemos dar um regime fechado? Sim, mas tem que ter motivo baseado no art. 59. 
Se a pena estivesse em 5 anos, o raciocínio seria o seguinte: pena de 5 anos – regime 
semi-aberto quando o agente não for reincidente. Sendo reincidente, aplica-se o regime 
fechado. Podemos decidir diferente? É muito comum o juiz agravar o regime pela gravidade 
em abstrato do crime. Não façam isso, porque hoje o STF não entende assim. Porque a 
gravidade em abstrato do crime não é argumento do art.59. O que define o regime é o 
tamanho da pena, o art.59 e a reincidência. Se dissermos que todo crime violento tem que 
ter regime fechado, estaremos violando o princípio da individualização da pena, além do 
fato de que isso não está na lei. Daí a súmula 718 do STF: 
SÚMULA STF Nº 718 a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime 
não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido 
segundo a pena aplicada. 
Se o agente tem personalidade violenta, perigosa – art.59 – isso será argumento para 
colocá-lo em regime fechado. Não se pode ser contraditório com a fixação da pena. Se já foi 
dito que as condições judiciais são favoráveis, não pode depois ir contra isso. 
Numa prova do MP, poderíamos colocar o agente no regime fechado. Na hora de 
fixar o regime, o juiz deve levar em consideração também a segurança da sociedade. É um 
argumento conservador sem respaldo legal, mas já usado pelo STJ. Em razão, por exemplo, 
de o réu apresentar grau de periculosidade evidente, pelo do emprego da arma. É claro que 
a defesa vai reclamar: o emprego da arma já fora considerado! 
Na prova da Magistratura, entretanto, joga-se no semi-aberto. 
O art.59, IV manda analisar a possibilidade de substituição da pena privativa por 
pena restritiva. O referencial não é a pena cominada, é a pena aplicada. O juiz primeiro 
aplica a pena e, depois, fixa o regime; verifica, então, se cabe restritiva. No nosso caso, em 
tese caberia, porque a pena é inferior a quatro. Mas no caso concreto, como trata-se de 
crime praticado com violência ou grave ameaça, não caberá. 
A pena fica: 2 anos, 1 mês e 20 dias no regime semi-aberto e 25 dias-multa no valor 
do mínimo legal. Pode dar regime fechado, mas tem que ter respaldo legal. 
O livro do Bittencourt é o melhor na matéria, embora tenha posições conservadoras e 
tenhamos que tomar cuidado. O tema é nobre somente na Defensoria e na Magistratura. 
Nesta, a prova específica é sentença. 
Pena de Multa 
Esta tem característica mista. 
Recordando: a pena privativa de liberdade não é autônoma, está sempre amarrada a 
um tipo penal. A pena restritiva de direitos é autônoma, não está prevista em nenhum tipo 
penal, só se aplica em substituição. 
A pena de multa tem as duas características: pode ser encontrada prevista em alguns 
tipos penais – detenção ou multa, reclusão ou multa, etc. Mas o art.60, § 2º, CP17, prevê 
hipótese em que a multa, tal e qual a restritiva, poderá ser aplicada em substituição. Ou 
seja, a multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora ou com caráter 
substitutivo, tal qual a pena restritiva. Sendo assim, a multa tem as duas naturezas, é mista. 
Essa duas naturezas, muitas vezes, podem entrar em conflito, o que gera interessante 
discussão. Tenho uma pena de detenção de três meses a um ano e multa. Esta multa não é 
autônoma, está prevista no preceito secundário da norma. O juiz aplicou uma pena de três 
meses e o réu preenche os requisitos do art. 60, § 2º. Pode o juiz substituir esse pena 
privativa por multa? Réu ficará com duas multas, que, na verdade, somadas, se 
transformarão
em uma multa só. 
A doutrina e a Súmula 171 do STJ18 dizem que, nesses casos, não é possível a 
substituição. O assunto, porém, é controvertido, desde que não há proibição expressa em lei 
e o que não for proibido em benefício do réu, deve ser permitido – visão defensiva do tema. 
Porém, há quem entende haver proibição expressa sim, desde que o legislador diz que a 
resposta penal adequada para aquele crime é a imposição de duas penas de espécies 
 
