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Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 1 Olá pessoal, Estamos na segunda aula de nosso curso! Gostaria de lembrá-los que estarei à disposição de vocês no fórum do curso! E, também, que caso vocês queiram enviar alguma questão, para ser comentada por mim neste curso, podem enviá-la para o email deborah@pontodosconcursos.com.br Vamos dar início ao nosso estudo, então! Aula 02: Da relação de trabalho e da relação de emprego: requisitos e distinção; relações de trabalho lato sensu: trabalho autônomo, trabalho eventual, trabalho temporário e trabalho avulso. Dos sujeitos do contrato de trabalho stricto sensu: do empregado e do empregador: conceito e caracterização; dos poderes do empregador no contrato de trabalho. Do grupo econômico; da sucessão de empregadores; da responsabilidade solidária. 2.1. Da relação de emprego e da relação de trabalho: “A relação de emprego é uma das modalidades específicas da relação de trabalho juridicamente configuradas.” (Maurício Godinho Delgado) Relação de trabalho é toda relação jurídica na qual o objeto contratado será a prestação de um trabalho humano, independentemente de existir subordinação ou contraprestação salarial entre as partes contratantes. Assim, ela engloba não só a relação de emprego, mas também a de trabalho autônomo, eventual, avulso, estagiário, e outras modalidades de contratação de prestação de trabalho sem a configuração dos elementos caracterizadores da relação de emprego. No estágio regular, por exemplo, não há relação de emprego, uma vez que está ausente a onerosidade, ou seja, o estagiário não recebe um salário pelos serviços prestados. O mesmo ocorre no trabalho voluntário, pois os serviços são prestados gratuitamente. No trabalho autônomo, estarão ausentes a subordinação jurídica e a alteridade. Já no eventual, inexistirá a não-eventualidade. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 2 É importante lembrar que caso o estágio, seja executado em desconformidade com os requisitos legais, será considerado um estágio fraudulento e aí o vínculo de emprego irá formar-se com o tomador dos serviços do estagiário. Na relação de emprego, o trabalho deverá ser prestado pessoalmente (pessoalidade) por uma pessoa física a uma pessoa física ou jurídica, de maneira subordinada (subordinação jurídica), sendo os riscos do negócio inteiramente assumidos pelo empregador (ajenidad/alteridade). ATENÇÃO: A relação de emprego é o vínculo existente entre o empregado (pessoa física) e o seu empregador (pessoa física ou jurídica), através da qual o primeiro subordina-se juridicamente às ordens do segundo, recebendo uma contraprestação salarial e não podendo fazer-se substituir, ou seja, os serviços deverão ser prestados pessoalmente. A CLT, no art. 442, ao conceituar contrato de trabalho, vinculou-se aos elementos caracterizadores da relação de emprego. Assim, podemos afirmar que todos os empregados são trabalhadores (relação de trabalho), mas nem todos os trabalhadores são empregados (relação de emprego). Para ser considerado empregado, é necessária a caracterização da relação de emprego, através da presença de seus cinco elementos constitutivos, pois a ausência de algum deles acarreta a não existência da relação de emprego e, portanto, a inexistência de vínculo empregatício e de contrato de trabalho. Para conceituar a relação de emprego, é necessário caracterizá-la através da presença de forma concomitante dos cinco elementos fático-jurídicos, estabelecidos nos artigos 2º e 3º da CLT, que definem as figuras do empregado e do empregador, são eles: � Trabalho prestado por pessoa natural ou física: O empregado será sempre pessoa física ou natural, mas o empregador poderá ser pessoa jurídica ou pessoa física ou natural. Logo, para ser considerado empregado é necessário que o trabalho seja prestado por pessoa física ou natural. � Pessoalidade: O empregado não poderá fazer-se substituir por outra pessoa na prestação de seus serviços, devendo prestar as suas obrigações de forma “intuitu personae”, ou seja, de forma pessoal. A pessoalidade é um elemento que incide apenas sobre a figura do empregado, pois em relação ao empregador prevalece a despersonalização, fato que nós estudaremos mais adiante quando falarmos de sucessão. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 3 � Subordinação jurídica: A subordinação é um elemento que diferencia o empregado (relação de emprego) do trabalhador autônomo (relação de trabalho), uma vez que o empregado está subordinado juridicamente ao seu empregador, devendo obedecer as suas ordens e o trabalhador autônomo presta os seus serviços de forma autônoma. � Onerosidade: Na prestação de serviços deve-se haver uma contraprestação salarial, ou seja, o empregado coloca a sua força de trabalho à disposição de seu empregador e deverá receber um salário por isto. Assim, o trabalho voluntário no qual o empregado nada recebe é considerado relação de trabalho porque está ausente o requisito da onerosidade. É importante ressaltar que a alteridade é considerada um requisito da relação de emprego uma vez que os riscos do negócio são do empregador que deverá pagar os salários de seus empregados mesmo em caso de insucesso empresarial. � Não-eventualidade: O princípio da continuidade da relação de emprego é um princípio peculiar do direito do trabalho. Através deste princípio, objetiva-se a permanência do empregado no emprego e o requisito da não-eventualidade caracteriza-se, exatamente, pelo modo permanente, não-eventual, não-esporádico, habitual com que o trabalho deva ser prestado. Quadro esquemático: Relação de emprego Empregado doméstico Empregado rural Empregado Relação de Trabalho Relação de trabalho Trabalhador avulso Trabalhador eventual Trabalhador autônomo Trabalho voluntário Estagiário Regular Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 4 Sobre a relação de emprego temos duas Súmulas do TST que sempre são cobradas nas provas de concurso público. A Súmula 386 que fala da possibilidade de reconhecimento da relação de emprego entre o policial militar e a empresa privada e a Súmula 363 que fala da impossibilidade de reconhecimento da relação de emprego com órgãos da administração direta, indireta, autárquica e fundacional. Súmula 386 do TST Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. Súmula 363 do TST A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. A Súmula 363 do TST estabelece as verbas que serão devidas quando reconhecida a nulidade de um contrato de trabalho com a Administração sem a prévia existência de um concurso público. São elas: os depósitos do FGTS e os salários referentes às horas trabalhadas. É importante lembrar da súmula 430 do TST que foi recentemente publicada e que não foi abordada pela FCC no concurso do TRT da 6ª Região, realizado no me passado. SÚMULA 430 do TST ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DO VÍCIO. Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização. BIZU DE PROVA Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 5 2.1. Distinção dos demais trabalhadores (eventual, autônomo, de empreitada): Adotarei a distinção do jurista Maurício Godinho Delgado, uma vez que ele é o jurista que vem sendo adotado pelas bancas. a) Trabalho Eventual: É aquele em que a pessoa física presta serviços ocasionalmente, sem relação de emprego, a uma pessoa física ou jurídica, com subordinação de curta duração. Portanto, as normas da CLT não se aplicam a ele. Como exemplo, temos os chapas, trabalhadores que ficam nas estradas para descarregarem os caminhões e que, em geral, prestam serviços de forma esporádica a vários tomadores, não sendo por isso, considerados empregados. Ainda temos como exemplos, o bóia-fria e o diarista doméstico (aquele que presta serviços de faxina, em regra de duas a três vezes por semana, conforme entendimento jurisprudencial). � Há quatro teorias para explicar o que é trabalho eventual. São elas: a) Teoria do evento; b) Teoria da Descontinuidade; c) Teoria da Fixação Jurídica; d) Teoria dos Fins da Empresa. a) Teoria do Evento: Esta teoria leva em consideração o tipo de serviço para o qual o trabalhador foi contratado, se ele é ou não de curta duração para a empresa. Caso ele seja de curta duração para a empresa o trabalhador será considerado eventual e não empregado. Esta teoria não foi aceita pela doutrina brasileira. b) Teoria da Descontinuidade: Esta teoria leva em consideração o conceito temporal da prestação de serviços, ou seja, eventual seria o trabalho que não se repete para um mesmo trabalhador. Exemplo: um professor que ministre uma aula, apenas, em determinada Universidade. c) Teoria da Fixação Jurídica: por esta teoria eventual seria aquele trabalhador que presta serviços para diversos tomadores de forma simultânea sem se fixar a nenhum deles. Ex: Faxineira que cada dia da semana está em uma residência diferente. d) Teoria dos Fins da Empresa: Esta teoria destaca a natureza do serviço em relação à atividade empresarial. Assim, trabalho eventual será aquele que não estiver inserido na atividade normal da empresa. Por esta teoria a bilheteira do cinema que só funciona nos finais de semana é considerada empregada, porque a venda de ingressos está inserida na atividade normal da empresa. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 6 Atenção: A distinção entre o empregado e o trabalhador eventual é o elemento de permanência, ou seja, a não-eventualidade. Assim, caso esta esteja presente, de forma concomitante com os outros elementos fático- jurídicos da relação de emprego, caracterizar-se-á a relação de emprego. c)Trabalho Autônomo: A diferenciação central entre o trabalho autônomo e o empregado está na subordinação. O trabalho autônomo é aquele que se realiza sem a subordinação do trabalhador ao tomador de serviços. AUTONOMIA é o que rege o trabalho autônomo, como o próprio nome já reflete. O próprio prestador de serviços é que irá estabelecer a forma de realização dos serviços. Na questão discursiva comentada abaixo, ao falar de empreitada, vocês compreenderão melhor o tema. c) Empreitada: A pessoalidade não é inerente ao contrato de empreitada. Para melhor compreensão deste tema utilizarei uma questão discursiva da CESPE, por mim comentada. Questão discursiva: (UnB/CESPE – OAB/RJ – 36º Exame de Ordem) No que diz respeito ao contrato individual de trabalho, distingua a subempreitada da locação de mão-de-obra, conceituando cada um desses contratos e apresentando suas características. Comentários: O jurista Maurício Godinho Delgado afirma que a locação de serviços tem origem na locatio operarum do direito romano, sendo um contrato cujo objeto é uma prestação de fazer, prestação de serviços, não há obra objetivada. Ressalta que na locação de serviços não há subordinação, mas há autonomia por parte do prestador em um contrato de locação de serviços e os riscos do resultado são do contratante do serviço e não de seu prestador. Já o contrato de empreitada objetiva o resultado específico e delimitado de um serviço,ou seja, uma obra. Há autonomia do prestador de serviços e portanto,assemelha-se à locatio operis do direito romano. Assim, o contrato de trabalho diferencia-se da locação de serviços (locatio operarum), uma vez que na locação de serviços há autonomia, não havendo subordinação entre o locador dos serviços e o prestador do mesmo. O objeto contratado na locação de serviços é um atividade específica, sem objetivar um resultado. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 7 No contrato de trabalho há subordinação jurídica entre o empregado e o empregador, o primeiro não tem autonomia na prestação dos seus serviços. Ademais, a locação de serviços pó der feita por pessoa jurídica e o empregado somente poderá ser pessoa física. A empreitada distingue-se da locação de serviços por ser um contrato de resultado, ou seja, objetiva-se uma obra específica. Já na locação de serviços há um contrato de atividade, independentemente do resultado a ser alcançado. Em relação ao contrato de trabalho a empreitada diferencia-se pelo fato de que o empreiteiro não é subordinado ao tomador de seus serviços, há autonomia na prestação de seus serviços. O tomador dos serviços não detém o poder de direção, ínsito ao contrato de trabalho, em relação ao empreiteiro. “Na subempreitada, quem se comprometeu a efetuar certa obra a repassa a alguém para que este a execute parcial ou totalmente” (Valentim Carrion). A CLT trata da subempreitada no art. 455 e a doutrina majoritária entende que há responsabilidade subsidiária entre o empreiteiro principal e o subempreiteiro. Art. 455 da CLT - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. Trata-se de responsabilidade subsidiária do empreiteiro principal, cabendo a obrigação principal ao verdadeiro empregador, o subempreiteiro. A responsabilidade do empreiteiro sendo subsidiária, caso o empregado não receba as verbas trabalhistas do subempreiteiro poderá ajuizar ação trabalhista em face do empreiteiro principal. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 8 FCC - Analista Judiciário do TRT da 6ª Região – 2012 Questão 31. Quanto à relação de emprego e às relações de trabalho “lato sensu” é INCORRETO afirmar: a) Trabalho autônomo é aquele em que o trabalhador exerce as suas atividades por conta e risco próprios, sem subordinação com o seu contratante. b) Trabalho eventual é aquele prestado ocasionalmente, para realização de determinado evento em que o trabalhador, em regra desenvolveatividades não coincidentes com os fins normais da empresa contratante, não se fixando a uma fonte de trabalho. c) Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, por prazo curto para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço com intermediação da empresa do trabalho temporário. d) Trabalho avulso é aquele em que o trabalhador presta serviços de curta duração para distintos beneficiários, com intermediação de terceira entidade com quem mantém vínculo de emprego nos termos da CLT, mas não se igualando em direitos com os trabalhadores com vínculo empregatício permanente. e) Relação de emprego é aquela em que pessoa física presta serviços de natureza não eventual e de forma pessoal a empregador, sob a dependência e subordinação deste mediante salário. Letra D. Em complementação ao nosso estudo, observem as decisões abaixo: TRT15: CÂMARA NEGA VÍNCULO EMPREGATÍCIO DE MOTORISTA DE CAMINHÃO COM EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS Data: 11/01/2012 Além de dono do veículo, o reclamante, quando não podia trabalhar, mandava outra pessoa para substituí-lo Por Ademar Lopes Junior Na ação na Justiça do Trabalho, o motorista de caminhão afirmou que trabalhou de 10 de julho de 2006 a 10 de julho de 2008 em prol de uma empresa do ramo de serviços, mas prestava serviços para o Município da estância turística de Barra Bonita, recebendo salário de R$ 2.400. Não teve contrato de emprego anotado em sua CTPS, nem férias, 13º ou pagamento de verbas quando de sua dispensa. Também se disse vítima de dano moral. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 9 A empresa foi revel nos autos, e o Município se defendeu, dizendo que “o reclamante atuava como verdadeiro empreendedor” e que até “comprou um caminhão”, custeando suas despesas e dirigindo ele mesmo o próprio caminhão, prestando serviços à empresa. Segundo depoimento da testemunha da reclamada, “quando [o reclamante] não podia comparecer, outra pessoa dirigia seu caminhão”, já que, disse a testemunha, o caminhão não podia parar. O juízo da 2ª Vara do Trabalho de Jaú entendeu que “não havia pessoalidade” do trabalhador, e por isso julgou improcedentes os seus pedidos. Inconformado, ele recorreu, pedindo a reforma da sentença e insistindo na declaração do vínculo empregatício. O relator do acórdão da 3ª Câmara do TRT, desembargador José Pitas, entendeu que o trabalhador não tinha razão em seu inconformismo e manteve a sentença integralmente. O acórdão salientou que o trabalhador é “empresário, autônomo e nunca foi empregado das rés” e lembrou que, para o reconhecimento do liame empregatício, é necessário que os elementos que caracterizam o emprego estejam todos presentes (pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação). A decisão colegiada também considerou o depoimento pessoal do autor, que admitiu o fato de outros motoristas dirigirem o caminhão, quando ele, reclamante, não podia comparecer. Bem que o autor tentou provar a pessoalidade do vínculo, dizendo que esta era contínua e que “outra pessoa colocada em seu lugar foi por ordem do Município”, porém o acórdão salientou que, quanto a isso, “não há prova a respeito”, pois “enquanto a testemunha pelo trabalhador diz que ‘em uma única oportunidade o reclamante ficou doente, e a primeira reclamada colocou outro para dirigir o caminhão do autor’, a outra testemunha, esta pelo Município, afirmou que: ‘quando o reclamante não podia ir ou tinha algum problema de saúde, o reclamante colocava outro motorista para dirigir o caminhão’”. Por isso, o acórdão concluiu que o motorista trabalhou na condição de autônomo, pois “era responsável pela manutenção do veículo que lhe pertencia” e ainda se fazia “substituir sempre que necessário”. O fato de o autor receber R$ 2.400 e o empregado da ré (testemunha nos autos) receber de salário apenas R$ 370 também foi decisivo para comprovar a falta de vínculo empregatício entre o motorista e a empresa. (Processo 0121000-42.2009.5.15.0055). Fonte: www.trt15.jus.br Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 10 Data: 09/01/2012 - Publicada originalmente em 24/03/2011 Na 5ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, a juíza substituta Daniela Torres Conceição analisou o caso de uma trabalhadora que, durante 13 anos, exerceu a função de auxiliar de serviços gerais numa instituição de assistência à criança e ao adolescente. Depois desse período, a empregada foi dispensada e recontratada, por prazo determinado, para trabalhar como mãe social. Porém, ficou comprovado que ela continuou a desempenhar as mesmas atividades do contrato anterior, como, por exemplo, cozinhar e cuidar das crianças. Examinando as evidências e o conjunto de provas, a magistrada concluiu que o único intuito da instituição ao registrar a empregada como mãe social foi burlar a legislação trabalhista. Isso porque a Lei 7.644/87, que regulamenta a atividade de mãe social, reduz bastante o rol de direitos dessa categoria específica, evidenciando, assim, segundo a juíza, a nítida intenção patronal de "economizar" na hora de pagar os créditos trabalhistas. As testemunhas confirmaram que a trabalhadora sempre exerceu as funções típicas de auxiliar de serviços gerais, tanto na primeira como na segunda contratação. Como se isso não bastasse, observa a julgadora que a contratação por prazo determinado não obedeceu aos casos restritos permitidos pelo artigo 443, parágrafo 2º, da CLT. De acordo com esse dispositivo legal, o contrato por prazo determinado só será válido em caso de contrato de experiência, ou para contratação de serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação, ou, ainda, quando as atividades empresariais tenham caráter transitório. Ao examinar o estatuto social da instituição, a magistrada constatou que suas atividades não são transitórias, nem do ponto de vista da empregadora, nem do ponto de vista da empregada. De acordo com o estatuto, a instituição tem como finalidade a assistência à criança e ao adolescente, de modo a proporcionar-lhes formação física, psicológica, espiritual e social. Portanto, no entender da juíza, os serviços prestados pela trabalhadora são permanentes, tendo em vista que são essenciais à existência e ao desenvolvimento da atividade empresarial. Se fossem serviços transitórios, a instituição não teria mantido a empregada na função por 13 anos ininterruptos. Conforme enfatizou a julgadora, o simples fato de a instituição ter celebrado um convênio com o Município de Belo Horizonte para desenvolvimento de um projeto de assistência social, com vigência no período de abril de 2008 a dezembro de 2009, não torna transitória a atividade da empregadora, mas apenas limita no tempo um dos seus contratos firmados com terceiros. Mesmo após o fim do convênio, a instituição reclamada continuará a desenvolver a assistência a menores, necessitando de empregados que prestem serviços gerais, como a autora, completou. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 11 Por essas razões, a juíza sentenciante decidiu anular os atos de registro da função de mãe social e de contratação por prazo determinado, entendendo que eles tiveram o intuito de impedir, desvirtuar e fraudar os direitos trabalhistas da ex-empregada. Assim, a magistrada acolheu o pedido de retificação da CTPS para que conste a função de auxiliar de serviços gerais, pelo período de março a dezembro de 2009, e condenou a instituição ao pagamento das verbas rescisórias típicasda dispensa sem justa causa. (0001483-95.2010.5.03.0005 RO). Fonte: www.trt3.jus.br Passaremos a analisar, de forma mais detalhada, as modalidades de relação de trabalho: 1. Trabalho autônomo: É aquele em que a pessoa física presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos de sua atividade econômica. Não há subordinação, há autonomia na prestação de serviços. Como exemplo, podemos citar o pintor, o pedreiro, o corretor de imóveis, o representante de imóveis, advogados, médicos, etc. Portanto, o trabalhador autônomo é aquele que correrá o risco do negócio, uma vez que desenvolverá as suas atividades, por conta própria com habitualidade. É importante analisar a presença ou não dos requisitos da relação de emprego, pois caso estejam presentes na prestação de serviços todos os requisitos, estes trabalhadores poderão ser considerados empregados. 2. Trabalho eventual: É aquele em que a pessoa física presta serviços ocasionalmente, sem relação de emprego, a uma pessoa física ou jurídica, com subordinação de curta duração. Portanto, as normas da CLT não se aplicam a ele. Como exemplo, temos os chapas, trabalhadores que ficam nas estradas para descarregarem os caminhões e que, em geral, prestam serviços de forma esporádica a vários tomadores, não sendo por isso, considerados empregados. Ainda temos como exemplos, o bóia-fria e o diarista doméstico (aquele que presta serviços de faxina, em regra de duas a três vezes por semana, conforme entendimento jurisprudencial). 3. Trabalho avulso: É aquele prestado por uma pessoa física sem vínculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sendo sindicalizado ou não, com interferência obrigatória do sindicato profissional ou do órgão gestor de mão-de-obra. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 12 Portanto, considera-se trabalhador avulso aquele que presta os seus serviços a tomadores diversos, sem pessoalidade, em sistema de rodízio, intermediado por um Sindicato ou por um Órgão Gestor de Mão-de-obra. Estes trabalhadores não são considerados empregados, mas possuem os mesmos direitos dos trabalhadores com vínculo empregatício permanente, pois a CF/88 estabelece igualdade entre os trabalhadores avulsos e os trabalhadores com vínculo empregatício permanente (art. 7º, XXXIV da CRFB/88). Como exemplo, citamos o trabalhador portuário, que presta serviços nos portos para carregamento e descarregamento, limpeza e conservação dos navios, conferencista de carga, serviço de bloco, vigilância e limpeza, capatazia, estiva e bloco, dentre outros. Vejamos os conceitos: A capatazia distingue-se da estiva. Esta é a atividade de movimentação de mercadorias nos porões das embarcações ou no convés. Aquela é a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público dos portos. Bloco consiste na atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos. É importante frisar que o trabalhador avulso poderá ser portuário ou não-portuário. O trabalhador avulso portuário é aquele que presta serviços sem vínculo empregatício, intermediado por um Órgão Gestor de Mão-de-obra, a inúmeros tomadores de serviços. A lei 8630/93 regulamentou de forma definitiva os portos organizados, prevendo que caberá à União a exploração direta ou indireta dos portos organizados. Por porto organizado devemos entender aquele que é constituído e aparelhado para atender as necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária. O operador portuário é a pessoa jurídica que exerce a operação portuária na área do porto por concessão pública. Cada operador portuário constituirá um órgão gestor de mão-de-obra para gerir e treinar os portuários e também para administrar o fornecimento de mão-de-obra avulsa, em sistema de rodízio. Há o trabalhador portuário avulso e o trabalhador portuário empregado. É oportuno fazer a distinção entre eles: o primeiro não terá vínculo de emprego nem com o órgão gestor de mão-de-obra e nem com o operador portuário (art. 20 da Lei 8.630/93). Ao passo que o segundo terá vínculo de emprego com o operador portuário (art. 26 d Lei 8630/93). Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 13 No caso do trabalhador portuário avulso, o órgão gestor de mão-de-obra arrecada, repassa e providencia o recolhimento dos encargos trabalhistas fiscais e previdenciários, já com os percentuais referentes às férias, 13º salário e ao FGTS. Quanto ao empregado/trabalhador portuário o pagamento será feito diretamente pelo empregador. 4. Estágio: Não se deve confundir o estagiário com o trabalhador aprendiz. O aprendiz sempre será empregado e está regido pelos artigos 428 e seguintes da CLT. O estagiário está regido pela Lei 11.788/08 e somente será considerado empregado quando o estágio for fraudulento, ou seja, não se desenvolver de acordo com os requisitos da lei. As principais características do estágio são: ⇒ Duração não poderá passar de dois anos, salvo quando o estagiário for portador de deficiência. ⇒ A jornada será de 4 horas diárias e 20 horas semanais no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental. ⇒ A jornada será de 6 horas diárias e 30 horas semanais no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio. ⇒ O estágio poderá ser obrigatório ou não-obrigatório. Quando ele for obrigatório o estagiário poderá receber uma bolsa e quando ele for não-obrigatório o estagiário deverá receber a bolsa. ⇒ O estagiário receberá os seguintes direitos: auxílio- transporte, seguro contra acidentes pessoais, recesso de 30 dias. ⇒ Celebração de termo de compromisso de realização do estágio com o resumo das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho a ser fornecida pela parte concedente do estágio quando do desligamento do estagiário. O estagiário não será considerado empregado, desde que cumpridas as exigências da Lei n° 11.788/08, a saber: � exercício de tarefas que proporcionem aprendizado ligado à área de formação; � celebração de termo de compromisso entre o estudante e a parte concedente; � intervenção obrigatória da instituição de ensino. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 14 Passaremos, agora a analisar as hipóteses de Relação de emprego: 1. Empregado celetista: É aquele que presta serviços com todos os elementos definidores da relação de emprego. Como exemplo, citamos a secretária que trabalhe subordinada juridicamente ao patrão, recebendo um salário pelo serviço prestado, que será realizado pessoalmente de segunda a sábado, das oito às dezoito horas. Outro exemplo é o piloto particular de helicóptero que trabalha para o presidente de uma empresa, transportando não só o presidente, mas também os diretores, todo dia, de suas residências para o local de trabalho. É oportuno ressaltar que, neste caso, ele será empregado celetista da empresa, pois trabalha para o presidente e diretores. Caso este mesmo piloto trabalhe apenas para o presidente da empresa e para a família dele, será empregado doméstico, regido pela Lei n° 5.859/72, conforme explicado no tópico seguinte. 2. Empregado doméstico: Segundo o art. 1º da Lei n° 5.859/72,empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua a pessoa ou a família no âmbito residencial desta. Como exemplos, temos a cozinheira, jardineiro, copeira, governanta, motorista particular, piloto particular de avião, babá, enfermeira, dentre outros. O principal requisito para que o empregado seja considerado doméstico é a ausência de lucro de seu empregador, bem como a prestação de serviços apenas para pessoa ou família no âmbito residencial destas. Além destes, também será necessária a presença dos requisitos da relação de emprego, com exceção da alteridade. A enfermeira, por exemplo, será considerada empregada doméstica, caso preste serviços a pessoa ou a família, de forma não-eventual, com subordinação, horários fixos, pagamento de salário mensal, não podendo fazer-se substituir. Portanto, é importante dizer que determinado empregado poderá ser doméstico ou não, devendo ser averiguados os requisitos da relação de emprego, juntamente com a ausência de finalidade lucrativa e a prestação de serviços a pessoa ou a família no âmbito residencial desta. 3. Empregado rural: O art.2º da Lei 5.889/73 conceitua o empregado rural como sendo a pessoa física que em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços não eventuais, ao empregador rural, mediante dependência e salário. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 15 Art. 2º da Lei 5.889/73 “Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário”. Por “prédio rústico” devemos entender o estabelecimento rudimentar que disponha de poucas máquinas, ou até mesmo de nenhuma. Exemplificando, podemos citar um terreno no qual o agricultor planta de forma rudimentar, alfaces para vender na feira da cidade. Neste caso os empregados deste agricultor serão considerados empregados rurais. Assim, num sítio em que haja plantação de alface pelo empregado e esta seja comercializada (finalidade lucrativa), ainda que em pequena quantidade, o empregado será caracterizado rural. Porém, caso não seja comercializada, mas apenas produzida para consumo do dono do sítio e seus familiares, o empregado será considerado doméstico. Art. 3º da Lei 5.889/73 “Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados”. § 1º Inclui-se na atividade econômica, referida no "caput" deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 4º da Lei 5.889/73 Equipara-se ao empregador rural, a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem. Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais para utilizarem-se de um mesmo empregado, sendo a responsabilidade de todos solidária. Segundo o art. 2º da Lei n° 5.889/73, é a pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços com continuidade a empregador rural, mediante dependência e salário. Verificamos que há finalidade lucrativa. Há atividades rurais como a parceria, o meação e o arrendamento nas quais o trabalhador correrá os riscos do negócio, não possuindo vínculo com o empregador rural. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 16 Observem os conceitos abaixo: � Parceria é o contrato pelo qual um indivíduo cede a outro determinado imóvel rural com o objetivo de nele desenvolver atividade de exploração agropecuária mediante participação nos lucros. � Arrendamento é o contrato segundo o qual uma pessoa cede a outra o uso e gozo da propriedade rural por prazo determinado mediante o pagamento de um aluguel. � Meação é um contrato segundo o qual o proprietário da terra terá direito a metade do que o parceiro produz. É importante ressaltar que caso as modalidades de contrato acima descritas, sejam falsas (falsa parceria, falso arrendamento e falsa meação) dado o princípio da primazia da realidade o vínculo irá formar-se com o empregador rural. DICA: Os empregados rurais poderão ser classificados em dois tipos: empregado rural e safrista. O parágrafo único do art. 14 da Lei 5.889/73 conceitua contrato de safra como o que tenha a sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária, sendo um contratado por prazo determinado. Expirado normalmente o contrato, a empresa pagará ao safrista, a título de indenização do tempo de serviço, importância correspondente a 1/12 (um doze avos) do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. DICA: O motorista de empresa cuja atividade seja preponderantemente rural é considerado empregado rural, porque não enfrenta o trânsito das cidades, sendo esta a orientação jurisprudencial do TST. OJ 315 da SDI- 1 do TST É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades. DICA: Empregado que trabalha em empresa de reflorestamento é rurícola, pois de acordo com a OJ 38 da SDI-1 do TST podemos concluir que a empresa de reflorestamento é caracterizada como empregadora rural. BIZU DE PROVA Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 17 OJ 38 da SDI – 1 do TST EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE RURAL. EMPRESA DE REFLORESTAMENTO. PRESCRIÇÃO PRÓPRIA DO RURÍCOLA. (LEI Nº 5.889/73, ART. 10 E DECRETO Nº 73.626/74, ART. 2º, § 4º). 