17
 Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. (Redação dada pela Lei nº 
7.209, de 11.7.1984) 
 § 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios 
dos incisos II e III do art. 44 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
18
 Sum.171, STJ - COMINADAS CUMULATIVAMENTE, EM LEI ESPECIAL, PENAS PRIVATIVA 
DELIBERDADE E PECUNIARIA, E DEFESO A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MULTA. 
diferentes. Transformar essa pena privativa em multa, burlaria a vontade do legislador. A 
Sum.171, STJ entende dessa forma e, embora fale em lei especial, tem aplicação também na 
parte geral. 
Se o legislador prevê detenção ou multa, ele quer a aplicação de uma pena, podendo 
ser feita a substituição. Um desembargador não anularia a sentença – pelo princípio de que 
não havendo prejuízo, não haverá nulidade (pas de nullite sans grief), mas num concurso, o 
examinador pode fazê-lo. Ora, se queria aplicar a multa, por que aplicou a privativa de 
liberdade e depois substituiu? Por que não aplicou logo a pena de multa? 
Nessa hora, o legislador está dizendo: ‘escolha: privativa de liberdade ou multa’. Juiz 
terá que fazer essa escolha. Se escolheu a privativa é porque não quer a multa. É 
contraditório que escolha a privativa e depois substitua por multa! Não cabe a substituição, 
porque se é para aplicar a pena de multa, por que não o fez direto? Poderá substituir a 
privativa por uma restritiva, por exemplo, pois estará atendendo a vontade do legislador: 
duas penas de espécies diferentes. Se escolheu a privativa é porque a multa não é cabível; 
então não pode substituir, no caso em que a previsão legal é privativa e multa. 
Resumindo, não poderá substituir nos dois casos acima. 
Voltando ao tema pena restritiva: fixa a pena, vê se cabe a restritiva e verifica se cabe 
eventual substituição por pena de multa. 
Qual o valor? Nenhum tipo penal dá o valor porque ele está estabelecido no art.49, 
CP19. O sistema da pena de multa é o sistema do dia-multa: o juiz fixa a quantidade de dias-
multa dentro do intervalo de 10 a 360 dias-multa. O critério usado para fixar a quantidade 
de dias-multa é o mesmo usado para fixar a quantidade de pena – matéria a ser trabalhada 
mais adiante. 
A pena de multa tem duas fases: primeiro fixa a quantidade de dias-multa, depois 
fixa o valor, que varia de 1/3 (um terço) a 5 (cinco) salários-mínimos. Para fixar o valor do 
dia-multa, o referencial do juiz deve ser a condição financeira do réu. Para fixar a 
quantidade de dias-multa, o critério é a culpabilidade, a reprovabilidade do ato. Por 
 
19
 Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. 
Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao 
tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 § 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
 
exemplo, num crime de pouquíssima gravidade terá como pena dez dias-multa. Mas sendo o 
réu muito rico, o valor do dia-multa será de cinco salários-mínimos. 
Resumindo: o menor valor será 1/3 (um terço) do salário-mínimo: dez dias-multa ao 
valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo. O valor máximo será de 1.800 (mil e 
oitocentos) salários-mínimos: 360 dias-multa ao valor de cinco salários-mínimos cada. 
Porém, esse máximo poderá ser triplicado caso se mostre irrisório face à situação financeira 
do réu. Em tese, a pena de multa poderá chegar a 5.600 salários-mínimos. 
Obs.: a pena de multa consiste em pagamento ao Fundo Penitenciário. 
A pena de multa, como já foi dito, também tem caráter substitutivo. O critério será o 
do art.60, 
§ 2º. Majoritariamente, a doutrina entende que esse tempo de seis meses foi revogado. Cabe 
a substituição, mas o referencial agora está no art.44, § 2º: na condenação igual ou inferior a 
um ano, a substituição pode ser feita por multa ou restritiva; de um a quatro anos, duas 
restritivas ou restritiva e multa. Sendo assim, a doutrina entende que o patamar para 
substituição por pena de multa é de um ano e não de seis meses (por força do art.44, § 2º). 
Há quem entenda – Capez – de forma diferente. O legislador, no art.60, § 2º, diz que 
basta que a pena seja inferior a seis meses, não fazendo nenhuma restrição quanto a crime 
violento, etc. Por exemplo, se a pena aplicada é de 8 meses num crime de roubo, não poderá 
substituir por restritiva – porque é roubo, tem violência ou grave ameaça. Também não 
poderá substituir por multa - art.44, § 2º se liga intimamente ao caput do artigo. Já se a 
pena é de 5 meses, como na multa não há o critério da violência ou grave ameaça, poderá ser 
feita a substituição. É um contra senso, não poder substituir por restritiva e poder por 
multa; porém vedação só com previsão expressa e, no caso, não há. A doutrina majoritária 
entende que o patamar de seis meses está revogado. 
Não foi encontrada jurisprudência a respeito, pois estes casos vão para o Juizado 
Especial, que não possui repertório de jurisprudência – uma falha. Não se sabe o que está 
acontecendo nas Turmas Recursais. 
Antigamente, se não pagasse a pena de multa podendo pagar, convertia em prisão. Se 
não pudesse pagar, não acontecia nada. Hoje, se não pagar, a dívida será remetida para a 
Fazenda Pública – art.51, CP20 diz que multa é dívida de valor. A Fazenda Pública irá 
 
20
 Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da 
legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. (Redação dada 
pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) 
executá-la na forma da Lei 6.830 – Lei de Execução Fiscal. Se o crime é estadual, Fazenda 
Estadual; se é federal, Fazenda Nacional. 
A prescrição, hoje, está submetida, na prática, a dois sistemas: a prescrição da Lei 
6.830 e a prescrição penal, o que ocorrer primeiro. Depois veremos isso com mais detalhes. 
A multa não pode ter mais qualquer repercussão penal. O dispositivo que determinava que 
o não pagamento da multa podia gerar regressão não se aplica mais. O não pagamento não 
repercute mais no Direito Penal, na medida em que a multa passa a ser dívida de valor. 
Doutrina tem entendido assim. 
Não confundir prestação pecuniária – que tem caráter indenizatório – com pena de 
multa, que vai para o Fundo Penitenciário. A pena de multa fica muito mais próxima do 
confisco do que da prestação pecuniária (esta é pena restritiva e pode ser convertida). 
 
 
 Esperamos haver contribuído com os seus estudos...