4. Trabalho temporário: É o trabalho realizado por uma pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário, que prestará serviços no estabelecimento do tomador ou cliente, destinada a atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. O trabalho temporário é regido pela Lei n° 6.019/74, e não pela CLT. O vínculo trabalhista do trabalhador temporário, ou seja, a relação de emprego, não se forma entre o cliente tomador dos serviços e o trabalhador, mas sim entre este e a empresa de trabalho temporário, que arcará com todos os direitos trabalhistas. O art. 2º da Lei 6019/74 conceitua o trabalho temporário como aquele prestado por uma pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço. Art. 2º da Lei 6019/74 - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços. O trabalhador temporário é empregado da empresa de trabalho temporário que pode ser física ou jurídica urbana. Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos. O trabalhador temporário é considerado empregado da empresa prestadora de serviços e será permitida a terceirização de atividade fim sem descaracterizar a intermediação de mão-de-obra realizada através da empresa interposta (Súmula 331,I do TST.) Ressalta-se a mão de obra deverá ser contratada com remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria em sua totalidade. Exemplificando: uma firma de engenharia poderá contratar engenheiros para trabalhar temporariamente, somente, nas hipóteses acima descritas e a contratação desse engenheiro só poderá ser efetivada através de uma empresa e seu salário será o mesmo do engenheiro que trabalha para a firma de engenharia. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 18 Quando houver falência da empresa prestadora ou intermediadora do trabalho temporário a tomadora responderá solidariamente. Art. 16 da Lei 6019/74 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei. Art. 18 da Lei 6019/74 É vedado à empresa do trabalho temporário cobrar do trabalhador qualquer importância, mesmo a título de mediação, podendo apenas efetuar os descontos previstos em Lei. Parágrafo único. A infração deste artigo importa no cancelamento do registro para funcionamento da empresa de trabalho temporário, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis. Os principais requisitos para a validade do contrato de trabalho temporário são: contrato escrito entre empregado e a empresa intermediadora que é a empregadora; contrato escrito entre a empresa prestadora e a tomadora contendo o motivo da contratação; Duração máxima de três meses salvo autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, desde que não exceda a 6 meses. Art. 9º da Lei 6019/74 O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço. Art. 11 da Lei 6019/74 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei. Parágrafo único. Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário. O trabalhador que se submete a este tipo de contrato é empregado da empresa de trabalho temporário, devendo este contrato também ser escrito. O contrato será nulo e acarretará a formação do vínculo de emprego com o tomador, quando desrespeitadas as hipóteses do art. 2º da referida lei. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 19 A lei proíbe a contratação de estrangeiro como trabalhador temporário quando portador de visto provisório. Os direitos do trabalhador temporário estão previstos no art. 12 da citada lei, além do direito ao FGTS previsto na Lei 8036/90. Não há aviso prévio quando ocorrer a terminação do contrato de trabalho temporário. Art. 12 da Lei 6019/74 Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos: a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente, calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional; b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento); Horas extras de 50% após CF/88. c) férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 5107, de 13 de setembro de 1966; d) repouso semanal remunerado; e) adicional por trabalho noturno; f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido; g) seguro contra acidente do trabalho; h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973 (art. 5º, item III, letra "c" do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973). § 1º - Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário. § 2º - A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede da empresa de trabalho temporário. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 20 5. Empregado em domicílio: É aquele que executa seus serviços em sua própria residência ou em oficina de família (artigos 6º e 83 da CLT), desde que subordinado ao empregador, de quem recebe ordens e instruções, obrigando- se, por exemplo, a uma produção determinada. É considerado empregado para todos os efeitos, pois a lei não exige que a prestação de serviços realize-se no estabelecimento do empregador. Este tipo de trabalho é realizado fora do âmbito de fiscalização direta e imediata do empregador, porém, para a caracterização do vínculo empregatício, é necessário que o empregado tenha subordinação jurídica, a qual poderá ser aferida pelo controle sobre ele do empregador. Como exemplo, citamos a costureira que trabalha em sua residência e busca peças na empresa ou as recebe em sua casa, tendo metas a cumprir e recebendo instruções sobre o que costurar, sem ter autonomia em relação aos serviços realizados. Configura-se a subordinação e, conseqüentemente, a relação de emprego e o contrato de trabalho. Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. Art. 83 É devido o salário-mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere. É importante frisar que é considerado trabalho em domicílio não só aquele realizado no domicílio do empregado ou em oficina de família, mas também em qualquer outro lugar escolhido pelo empregado fora do alcance da fiscalização do empregador. Segundo Valentin Carrion, o teletrabalho é caracterizado como trabalho em domicílio, pois é prestado pelo empregado em sua própria residência e o resultado é remetido para a empresa através de meios informatizados. Neste tipo de trabalho há subordinação, embora manifestada de forma tênue. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 21 Quero apresentar para vocês um tema que considero importante para uma prova de estudo de caso: (Tema questão discursiva – estudo de caso) Discorra sobre o teletrabalho e o trabalho a domicílio, apontando as vantagens e desvantagens deste tipo de trabalho. Com a revolução tecnológica, surgiram novas formas de trabalho que não são como as relações de trabalho clássicas emque o trabalho era desenvolvido dentro da empresa. A inovação tecnológica trouxe novos tipos de atividade descentralizada que reúnem comunicação e informação. Esta nova forma de trabalhar transcende os limites territoriais, podendo ser executada em âmbito nacional e internacional. A distinção básica entre o teletrabalho e o trabalho a domicílio tradicional é que o primeiro abrange a realização de atividades mais complexas do que as atividades manuais. E, também, porque o teletrabalho abrange setores diversos como, por exemplo, a transmissão e a acumulação de informação, atividades de consultoria, jornalismo, auditoria, vendas, digitação, edição, dentre outros. � De origem etimológica grega o termo “tele” significa distância. Assim, o teletrabalho é modalidade especial de trabalho à distância. � Trabalho em domicílio, de acordo com o art. 83 º e 6 º da CLT, o trabalho em domicilio deve ser entendido hoje, ou seja, este artigo deverá ser interpretado da seguinte forma: englobando o domicílio do empregado ou o trabalho em oficina de família ou qualquer outro lugar por ele livremente escolhido fora do alcance da fiscalização do empregador. Presentes os requisitos da relação de emprego não fará diferença se o trabalho é realizado no domicílio do empregado ou em estabelecimento do empregador. O trabalho em domicílio não se limita ao trabalho que é prestado na residência do empregado. Em regra a prestação de serviços do empregado efetiva-se no âmbito do estabelecimento da empresa. Mas, o trabalho executado na residência do empregado não desnatura a relação de emprego desde que presentes os seus elementos caracterizadores. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 22 Distinções entre Teletrabalho e Empregado em Domicílio: 1. Empregado em domicílio: O trabalho a domicílio poderá ser executado tanto de forma subordinada quanto autônoma. Quando ele for executado de forma autônoma o objeto da prestação de serviços é o resultado que o trabalhador irá fornecer, executando com uma organização própria e assumindo os riscos da atividade econômica. Já no trabalho a domicílio subordinado o objeto da prestação é a energia que o trabalhador coloca a disposição do empregador que assumirá os riscos do processo produtivo. No Brasil não há legislação especial que regulamente o trabalho a domicílio como ocorre em outros países. Há os artigos 6º e 83º da CLT. Quando ficarem configurados os requisitos da relação de emprego, os direitos trabalhistas estabelecidos na CLT serão aplicados. Recentemente, foi acrescentado um parágrafo ao art. 6º da CLT, considerando haver subordinação, configurada através dos meios telemáticos e informatizados de comando. LEI No 12.551, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2011 Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (NR) A subordinação jurídica do trabalhador a domicílio não é diferente da do empregado, que exerce a suas atividades dentro da empresa. Porém, há doutrinadores que mencionam que a subordinação é atenuada no empregado a domicilio porque o trabalho se desenvolve longe dos olhos do empregador. O vínculo de subordinação caracteriza-se pela inserção da atividade do prestador no ciclo produtivo empresarial e na observância a ordens preventivas e sucessivas, mesmo que trabalhando externamente e com os seus próprios meios de trabalho, o trabalhador torna-se elemento integrativo. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 23 Por outro lado no trabalho autônomo desenvolvido no domicílio, o sujeito a quem o empregador entrega a realização de um determinado serviço, visa o resultado e ele arca com os riscos do negócio, podendo recusar trabalhos. O fato de o empregado executar as suas atividades em seu domicílio, não significa que o empregador tenha renunciado ao seu poder diretivo. O controle é exercido sobre a atividade desenvolvida e sobre o resultado final do serviço. 2. Teletrabalho: No trabalho a distância do qual o teletrabalho é modalidade o controle advindo do poder de direção, poderá ocorrer durante a execução do trabalho ou em função de seu resultado. Exemplificando: trabalhador que se encontra em conexão diretamente e permanentemente pelo computador com o centro de dados da empresa o empregador poderá fornecer as instruções e controlar o trabalho como se o empregado estivesse no estabelecimento. A internet permite aferir o tempo de conexão do empregado e quando ele acessou a última vez. Assim deverá ser avaliado em conjunto os elementos caracterizadores da subordinação jurídica para saber se o teletrabalhador é autônomo ou empregado subordinado. Como exemplo, podemos citar a subordinação do empregado a um programa de informática controlado pela empresa que lhe permite dirigir e controlar a atividade do empregado, disponibilidade de tempo a disposição do empregador com obrigações de assistir a reuniões ou cursos de treinamento sob pena de sanção disciplinar. A distinção que a doutrina faz ao conceituar o teletrabalho é de que ele é realizado através de tecnologia pesada, que permite a execução do trabalho em locais diferentes, mediante sistemas de comunicação e de informática sem concentração dos meios produtivos. O teletrabalho distingue-se do trabalho a domicílio não por implicar realização de tarefas mais complexas do que as tarefas manuais, mas por abranger setores de diversos segmentos como consultoria, informação, edição, contabilidade, telecomunicações, vendas e operações mercantis, dentre outros. O Teletrabalhador poderá ser tanto empregado (relação de emprego) quanto autônomo (relação de trabalho) tudo irá depender da forma como o serviço for prestado. Não é o local da prestação de serviços que irá definir, mas o fato de o trabalho ser realizado com autonomia pelo trabalhador com poderes para gerir a sua própria atividade. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 24 Vantagens e Desvantagens para a empresa: A utilização do teletrabalho representa as seguintes vantagens para o empregador: redução do espaço imobiliário, diminuição de custos referentes a alugueis, transporte, manutenção, gera maior produtividade pelo empregado. Há maior atenção aos clientes mediante a conexão informática/telemática e etc. Elimina-se o tempo perdido no trânsito com a locomoção residência- trabalho-trabalho residência. E em contrapartida há maior motivação e satisfação no exercício da atividade e também diminui o absenteísmo gerado por exemplo com a greve de ônibus ou com fenômenos metereológicos. Desvantagens para a empresa são: O teletrabalho gera a necessidade de investimentos em equipamentos de um modo geral, uma vez que com os avanços tecnológicos eles se tornam obsoletos muito rapidamente. Outra desvantagem é a dificuldade de direção e controle dos trabalhadores, dependendo da forma de teletrabalho a perda da coesão na organização empresarial ameaça a confidencialidade da informação. Vantagens e Desvantagens para o empregado: A maior vantagem para o trabalhador é a flexibilidade de horário que possibilitará que ele concilie os encargosfamiliares com as atividades profissionais. Há melhoria na qualidade de vida. Há um segmento de trabalhadores (donas de casa, presidiários, portadores de deficiência, ou idade avançada) que teriam dificuldades de obter o emprego formal, sendo uma das vantagens do teletrabalho, assim ele poderá contribuir como meio propício para diminuir as desigualdades de oportunidades. A desvantagem desta modalidade de trabalho a distância é o isolamento advindo da falta de contato com outros trabalhadores, o surgimento de conflitos familiares, caso o empregador não consiga separar o tempo de trabalho e o tempo livre, o exercício do direito de greve será dificultado pelo fato do trabalhador trabalhar a distancia. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 25 EM RESUMO: Vamos relembrar os elementos da relação de emprego! a) trabalho prestado por pessoa natural ou física; b) pessoalidade; c) trabalho prestado em situação de subordinação jurídica; d) onerosidade; e) não-eventualidade. Trabalho prestado por pessoa natural ou física A prestação de serviços que o direito do trabalho toma em consideração é aquela pactuada por uma pessoa física ou natural. Apenas o empregador poderá ser pessoa física ou jurídica, jamais o empregado (obrigação de fazer/prestar o trabalho). Pessoalidade O trabalho prestado por pessoa física, não significa que seja prestado com pessoalidade. A pessoalidade trata-se de elemento vinculado ao anterior, mas que se distingue pelo fato de a prestação do trabalho ter caráter de infungibilidade, ou seja, o empregado não pode ser substituído por outra pessoa. Significa dizer que a relação jurídica pactuada deve ser cumprida intuitu personae, em relação ao empregado, que não pode fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador, sob pena de descaracterizar-se a relação de emprego por ausência de seu elemento constitutivo. Exceções: há situações que ensejam a substituição do trabalhador, sem suprimir a pessoalidade inerente à relação de emprego. São elas: � Substituição com o consentimento do tomador de serviços, por curto tempo e eventualmente. � Substituição autorizada por lei ou norma autônoma, como, por exemplo, férias, licença-gestante, afastamento para cumprir mandato sindical etc. Nestes casos, haverá interrupção ou suspensão do contrato de trabalho, não acarretando a descaracterização da pessoalidade inerente à relação de emprego. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 26 Trabalho prestado em situação de subordinação jurídica O empregado exerce suas atividades com dependência ao seu empregador, por quem é dirigido. Ele exerce, então, um trabalho subordinado juridicamente, e não econômica ou tecnicamente. É importante frisar que a subordinação não é econômica e nem técnica, porque quando o empregado detiver a técnica em que o trabalho for prestado e o seu empregador a desconhecer, ainda assim poderá haver a subordinação caso ele execute os seus serviços seguindo as ordens e determinações de seu empregador. Exemplificando: A empresa Alfa contrata José para ser técnico de informática, gerenciando os programas de computador, o gerente e o empregador não conhecem nada de informática, mas José presta serviços em horários determinados por seu empregador, tendo metas de produtividade traçadas, sendo subordinado juridicamente a seu empregador apesar de não ser subordinado tecnicamente ao mesmo. DICA: É importante ressaltar que algumas bancas examinadoras de concursos utilizam o termo dependência jurídica como sinônimo de subordinação jurídica. A subordinação jurídica poderá ser objetiva ou subjetiva. Considera-se subjetiva a subordinação quando recai sobre a pessoa do empregado e objetiva quando recai sobre os serviços executados pelo trabalhador. O correto é dizer que o ordenamento pátrio adotou a tese objetiva. No direito do trabalho a subordinação é encarada sob o prisma objetivo. Acontece que Maurício Godinho Delgado afirma “a concepção subjetiva do fenômeno da subordinação – hoje inteiramente superada – expressa-se com maior proximidade com a palavra dependência (art. 3º da CLT).” Ressalta que qualquer matiz subjetivista não é mais possível e que o tema deverá ser interpretado sob a ótica essencialmente objetivista. Onerosidade A onerosidade manifesta-se através do pagamento pelo empregador de parcelas destinadas a remunerar o empregado em função do contrato empregatício pactuado. Ela é presumida, cabendo ao empregador demonstrar a sua inexistência. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 27 O empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador tem a obrigação de pagar salários (contraprestação). Exemplo de trabalho sem onerosidade é o serviço voluntário, que não gera vínculo empregatício, pois é prestado gratuitamente (Lei n° 9.608/98). Não-eventualidade Para que haja relação empregatícia, é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência, não podendo ser esporádico. Na definição de empregado doméstico, temos a expressão serviços de natureza contínua, prestados a pessoa ou família no âmbito residencial destas. Aos empregados domésticos aplica-se a Lei nº 5.859/72. Entretanto, a teoria mais aceita pela doutrina para qualificar o que seja ou não eventual é a teoria dos fins do empreendimento, pela qual “a aferição da natureza eventual dos serviços prestados há de ser feita tendo em vista os fins normais da empresa”. Exemplos: garçom que trabalha em um restaurante que só abre nos finais de semana e bilheteira de cinema que só funciona aos sábados, domingos e feriados. Em ambos os casos o serviço prestado não é eventual. Ressalta-se que são considerados trabalhadores eventuais o chapa, aquele que descarrega caminhões nas estradas, o bóia-fria e, a princípio, a diarista doméstica. 2.3. Sujeitos do Contrato de Trabalho: Os sujeitos do contrato de trabalho são: o empregado (sempre pessoa física/natural) e o empregador (pessoa física/natural ou jurídica). O empregado tem uma obrigação de fazer, que é prestar o trabalho, e o empregador tem uma obrigação de dar, que é pagar o salário. Em um contrato de trabalho, o empregado terá a obrigação de prestar trabalho (obrigação de fazer) e os deveres de obediência e colaboração a seu empregador. Já o empregador terá o dever de pagar o salário do empregado, tendo, portanto uma obrigação de pagar/dar. “Empregado é toda pessoa natural que contrate tácita ou expressamente a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuada, com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação” (Maurício Godinho Delgado). Nos conceitos legais de empregado e empregador (arts. 2º e 3º da CLT, respectivamente), encontram-se presentes cinco elementos fático-jurídicos que caracterizam a relação de emprego. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 28 São eles: 1. Pessoalidade: prestar pessoalmente os serviços, não podendo fazer-se substituir. 2. Onerosidade: pagamento de salário. 3. Não-eventualidade (várias teorias/prevalece a dos fins do empreendimento). 4. Subordinação jurídica ou dependência jurídica. 5. Ser o empregado pessoa física. Art. 3º da CLT - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espéciede emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. É importante lembrar, dos empregadores por equiparação (art. 2º, parágrafo 1º da CLT), uma vez que o empregador necessariamente não precisará ter finalidade lucrativa. Art. 2º da CLT - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Analista Judiciário – Exec. Mandados – TRT 6ª Região- 2012 Questão 35. Conforme previsão da Consolidação das Leis do Trabalho, em relação aos sujeitos do contrato de trabalho é INCORRETO afirmar que a) será considerado empregado aquele que presta serviços de forma pessoal e natureza não eventual, mediante retribuição pecuniária e sob a dependência do empregador. b) as instituições de beneficência e os profissionais liberais que admitirem trabalhadores como empregados equiparam-se ao empregador. c) o tempo em que o empregado estiver à disposição do empregador, aguardando ordens de serviço, considera-se como de serviço efetivo, salvo disposição especial expressamente consignada. d) não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. e) não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, exceto quanto ao trabalho intelectual, técnico e manual, em razão das suas peculiariedades. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 29 Comentários: Letra E. A FCC abordou alguns artigos da CLT. Irei comentar os artigos 1º ao 10º da CLT: Art. 1º - Esta Consolidação estatui as normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho, nela previstas. É oportuno frisar que as normas que dispõem sobre Direito do Trabalho são imperativas, de ordem pública e irrenunciáveis, pela vontade das partes, porque constituem um mínimo de garantias que o Estado intervencionista assegurou ao empregado hipossuficiente, com o objetivo de igualar os desiguais, ou seja, igualá-lo perante o empregador que é a parte economicamente mais forte da relação de emprego. “Direito Coletivo do Trabalho é o complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam as relações laborais entre empregados e empregadores, além de outros grupos jurídicos normativamente especificados, considerada sua ação coletiva realizada autonomamente ou através das respectivas associações”. (Maurício Godinho Delgado) “Direito Individual do trabalho é o segmento do Direito do trabalho que estuda o Contrato individual do trabalho e as regras legais ou normativas a ele aplicáveis.” (Sérgio Pinto Martins). Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 30 Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho. Art. 5º - A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo. Art. 6º - Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego. Atenção: LEI No 12.551, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2011 Altera o art. 6o da Consolidação das Leis do Trabalho Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas; b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais; Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 31 c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições; d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos. Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Este artigo trata do princípio da irrenunciabilidade dos direitos, também conhecido também como princípio da indisponibilidade ou da inderrogabilidade,caracterizando-se pelo fato de que os empregados não poderão renunciar aos direitos trabalhistas que lhes são inerentes. Caso os empregados renunciem à determinados direitos, os atos praticados serão considerados nulos de pleno direito, ou seja, independentemente de manifestação judicial. Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Sucessão de empresas ou sucessão trabalhista ou alteração subjetiva do contrato de trabalho é a figura regulada nos arts. 10 e 448 da CLT. Consiste no instituto, através do qual se opera uma completa transmissão de crédito e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos, na transferência da titularidade da empresa ou do estabelecimento. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 32 2.4. Poderes do empregador: Os poderes que o empregador possui no contrato de trabalho, segundo o jurista Maurício Godinho Delgado, são os seguintes: � Poder Diretivo: Conjunto de prerrogativas concentradas nas mãos do empregador para dirigir a prestação de seus serviços. Exemplificando: o empregador é quem escolhe a época de concessão das férias do seu empregado. Outro exemplo: o empregador é quem escolhe os uniformes que serão utilizados por seus empregados. � Poder Regulamentar: Conjunto de prerrogativas concentradas nas mãos do empregador para fixar regras gerais, abstratas e impessoais a serem observadas no âmbito das empresas ou estabelecimentos. � Poder Fiscalizatório: Conjunto de medidas para acompanhar a prestação de trabalho. � Poder Disciplinar: Conjunto de medidas que o empregador poderá adotar, para propiciar a imposição de sanções para os empregados que descumprirem as obrigações contratuais. Tendências atuais do Direito do Trabalho. . Os poderes do empregador no contrato de emprego: diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar. PODER DIRETIVO: O jurista Maurício Godinho Delgado foi o primeiro a falar. Afirmou que a Constituição de 1988 deflagrou mudanças e aperfeiçoamento jurídico e institucional em nosso país. Segundo ele, no plano trabalhista a mudança mais importante foi a descoberta do universo da personalidade do trabalhador no contexto da relação de emprego. As mudanças criaram contrapontos com o tradicional poder empregatício do empregador. Segundo o Ministro, a jurisprudência é que deverá encontrar caminhos interpretativos de harmonização de princípios, regras e institutos em relação ao tema. A Constituição Federal de 1988 tratou da dignidade da pessoa humana, protegendo a privacidade, a imagem, a intimidade, etc. Enfim, envolvendo todos os temas imateriais que despontem da personalidade do ser humano. “O Poder empregatício é o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços” (Maurício Godinho Delgado). As normas constitucionais possuem status de direitos humanos. Assim, os princípios, regras e institutos que regulam o exercício do direito de personalidade, aplicáveis às relações de emprego, conferem-lhes nova força normativa. Assim, há diversas situações fáticas que irão configurar violação à dignidade do trabalhador. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 33 Exemplificando: a) Dano Moral Individual: O dano moral atinge o patrimônio individual da pessoa humana, atentando contra o direito da personalidade, produzindo repercussões jurídicas, podendo gerar indenizações. Discriminações, ofensas morais e à imagem, utilização de meios abusivos de seleção (testes psicológicos abusivos ou até mesmo testes de polígrafo), assédio sexual, revistas íntimas realizadas por homens em mulheres (art. 373-A da CLT)etc. são exemplos. É importante ressaltar que a revista em bolsas e sacolas do empregado é tema muito controvertido. Alguns entendem que é válida por não ser considerada uma resista íntima. A corrente majoritária entende que ela é possível, desde que respeitem alguns requisitos, tais como: que haja efetiva necessidade da revista, que não seja utilizado procedimentos invasivos (o empregado é quem deverá abrir a bolsa ou a sacola, não poderá ocorrer toque na pessoa do empregado). Outros fatos que ensejam a indenização por dano moral são: a limitação do uso de banheiros no ambiente laborativo, a divulgação de dados contratuais de empregados, especialmente de salários (são considerados violação à tutela da privacidade), a instalação de câmeras televisivas de segurança em banheiros, as dinâmicas de metas de desempenho abusivas e cobranças excessivas, o uso de técnicas motivacionais abusivas ou desrespeitosas, a violação de emails particulares dos empregados, as condições degradantes no ambiente de trabalho, dentre outras. b) Dano Moral Coletivo: Há casos em que a conduta que leva às lesões de ordem moral ao ser humano, ter caráter massivo e atingir um núcleo coletivo, seja o estabelecimento ou a empresa. Quando ocorrer o dano moral coletivo no ambiente trabalhista o Ministério Público do Trabalho poderá propor ações judiciais (ações coletivas ou ações civis públicas). O fundamento legal é o art. 129, III da CF/88, a Lei 7.347/85 (art. 1º, I e IV e art. 5º) e os artigos 81, caput e 82, I da Lei 8.078 – Código do Consumidor. As entidades sindicais também terão legitimidade ativa por força do disposto no art. 8º, III da Constituição Federal. Direito do Trabalho - TST PROFESSORA: DEBORAH PAIVA Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 34 TRT4: Empresa que não pagou parcelas rescisórias a grupo de empregados é condenada por dano moral coletivo - Data: 17/05/2012 A 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) manteve sentença que condenou a Siman Construções e Montagens Industriais a pagar indenização de R$ 50 mil por danos morais coletivos, valor que deverá ser revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador. A empresa foi condenada em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho do Rio Grande do Sul (MPT-RS) por não ter pago parcelas rescisórias a um grupo de 17 empregados. Conforme as provas apresentadas nos autos, os trabalhadores também não receberam documentos necessários para o encaminhamento do seguro-desemprego e não tiveram registradas, nas suas carteiras de trabalho, as datas de término dos contratos. O caso foi julgado em primeiro grau pelo juiz Edenilson Ordoque Amaral, da 2ª Vara do Trabalho de Rio Grande. A IPS Port Systems, para quem os empregados da Siman prestavam serviço terceirizado de montagem de equipamentos, foi condenada subsidiariamente. Segundo informações do processo, a ação civil pública foi motivada pelo descumprimento, por parte da Siman, de um Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o MPT-RS, no qual a empresa se comprometeu a cumprir suas obrigações com aqueles empregados. Diante do descumprimento, auditores do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) autuaram a empresa. O MPT-RS anexou ao processo o auto de infração do MTE, que indicou as irregularidades. O juiz de Rio Grande, ao julgar procedente a ação civil pública, salientou que a primeira reclamada não comprovou o pagamento de parcelas rescisórias a nenhum dos empregados citados no auto de infração. Segundo o magistrado, constam no processo apenas quatro termos de rescisão de contratos, não datados. O juiz ressaltou, ainda, que a empresa não apresentou qualquer comprovante de depósito nas contas bancárias dos ex-empregados. Assim, condenou as rés ao pagamento das parcelas devidas, além
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